פסק דין השאלות הטעונות הכרעה האם זכאי/ת מי שהינו/ה בן/בת זוגו של חבר קיבוץ (והוא עצמו אינו חבר קיבוץ) להתגורר עמו/ה בדירה שבקיבוץ? האם זכאי הקיבוץ לחייב את בן הזוג שאינו חבר קיבוץ, המתגורר בקיבוץ עם בן זוגו החבר, בתשלומים עבור דמי שימוש בדירה ו/או בתשלום מוניציפלי ? אלו הן שתי השאלות הטעונות הכרעה בתביעה דנן. רקע התובעים 2,4,6,8,10,12,14 הינם חברי הקיבוץ גנוסר (להלן : "הקיבוץ") ,שהינו אגודה שיתופית בע"מ. כל אחד מהתובעים 1,3,5,7,9,11,13 הנו בן זוגו של אחד מהתובעים הנ"ל (הרשום בסמוך לשמו). לחלק מן התובעים ילדים. כל התובעים מתגוררים בקיבוץ, וכך גם ילדיהם. עובדות שאינן שנויות במחלוקת עד לשנת 1998 התנהל הקיבוץ עפ"י המודל השוויוני המסורתי של הקיבוץ, היינו שוויון בזכויות ובחובות לכל חברי הקיבוץ. בשנת 1998 (לאחר דיונים וקבלת החלטות במוסדות הקיבוץ המוסמכים) אומץ בקיבוץ אורח החיים המכונה "מודל ההתפרנסות". אימוץ מודל זה פירושו היה זניחת הבסיס השוויוני, הטלת אחריות על חברי הקיבוץ למצוא מקום עבודה לפרנסת בני ביתו, הפניית כל הכנסותיו לקופת הקיבוץ וקבלת תקציב חודשי מהקיבוץ (לאחר הפחתת סכומי מס פנימי פרוגרסיבי). כמו כן קוזזו מתקציב כל חבר תשלומי ארנונה (הנגזרים מגודל הדירה שבשימושו) ומס מוניציפלי בסכום אחיד לכל חבר. סכום המס המוניציפלי שנקבע היה 333 ₪ לחודש לכל חבר והוחלט שבסכום זהה נוסף לזה יחוייב חבר שעימו גר בן זוגו שאינו חבר קיבוץ. מודל זה התנהל על מי מנוחות עד סוף חודש 12/01. החל מחודש 1/02 (שוב לאחר דיונים מוקדמים והחלטות שנתקבלו על ידי מוסדות הקיבוץ) הוחלט לשנות את שיטת החיוב של מי שאינם חברי קיבוץ ומתגוררים בקיבוץ עם בן/בת הזוג שלהם חבר הקיבוץ. הוחלט כעת כי בן הזוג החבר ישלם את המס המונציפלי (בסך 333 ₪) ובן זוגו שאינו חבר קיבוץ ישלם דמי שימוש בדירה (במקום מס מונציפלי). ההחלטה הראשונה שנתקבלה על ידי ועד הנהלת הקיבוץ בישיבתו מיום 23.11.01 היתה לחייב את בן הזוג שאינו חבר בשווי דמי שימוש בגין מחצית שטח הדירה (במ"ר) כשהוא מוכפל ב- 6 דולר למ"ר. התובעים לא הסכימו לחיוב זה. מאוחר יותר ולאחר מגעים בין התובעים (ואחרים) לבין הנהלת הקיבוץ הוחלט (בישיבת ועד ההנהלה מיום 7.3.02) כי תינתן לבן הזוג שאינו חבר הנחה בשיעור 15% מהסך הנ"ל, זאת החל מהחיוב לחודש 1/2002. התובעים לא הסכימו גם לחיוב זה והגישו תביעתם הנוכחית ביום 23.3.03 (כהמרצת פתיחה). בעקבות הגשת התביעה ולאחר דיוני קדם משפט הוחלט ביום 8.6.04 על ידי ועד הקיבוץ לשנות את שיטת החיוב (לגבי דירות להשכרה, לרבות לגבי בני זוגם של חברי הקיבוץ) כך שייגבה שווי דמי שימוש מופחת, אך בצידו גם מס מוניציפלי, באופן הבא : בגין שווי דמי שימוש : המכפלה של מחצית שטח הדירה בדמי שימוש של 5 דולר למ"ר מוכפל ב- 55% (0.55). בנוסף : בגין צריכת מים - 81 ₪ כתשלום קבוע. בגין מס מוניציפלי 200 ₪ כתשלום קבוע. הסעד המבוקש בסעיף 2 לכתב התביעה נתבקש ביהמ"ש להצהיר כי : ”א. התובעים, בני הזוג שאינם חברי קיבוץ, זכאים להתגורר בדירתם בקיבוץ ביחד עם בני זוגם (חברי הקיבוץ) מכוח זכויותיהם של אלה האחרונים, וכן מכוח זכויותיהם עצמם, כפי שיפורט להלן : ב. אין הקיבוץ רשאי לחייב את התובעים בדמי שכירות עבור מגורי בני זוגם שאינם חברי קיבוץ, (כפי שנעשה בפועל מאז חודש אפריל 2002); ג. לקיבוץ אין כל סמכות לחייב את התובעים בני הזוג שאינם חברי קיבוץ, במס מוניציפלי כלשהו (כפי שנעשה בפועל עד לחודש מרץ 2002) וליתן צו המורה לקיבוץ להשיב לתובעים את כל הסכומים שנגבו מהם שלא כדין;” כפי שמצוטט לעיל, בסעיף ג', נתבקש בית המשפט ליתן גם סעד כספי (השבת כספים שגבה הקיבוץ) ברם בגין סעד זה לא שולמה אגרה ועל כן הוא לא ידון. הסכמה דיונית ביום 24.10.05 ולאחר שהוגשו על ידי הצדדים תצהירי עדות ראשית בצירוף נספחים, נתקבלה הודעה מוסכמת מב"כ הצדדים ולפיה, נוכח העובדות הנ"ל שאינן שנויות במחלוקת, המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית בעיקרה ועל כן הוסכם כי יוגשו סיכומי טענות ובית המשפט ידון במחלוקות על יסוד החומר שבתיק וטיעוני הצדדים. טענות התובעים (בתמצית) א. בשנת 1996 פורסמה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 751 המאפשרת ביצוע שינויים ארגוניים במבני קיבוצים והקצאת קרקע לחברי הקיבוץ. (נספח א' לכתב התביעה). ב. בעקבות החלטה זו החליט הקיבוץ להקים צוות לשיוך דירות החברים. הצוות הכין הצעה לרבות רשימה שמית של מספר דירות ושמות חברים לצורך שיוך הדירות ואף המליץ כי התאריך הקובע לעניין החלטה 751 יהיה 25.1.02. נקבע באותה הצעה כי במידה שהיא תתקבל באסיפה הכללית (שיועדה ל- 30.1.02) ייקבעו זכויות החברים באסיפה כללית נוספת. ג. הקיבוץ קיבל את ההחלטות הנ"ל, הכין את תכנית השיוך ובכך הקנה זכויות מעין קנייניות לחברי הקיבוץ (וביניהם, אלה מהתובעים שהינם חבריו), ומשאלה הוענקו, אין לקיבוץ זכות לגבות דמי שכירות בשל מגורי בן הזוג שאינו חבר. ד. לחלופין, גם אם לא נגמרה הענקת הזכות ברישום בלשכת רישום המקרקעין, יש לראות את התנהלות הקיבוץ והחלטותיו כהתחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. על דרישת הכתב ניתן להתגבר מכוח הקביעות שנקבעו בע"א 986/93 קלמר נ. גיא פד"י נ(1) 185 ואשר ריככו ומזערו עד מאוד את דרישת הכתב. ה. בני הזוג חברי הקיבוץ הינם בעלי זכות מעין קניינית והם העניקו רשיון לבני זוגם שאינם חברים לגור בדירותיהם ובהסכמה שבשתיקה מצד הקיבוץ. ו. לבני הזוג שאינם חברים זכות מעין קניינית משל עצמם מכוח חזקת השיתוף שבין בני הזוג. על כן שיוך הדירה לבן הזוג חבר הקיבוץ יוצר אוטומטית זכות מעין קנינית לבן זוגו שאינו חבר קיבוץ והוא אינו חב בתשלום דמי השכירות. ז. בעוד ששווי השירותים המוניצפליים שניתנו לתובעים כמשפחה משולבת עמד ע"ס 93.8 ₪, חוייב בן הזוג שאינו חבר לשלם עד לחודש 3/2002 סך של 333 ₪. כמו כן מנע הקיבוץ מבני הזוג שאינם חברים להנות משירותי תרבות, ספריה, מועדונים, בדק בית, ספורט, שירות משפטי, הנהלה עיסקית והנהלת חשבונות. נטען כי החיוב במס מוניציפלי היה חיוב שלא כדין (כאמור, הסעד להורות על החזרת חיוב זה נדחה שכן לא שולמה האגרה בגין סעד כספי). ח. אין לראות את מעמדם של בני הזוג הלא חברים, כמעמד תושבי חוץ במשפחות ששני בני הזוג בהם אינם חברי קיבוץ. ט. התנהגות הקיבוץ מהווה התנהגות חסרת תום לב הפוגעת בכבוד התובעים ובזכותם הקניינית, ושתי אלה הינן זכויות יסוד חוקתיות. י. יש לראות את הקיבוץ ככפוף לעקרונות המינהל הציבורי ולבחון את התנהגותו עפ"י מתחם הסבירות. במקרה זה חרג הקיבוץ ממתחם הסבירות. יא. הנזק ואי הנוחיות שיגרמו לתובעים אלמלא יינתו להם הסעדים שביקשו, עולה עשרות מונים על הנזק שייגרם לקיבוץ אם יינתנו הסעדים. טענות הקיבוץ בתמצית א. הקיבוץ (ולא חבריו) הוא בעל זכויות הקנין בכל המקרקעין המהווים את חצר הקיבוץ ונחלותיו. לחברי הקיבוץ לא הוענקה זכות דומה, ומאליו גם לא לבני זוגם שכלל אינם חברי קיבוץ. ב. על בן הזוג שאינו חבר מוטלת חובה לשלם את שווי השימוש בדירה וכן עבור השירותים הניתנים לו בקיבוץ. ג. בתי המשפט נוטים למעט להתערב בהחלטות מוסדות הקיבוץ למעט במקרים של ניגוד לתקנות הקיבוץ, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, הסבירות, תום הלב, כלל השוויון ופגיעה בכבוד האדם. ד. בעוד שלפי מודל ההתפרנסות חברי הקיבוץ מעבירים לקיבוץ את הכנסותיהם, בני זוגם שאינם חברים לא עושים כן ועל כן אמורים הם לשלם לקיבוץ עבור השימוש בציוד והשירותים שמקבלים הם מהקיבוץ. ה. העקרונות שקבע ועד ההנהלה לחיוב בני זוגם של חברי הקיבוץ אושרו על ידי האסיפה הכללית של הקיבוץ. ו. באסיפת הקיבוץ ובקלפי מיום 1.2.02 נקבע בהחלטה כי המועד הקובע לשיוך דירות יהיה 25.1.02 אך למעט החלטה זו, לא נתקבלה כל החלטה אחרת בעניין שיוך הדירות באסיפה הכללית לא בוצע שינוי התקנון או כל מהלך אופרטיבי אחר הנוגע להליך שיוך הדירות לרבות אי ביצוע תכנית חלוקה והקצאה, בקשות למוסדות השונים (ממ"י, ועדה לתו"ב) ואישורים וחתימת חוזי מכירה. ז. עפ"י סעיף 68 לתקנות הקיבוץ בנכסים שנמסרו לחבר הקיבוץ יש לחבר רק זכות שימוש ולא מוענקת בהם זכות קנין. הוא גם מנוע מהעברתם לאחרים. תיקון לתקנון מ- 1991 התיר התרת השימוש לאחרים בקבלת הסכמה מפורשת מהקיבוץ. על כן, התובעים חברי הקיבוץ אינם רשאים להתיר השימוש בדירותיהם לבני זוגם ללא קבלת הסכמת הקיבוץ. ח. הליך שיוך הדירות רק החל ועד שלא יסתיימו כל הליכיו לא יתקיים שיוך דירות. ט. בדף לחבר לקראת האסיפה שנתקיימה לעניין "היום הקובע" נאמר שתתקיים אסיפה נוספת בה ייקבעו זכויות החברים. "האסיפה הנוספת" טרם התקיימה עד היום ועל כן טרם בוצע שיוך. י. לא קיים כל מסמך המהווה "התחייבות בכתב" לצורך ביצוע עסקת מקרקעין. יא. התובעים שאינם חברי קיבוץ אינם ברי רשות שכן רק הקיבוץ (ולא בני הזוג החברים) רשאי להעניק רשיון במקרקעיו. יב. המס המוניציפלי כולל עלויות בגין טיפול בנוי, תשתיות, תרבות, בטחון ונושאים נוספים. מדובר בחיוב אחיד שאינו מותנה בהכנסת המשתמש אלא בזכות לעשות שימוש פוטנציאלי בשירותים אלה. יג. עד 2002 שילמו בני הזוג הלא חברים את דמי השימוש בדירה והמס המוניציפלי בסכום חודשי אחד של 333 ₪. יד. לא נתקיימה פגיעה בזכויות יסוד של התובעים. לא נתקיים חוסר תום לב או מנהל לא תקין מצד הקיבוץ. על כן, ביקש הקיבוץ לדחות את התביעה. דיון הסעדים ההצהרתיים המבוקשים נוגעים לשני עניינים : הראשון - נוגע לתשלומים בשימוש ישיר במקרקעין ועניינו דמי שימוש (כלשון הנתבע) או דמי שכירות (כלשון התובעים). השני, נוגע לתשלומים בגין שירותים נלווים לשימוש במקרקעין בדמות מס מוניציפילי חודשי קבוע. דמי שימוש/שכירות טיעוני התובעים להצדקת סירובם לחתום על הסכם עם הקיבוץ (בו מחוייבים היו בתשלומים הנ"ל) אינם מבוססים על קיומה של זכות העומדת, למי מביניהם שאינם חברי קיבוץ, ישירות מול הקיבוץ, אלא מבוססים הם על זכויות קנייניות או מעין קנייניות של בני הזוג חברי הקיבוץ ועל הטענה כי מעמדים הקנייני של הזכויות הנ"ל מאפשר לבעלי הזכות (בני הזוג התובעים חברי הקיבוץ) להתיר מכוחן את השימוש בדירות לבני הזוג הלא חברים. יש על כן לבחון תחילה את השאלה אם לבני הזוג שהינם חברים אכן עומדת זכות קניינית או מעין קניינית בדירות בהם הם מתגוררים. דומה שאין חולק כי בטרם המעבר ל"מודל ההתפרנסות" זכויות השימוש של חברי הקיבוץ בדירותיהם נבעו מ"רשיון במקרקעין" ומעמדם היה של "בר-רשות". בתקנון הקיבוץ, כפי שתוקן בשנת 91 (נספח ב' לתצהיר ארנון קפלן מטעם הקיבוץ) נקבע בסעיף 68 : ”... ... למען הסר ספק, חבר אינו רשאי להתיר להתגורר, למסור השימוש או לתת רשות שימוש בדירה, שנמסרה לשימושו על ידי הקיבוץ לאדם אחר שאינו חבר הקיבוץ, לרבות בן זוג, ללא קבלת הסכמה מפורשת מהקיבוץ. הקיבוץ יכול לבטל הסכמה שניתנה בכל עת. ” ביום 1.2.02 (ראה נספח כ' לתצהיר קפלן) אושרה בהצבעה בקלפי של הקיבוץ (ברוב של 112 מתוך 114 מצביעים) הצעה שנוסחה על ידי "צוות שיוך דירות" על גבי "דף לחבר מספר 3 לקראת אסיפה ביום רביעי 30.1.02" (נספח יט' לתצהיר קפלן) שזה תוכנה : ”על סדר היום : 1. היום הקובע. צוות שיוך דירות ממליץ לאסיפה לקבל את ההחלטה הבאה לגבי היום הקובע בקשר לשיוך הדירות : א. הוחלט לפתוח בהליך שינוי המבנה האירגוני של הקיבוץ ובמסגרת זו לרשום את בתי המגורים בקבוץ על שם החברים. ב. התאריך הקובע לענין החלטה 751 של מועצת מקרקעי ישראל או כל החלטה שתבוא במקומה יהיה יום 25.01.2002. ג. רשימת החברים אשר תוגש לועדת הפרוגרמות הינה "רשימת חברי גנוסר לצורך רשום שיוך דירות, עדכון 25.1.2002" אשר הוגשה לאסיפה. רשימה זו הינה הרשימה הקובעת מי הם הזכאים לרישום הבתים, החל מהתאריך הקובע, כפי שייקבע כאמור להלן. ד. זכויות החברים בבתי המגורים יהיו כפופות ויקבעו בהחלטת אסיפה נוספת (להלן :"האסיפה הנוספת). ה. לאחר קבלת החלטת האסיפה על המועד הקובע תחל ועדת רישום בתים בהכנת הצעה לאסיפה הנוספת אשר תסדיר את הליך רישום הבתים וזכויות החברים בהם, ולרבות : 1. זכות החברים בבתים (לרבות במגרשים) בשים לב לקריטריונים של ותק ואחרים. 2. כללים בהעברת והענקת זכויות בבתים. 3. הסכם העברת הבתים בין החבר לקיבוץ. ו. מובהר, כי הזכויות ונוהלי השיוך החדשים יוענקו בפועל כפי שיקבע בהחלטה הנוספת. עד להחלטת האסיפה הנוספת, ימשך נוהל הקצאת הדיור הקיים בקיבוץ. ההצעה הוכנה בעזרתו של עו"ד חגי שבתאי. הקלפי על הצעה זו יתקיים ביום שישי ה- 1.2.2002. ארנון קפלן - יו"ר ו. ההנהלה. " החלטה מס' 751 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן : "החלטה 751") כפי שניכר מהצעת השיוך, היא נוסחה על רקע החלטה 751 הנ"ל. עניינה של החלטה 751 ב"שינויים במבנה הארגוני להקצאת קרקע בקיבוצים", והיא נתקבלה ביום 27.2.96, ואישרה את ההצעה המפורטת בתוספת לאותה החלטה (להלן : "התוספת"). התוספת מפרטת הנחיות שיש לבצע לצורך ביצוע שינוי ארגוני במבנה הקיבוץ. סעיף א' לתוספת עניינו ב - "קיבוץ שתתבצע בו הפרדה מלאה בין השטח החקלאי לבין המגורים לרבות אפשרות של הרחבה למגורים". סעיף ב' לתוספת עניינו ב - "קיבוץ שתתבצע בו הפרדה רק של חלק מבתי המגורים". ההוראות הרלוונטיות לענייננו בסעיף א' לתוספת הן אלה : ”1. תקנון הקיבוץ (להלן: "האגודה") ישונה כמתחייב. 2. ..... 3. ההחלטה בדבר שינוי או החלפת תקנון האגודה, בדבר ההפרדה בין השטח החקלאי לבין המגורים, תתקבל על ידי האסיפה הכללית של הקיבוץ. 4. האגודה תפנה לרשות לתכנון חקלאי, בצירוף החלטת האסיפה הכללית שלה כאמור לעיל, לצורך שנוי פרוגרמת הישוב. האגודה תציין בפנייתה : א. מספר המשפחות החברות באגודה, בחלוקה - בני זוג, בודדים. ב. מספר יחידות מגורים קיימות. ג. מספר המגרשים המבוקשים להרחבה למגורים (אם מבוקשים). ד. גודל שטח המחנה הקיים בדונם, ואיזה חלק ממנו מהווה אזור המגורים הקיים המבוקש להפרדה. ה. השטחים החקלאיים בדונם (בחלקה - נטועים, שלחין, בעל). ו. תכנית מצבית או תצלום אויר של אזור המחנה הקיים, בסימון אזור המגורים המבוקש להפרדה. ז. האם כל המשפחות ימשיכו להיות חברים באגודה גם לאחר שתתבצע ההפרדה. אם לא, כמה מהם ישארו חברים באגודה, או שטרם ידוע. 5. ועדת הפרוגרמות של הרשות לתכנון חקלאי תאשר את שנוי הפרוגרמה ותמליץ על היקף מגרשי המגורים בישוב. 6. האגודה תכין בתאום עם המינהל, תוכנית חלוקה למגרשי המגורים לצורך אשור על פי חוק התכנון והבניה, בהתחשב במצב הבינוי הקיים בפועל, באופן שכל מגרש יהיה בגודל המינימלי הדרוש. 7. לגבי מגרשי המגורים יחתמו חוזי חכירה בנוסח המקובל למגורים במושבים, הכולל סעיף לפיו במקרה של בקשה להעברת זכויות תדרש, בין היתר, הסכמת האגודה. במקרה של סרוב מצדה יוכלו החוכר/רוכש הזכויות לפנות לרשם האגודות השתופיות והחלטתו תהיה סופית (לענין מתן ההסכמה). בד בבד יחתם עם הקיבוץ חוזה חדש לגבי יתרת שטחי המשבצת כאמור בסעיף 14 להלן, וזאת במקום החוזה הקיים שיתבטל." (יתר ההוראות בסעיף א' לתוספת נוגעות לגובה דמי החכירה, תוכן חוזי החכירה לגבי בתי המגורים והשטח החקלאי). סעיף ב'(1) בתוספת מורה כי לגבי קיבוץ המבקש לשייך רק חלקי מבתי המגורים שבו, "יחול לגביו המתחייב מהאמור בסעיף א' לעיל...". כפי שניכר בבירור מהחלטה 751 הנ"ל, היא אינה יוצרת לחברי הקיבוץ זכויות במקרקעין, כלשעצמה. מדובר בהחלטה בהחלטה היוצרת קטגוריית זכאים, (חברי קיבוץ ותושבי קיבוץ שאינם חברים כאמור בסעיף א'2 לתוספת) לזכויות שהענקתן מותנית בקבלת החלטות על ידי המוסד המוסמך בקיבוץ - האסיפה הכללית, ובקיום הנוהל הקבוע בהחלטה 751 עצמה. סעיפים א(1) ו- א(3) לתוספת מסמיכים את האסיפה הכללית של הקיבוץ, (שהינו חוכר הקרקע ממינהל מקרקעין ישראל) להקצות/להעניק מתוך זכויות החכירה שבידיו, לחבריו או לתושבים שאינם חבריו. (למותר לציין שהסמכות לשינוי תקנון הקיבוץ נתונה לאסיפה הכללית). מחומר הראיות שצורף לתצהירים ולסיכומי הצדדים (לפי ההסכמה הדיונית) לא ניתן לקבוע כי הושלמו כל ההליכים הנדרשים עפ"י התוספת הנ"ל. לא הוכח בפני כי הקיבוץ פנה כלל לרשות לתכנון חקלאי בהתאם לדרישת סעיף א' (4) לתוספת, "לצורך שינוי פרוגרמת האגודה" (לאחר שאושרה בקלפי הצעת השיוך הנ"ל). המצהיר מטעם התובעים, מר קבלו, טוען בסעיף 27 לתצהירו, לעניין שיוך הדירות : ”"לפי מיטב ידיעתי הקיבוץ קיבל החלטות בנדון, הכין את תכנית השיוך כמבוקש והקנה זכויות קנייניות או לפחות זכויות מעין קנייניות לחברי הקיבוץ בדירות בהן גרו. העתק מהחלטת הקיבוץ צורף לכתב התביעה וסומן כנספח "ב"." הצהרתו מבוססת על מיטב ידיעתו שמקורה בנספח ב' לתביעה שאיננו אחר מאשר הצעת השיוך הנ"ל ופרוטוקול אישורה בקלפי. הוראת סעיף א(4) לתוספת מחייבת פניה מפורטת הכוללת ציון מספר המשפחות בקיבוץ (תוך חלוקה בין בני הזוג לבודדים) ציון מספר יחידות הדיור הקיימות, מספר המגרשים המבוקשים להרחבה, גודל שטח המחנה הקיים והחלק ממנו המיועד להפרדה, ציון השטחים החקלאיים (בחלוקה - נטועים, שלחין, בעל) תכנית או צילום אוויר של המחנה הקיים ועוד. אפילו היתה נשלחת הצעת השיוך הנ"ל כלשונה לועדת הפרוגרמות ברשות לתכנון חקלאי (בהתאם לסעיף א(4) לתוספת), הרי שהיא אינה עונה על הפירוט הנדרש בסעיף א(4) הנ"ל כמפורט לעיל. על כן, לא ניתן לקבוע כי התובעים שהינם חברי האגודה רכשו זכויות קנייניות בהתאם להחלטה 751 הנ"ל. האם רכשו התובעים חברי הקיבוץ זכות מעין קניינית קיומה של "זכות שביושר" או זכות "מעין קניינית" לאחר חקיקת חוק המקרקעין, לא הוכר במשפט הישראלי משך תקופה ארוכה וזאת בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת "בוקר" (ר"ע 178/70), ועד לשנת 1996. בפסק הדין שניתן בשנת 1996 בע"א 189/95 ("אהרונוב") בוטלה למעשה הילכת בוקר הנ"ל ובית המשפט העליון שב להכיר ב"זכות שביושר" (הנובעת מהתחייבות להקנות זכויות במקרקעין או במטלטלין) כזכות "מעין קניינית". במסגרת בחינת הטענה לזכות מעין קניינית יש לבחון תחילה האם אכן התחייב הקיבוץ כלפי חבריו להקנות זכות בבתי המגורים בהם הם מתגוררים, לאחר אימוץ "מודל ההתפרנסות"? הואיל שמדובר בזכות הנוגעת לבית מגורים, הרי שככל שכוונת הצדדים להתקשר בעיסקת הקניית זכויות, טעונה התחייבות המקנה מסמך בכתב עפ"י דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. המסמך היחיד שהוצג בפני שעניינו שיוך דירות הינו "הצעת השיוך" הנ"ל. אין ספק, כי במידה שייקבע כי הצעת השיוך הנ"ל מהווה עפ"י תוכנה "התחייבות לביצוע עיסקה במקרקעין", היא תחייב את הקיבוץ על אף שמדובר בהצעה שאושרה בקלפי ולא בהסכם רגיל בין שני צדדים שכן, מדובר בפרוצדורה הקבועה בתקנון הקיבוץ אשר מהווה בין היתר הסכם בין הקיבוץ לבין חבריו. כיוון שההצעה ניתנה בכתב וכך גם האישור לה, ניתן יהיה לקבוע כי מתקיימת גם דרישת הכתב. עדיין יש לבחון אם "הצעת השיוך" יוצרת עפ"י תוכנה התחייבות חוזית. כדי ליצור חוזה מחייב בין צדדים צריכים להתקיים זה בצד זה הן גמירת דעת (להקניית הזכות) והן מסוימות. (ראה גבריאלה שלו - דיני חוזים מה' 2 עמ' 83 ואילך). סבורני שבהצעת השיוך הנ"ל אינה מקיימת במלואה, אף אחת מן הדרישות הנ"ל. בהצעת השיוך נאמר בסעיף (ב) כי "התאריך הקובע לעניין החלטה 751...יהיה 25.1.02" עיון בהחלטה 751 מחייב את המסקנה כי האמור בסעיף (ב) להחלטת השיוך (שנתקבלה אמנם בקלפי אך מעמדה כמעמד החלטת אסיפה כללית) בעניין "המועד הקובע" מתייחס לאמור בסעיף 3 לתוספת להחלטה 751 בנוגע ל-"החלטה בדבר שינוי או החלפת תקנון, בדבר ההפרדה בין השטח החקלאי לבין המגורים". זהו צעד ראשון בלבד מאלה הנדרשים לפי החלטה 751 לצורך הקצאת זכויות בקרקע לחברי קיבוץ ישירות. על כן, על אף ש"המועד הקובע" הנ"ל קדם למועד הגשת התביעה, אין די בכך. שמא כוונת מנסח "הצעת השיוך" היתה כי "המועד הקובע" ייחשב כ"מועד השיוך" ? סבורני שיש להשיב בשלילה לשאלה זו. לפירוש שכזה אין עיגון לשוני (שהינו התנאי הראשון הנדרש במסגרת הפרשנות התכליתית הנוהגת בפירוש חוזים)בהצעת השיוך. ההיפך נכון. עיגון לשוני מצוי דווקא לפירוש ההפוך, היינו כי אישור "הצעת השיוך" (בקלפי במועד 1.2.02) אין בו גמירת דעת להקניית זכות שכן נקבע מפורשות בסעיפים ד'- ו' להצעת השיוך כדלקמן : "... ד. זכויות החברים בבתי המגורים יהיו כפופות (כך במקור - י.א.) וייקבעו בהחלטת אסיפה נוספת (להלן : "האסיפה הנוספת"). ה. לאחר קבלת החלטת האסיפה על המועד הקובע תחל ועדת רישום בתים בהכנת הצעה לאסיפה הנוספת אשר תסדיר את הליך רישום הבתים וזכויות החברים בהם, ולרבות : 1. זכות החברים בבתים (לרבות במגרשים) בשים לב לקריטריונים של ותק ואחרים. 2. כללים בהעברת והענקת זכויות בבתים. 3. הסכם העברת הבתים בין החבר לקיבוץ. ו. מובהר, כי הזכויות ונוהלי השיוך החדשים יוענקו בפועל כפי שיקבע בהחלטה הנוספת. עד להחלטת האסיפה הנוספת, ימשך נוהל הקצאת הדיור הקיים בקיבוץ." גם דרישת המסוימות לא נתמלאה. להצעת השיוך אמנם צורפה רשימת שמות של חברי הקיבוץ ברם לא נאמר ברשימה השמית הנ"ל איזו דירה תשוייך למי מהם. גם לא נערך תשריט הנותן מספרים לדירות הקיבוץ שלפיהם ניתן היה "לחבר" בין חבר קיבוץ לדירה שתוקנה לו. מסעיף ה'(1) להצעת השיוך נמצאנו למדים, כי "וועדת רישום בתים" אמורה היתה להתכנס לאחר "המועד הקובע" ולקבוע ספציפית את "זכויות החברים בבתים (לרבות מגרשים) בשים לב לקריטריונים של ותק ואח' "משמע, תוכן הזכויות והיקפן טרם נקבע. למותר לציין כי לא הוכח בפניי שוועדת הרישום הנ"ל נתכנסה, החליטה, העלתה הצעה לאסיפה הכללית, כי נתכנסה אסיפה כללית נוספת שאישרה את הצעת וועדת הרישום, הכל עפ"י נהלי תקנון הקיבוץ, וכפי שמתחייב מתוך "הצעת השיוך" עצמה (בה נקבע כי הזכויות בפועל ייקבעו ב"החלטה נוספת"). גם נוסח מתוקן של התקנון, הנדרש לצורך שינויו בהתאם לסעיף א(1) לתוספת והחלטה 751 לא הוצע. על כן, בהעדר גמירת דעת ומסוימות כאמור לעיל מעמדה של הצעת השיוך הראשונית לא ייחשב כהתחייבות לביצוע עסקה במקרקעין ולכל היותר הינה הצהרת כוונות כללית ובלתי מסויימת המצהירה על צעד התחלתי בשינוי כיוון ההתנהלות של הקיבוץ, אשר אמור להתגבש סופית בעתיד. (ראה והשווה בענין זה לה"פ 249/99 (מחוזי - נצרת)). כאמור הטענה לקיומה של זכות שביושר מעין קניינית טעונה הוכחת התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. בהעדר ראיה להתחייבות כאמור, אין יסוד גם לטענה לקיומה של זכות שביושר מעין קניינית. משכך, לא נתקיים שינוי בזכויותיהם של התובעים שהינם חברי קיבוץ היינו, מעמדם הינו של בר רשות והשמוש שהם מבצעים בדירותיהם הינו מכוח רשיון במקרקעין שהוענק להם על ידי הקיבוץ עפ"י התקנון. כפי שצוטט לעיל, סעיף 68 לתקנון הנ"ל מגביל את הזכות הנתונה לבר-רשות כך שאין הוא רשאי להעניק זכות שימוש לאחרים אלא בהסכמה מפורשת של הקיבוץ. הקיבוץ כפי שעולה מטיעוניו בחר שלא לאסור מגורי בני זוג שאינם חברים אלא התיר אותם בכפוף לתשלום דמי שימוש ומס מוניציפלי עבור השירותים הנלווים לשימוש בדירה. זה המקום לדחיית טענות התובעים בדבר כפיפות הקיבוץ לעקרונות מינהל ציבורי וחריגת החלטותיו ממתחם הסבירות. אמנם, חב הקיבוץ לנהוג כלפי חבריו עפ"י עקרון השיוויון מתוקף הגדרתו ככזה עפ"י פקודת האגודות השיתופיות. אולם, הדברים אמורים בנוגע לשויון בין חברי הקיבוץ. במקרה דנן חורג הסכסוך מעבר לכך ונוגע בעיקרו למי שאינם חברי קיבוץ (מחצית מהתובעים). כלפי אלה (שעניינם בעיקרו הינו נושא תביעה זו), פועל הקיבוץ במסגרת המשפט הפרטי ואינו מחוייב בעקרונות המינהל הציבורי, אם כי סבורני כי נוכח מערכת היחסים החוזית שבין הקיבוץ לתובעים שהינם חבריו ונוכח העובדה כי הסכסוך נוגע לבני זוגם לחיים של חברים אלו והורי ילדיהם הגרים בקיבוץ, מחייב עקרון תום הלב את הקיבוץ בניהול מו"מ (לקביעת עלויות שווי דמי השימוש והמס המוניציפלי) ברגישות יתר שכן, לנקיטת גישה שרירותית ונוטה להגזמה במו"מ הנ"ל עשויות להיות השלכות קשות הן כלפי חברי הקיבוץ התובעים והן כלפי הערך החברתי של שלמות המשפחה. במסגרת הסעדים שנתבקשו בתביעה זו לא נתבקש בית המשפט להידרש לשאלת סבירותם של דמי השימוש והמס המוניציפלי הנדרש או היותם ראויים. ההצהרה שנתבקשה הינה גורפת ונוגעת לעצם הזכות לדרוש את התשלומים הנ"ל. על כן, לא מצאתי להידרש לשאלה זו. הייתי מציע לצדדים על אף שהדיון בתובענה תם, להידרש לשירותו של מגשר לצורך מציאת פתרון מוסכם בעתיד. סוף דבר, דין התובענה להידחות. לעניין הוצאות המשפט, ובהתחשב בעובדה כי לא נתקיימו חקירות של המצהירים ונחסך זמן שיפוטי, אני פוסק לנתבע שכ"ט עו"ד בסך של 3,500 ₪ ועליהם מע"מ כדין כאשר מתוך הסך הנ"ל ישלם כל אחד משבעת הזוגות התובעים בנפרד, סך 500 ₪ ומע"מ. אין צו להוצאות. מקרקעיןקיבוץדמי שימוש