בניית קומה נוספת על גג בית משותף

דיירים בבית משותף בנו שתי קומות נוספות על הגג. עקב הבנייה התגלעו מחלוקות בין הצדדים, אשר הובילו להגשת תובענה ותובענה שכנגד. להלן פסק דין בנושא בניית קומה נוספת על גג בית משותף: פסק דין א. מהות התובענה התובעים (והנתבעים שכנגד, להלן- "התובעים") והנתבעים (והתובעים שכנגד, להלן- "הנתבעים") הנם בעלי דירות בבית משותף אשר ברחוב רש"י 37 בתל אביב, הידוע כחלקה 20 בגוש 7448 (להלן- "הבית המשותף"). הבית המשותף מתנהל בהתאם להוראות תקנון מוסכם המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף (להלן- "התקנון המוסכם"). התובעים הנם הבעלים של שלוש דירות בקומת קרקע. לדירות אלה הוצמדה קרקע בשטח של 113 מ"ר וקרקע בשטח של 28 מ"ר. הנתבעים הנם בעליה של דירה בקומה העליונה של הבית, לה הוצמד גג בשטח של 65 מ"ר (להלן-הגג). בהתאם להוראות התקנון המוסכם, בעלי הדירות אליהם צמודים קרקע או גג רשאים לבנות על הצמוד אליהם. ואכן, הנתבעים בנו שתי קומות נוספות על הגג. עקב הבנייה התגלעו מחלוקות בין הצדדים, אשר הובילו להגשת תובענה ותובענה שכנגד. הסעד המבוקש: התובעים מבקשים מבית המשפט להורות על הריסת הבנייה הפוגעת בזכויותיהם הקנייניות. לחילופין, הם מבקשים מבית המשפט לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים בגין הנזקים הבאים: א. ירידת ערך הדירה 45,000 $ ב. נזק לגינה 10,000 ₪ ג. עוגמת נפש ואי נוחות בתקופת הבנייה 25,000 ₪ מנגד, הנתבעים מבקשים מבית משפט זה, לחייב את התובעים לשלם להם פיצויים בגין העיכוב בבנייה אשר נגרם, לטענתם, עקב התנגדות התובעים למתן היתר בנייה. ב. העובדות בקצרה התובעים מחזיקים בשלוש דירות, אשר מהוות ביחד את כל הקומה הראשונה של הבית המשותף. התובע 1 הוא הבעלים של הדירה הידועה כחלקת משנה 1, לה צמוד שטח קרקע בן 113 מ"ר. התובעת 2 הנה הבעלים של הדירה הידועה כחלקת משנה 2 התובע 1 והתובעת 2 הנם בעלים משותפים של הדירה הידועה כחלקת משנה 3, לה צמוד שטח קרקע בן 28 מ"ר. שלוש הדירות הנ"ל אוחדו לדירת מגורים אחת. הנתבעים הנם בעליה של דירה בקומה העליונה של הבית, לה הוצמד גג בשטח של 65 מ"ר (להלן-הגג). כאמור, לבית המשותף נרשם תקנון מוסכם אשר מסדיר את ההצמדות ואת זכויות הבנייה העתידיות בבית המשותף (התקנון המוסכם צורף כנספח ב' לתצהירו של התובע 1). במהלך שנת 1993 הגישו הנתבעים בקשה למתן היתר בנייה על הגג. בבקשה להיתר בניה ביקשו לבנות על הגג "תוספת דירה בבניין קיים בקומה ד', ה' + חדר יציאה לגג", באופן שחלק מהבנייה חורג ובולט בכ- 70 ס"מ עד 140 ס"מ מקו הבניין הקיים בגובה שתי קומות ובשטח של 8.25 מ"ר (להלן- "הבליטה"). התובעים, ביחד עם שכנים נוספים, הגישו התנגדות לבקשה זו. ביום 20/10/93 דחתה הועדה המקומית התנגדות זו. ביום 14/1/94 הגישו התובעים ערר לועדה המחוזית. ערר זה נדחה על ידי הועדה האיזורית ביום 31/5/94, ולנתבעים ניתן היתר הבניה ל"תוספת בנייה 2 קומות חלקיות וחדר יציאה לגג ליחידת דיור אחת" (היתר הבנייה מיום 18/6/95). בדיעבד, מסתבר, כי בעת אישור הבקשה להיתר לא התייחסו לשטח הבולט מעבר ל- 65 מ"ר שהוצמדו לדירה. ראה בעניין זה מכתבה של עו"ד אורן, סגן בכיר ליועץ המשפטי לעיריית תל-אביב מיום 16/7/98 (צורף כנספח עג לתצהיר מטעם התובעים). משהבחינו התובעים כי הבניה צפויה להתחיל, פנו לבית משפט השלום ביום 18/6/96, בתביעה למתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבעים (ת"א 46746/96), על מנת למנוע מהם לבנות על הגג באופן הבולט מקו הבניין הקיים. במקביל, הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני (המ' 128053/96). במסגרת הדיון בבקשה לצו מניעה זמני, קיבלו הצדדים הצעת פשרה עליה המליץ בית המשפט, לפיה יוכלו הנתבעים להמשיך את הבניה על פי היתרי הבניה, על סיכונם, וזאת מבלי שתהיה הכרעה כלשהי בהליך הביניים ומבלי שעובדת המשך הבניה תהווה נימוק או טיעון כלשהו לשלילת הסעד הסופי המבוקש, במידה ובית המשפט אשר ידון בתביעה העיקרית ימצא לנכון לתיתו. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה (ראה החלטתה של כב' השופטת חיות מיום 3/7/1996). ביום 4/9/96 הגישו הנתבעים תביעה שכנגד, בגין העיכוב שנגרם בקבלת היתר הבניה (בגין חלוף הזמן מעת הגשת ערר לועדה המחוזית לתכנון ובנייה עד דחיית התנגדות התובעים לבנייה). לטענת הנתבעים, בהתנגדותם, הפרו התובעים את הוראות התקנון המוסכם ובכך גרמו לעיכוב הוצאת ההיתר. עיכוב זה, כך נטען, עיכב את השלמת הבנייה ובכך נדחה המועד לפיו ניתן היה להשכיר את יחידות הדיור שבבעלותם. בקשתם של התובעים לתיקון כתב התביעה והוספת סעד של צו הריסה ולחילופין- פיצויים התקבלה על ידי כב' השופטת שיצר. על החלטה זו הגישו הנתבעים בקשת רשות ערעור. במהלך חודש דצמבר 1997 נוכחו התובעים לדעת כי הנתבעים חפצים להקים פיגומים במקרקעין הצמודים לדירותיהם, ועל כן ביום 21/12/97 פנו התובעים למפקחת על רישום המקרקעין בתל-אביב, בבקשה למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להיכנס למקרקעין שלהם (תביעה 388/97). בקשתם של התובעים לצו מניעה זמני נענתה. ביום 9/3/98 התקיים דיון בבקשת רשות הערעור, בפני כב' השופטת גרסטל. הוחלט, בהסכמה, כי כתב התביעה המתוקן ישאר על כנו והתיק יועבר לבית המשפט המחוזי, עקב הסעד של צו הריסה. בינתיים, ביום 10/12/98 ניתן פסק דין על ידי המפקחת, לפיו צווי המניעה שניתנו על ידה הפכו לקבועים. במצב דברים זה, מצויה בפני תובענה, בה עותרים התובעים להריסת הבליטה. התובעים מבססים תביעתם על העילות הבאות: הפרת התקנון המוסכם הסגת גבול ופלישה למקרקעין 3. הפרעה למקרקעין, הפרעה לחדירת אור שמש ואוויר 4. מטרד ליחיד בשל הפגיעה באויר וחסימת האור 5. הפרת חובה חקוקה- סעיף 2 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאי ואגרות), תש"ל- 1970. בעניין זה יש לציין, כי לאור החלטתי מיום 14/6/00 עילה זו לא נמחקה מכתב התביעה המתוקן (ראה החלטתי בבש"א 8667/00 מיום 14/6/00). לא נעלמה מעיני טענת התובעים, לפיה הבנייה בוצעה בניגוד להיתר הבנייה, מאחר והנתבעים בנו שתי יחידות דיור בעוד שהיתר הבנייה התיר בניית יחידת דיור אחת. טענה זו הנה כבדת משקל, אך בירורה אינו מעניינה של תביעה זו. מנגד, כאמור, עותרים הנתבעים לחיוב התובעים בתשלום פיצויים בגין העיכוב בבניה עקב התנגדות התובעים למתן היתר בנייה. ג. דיון 1. התקנון המוסכם: תקנון בית משותף הוא בגדר הסכם שנערך בין בעלי הדירות בבית המשותף. התקנון שבפני מאפשר לבעלי הדירות אליהן צמודים קרקע או גג לבנות על הצמוד אליהם. ההוראה הרלבנטית לעניינן זה היא סעיף 4 לתקנון המוסכם, הקובעת כדלקמן: "לבעלי הדירות בקומה העליונה, חלקות משנה 40/6, 40/7, שלהן צמודים שטחים מגג הבית, תהא הזכות לבנות על שטחים אלה כל בניה שימצאו לנכון, כפוף לקבלת היתרי בניה מהרשויות המוסמכות, וכל שיבנה ע"י מי מהם בשטח הגג הצמוד לדירתו לרבות הגג והקירות החיצוניים שיווצרו כתוצאה מכל בניה שתבנה כאמור, יהיה שייך לו ויהיה צמוד לדירתו. בעלי הדירות העליונות הנ"ל לא יזדקקו להסכמת בעלי הדירות האחרות בבנין לכל בניה נוספת כאמור ורישום תקנון זה ישמש הסכמה מראש לבניה הנ"ל." סעיף 7 לתקנון המוסכם מתנה בנייה זו כדלקמן: "האמור והמוסכם בסעיפים 4 ו-5 לעיל מותנה בכך כי כל בניה כאמור בסעיפים הנ"ל לא תמנע ולא תחסום אור ואויר מהדירות האחרות בבית, ולא תגרע מכמות האור והאויר שיש לדירות ערב חתימת תקנון זה." אין חולק על קיומה של בליטה בשיעור 70 ס"מ עד 140 ס"מ מעבר לקו הבניין הקיים. הנתבע 1 מאשר חריגה זו בחקירתו: "עו"ד בר-און: האם נכון שאתה בנית בנית מעבר לשטחים שהוצמדו לדירה, כשאתה בולט מעבר לשטח הגג. מר נגיד: יש תוספת." (ראה פרוטוקול מיום 28/3/01 עמ' 19, שורות 26-27 ועמ' 20 שורה 1). לטענת התובעים, הרי שלאור הוראת ס' 4, זכותם של הנתבעים לבנות על הגג הוגבלה אך ורק לשטחים הצמודים לדירתם ותו לא. לטענת הנתבעים, יש לפרש את התיבה "על הגג" בצורה סבירה המקיימת את מטרותיה, יעדיה ואת התכלית לשמה הבנייה נועדה, כך שכל בנייה כדין מעל גובה תקרת הגג בקומה השלישית והאחרונה, גם אם מחוץ לשטח הגג הצמוד לדירת הנתבעים, תתאפשר. המגבלה היחידה, לטענתם, הנה חסימת אור ו/או אויר לדירות יתר הדיירים בבניין. במילים אחרות: התקנון מתיר לבצע כל בנייה בגג, בכפוף לכך שחוקי התכנון והבנייה יתירו אותה וכן בכפוף למגבלת האור והאוויר. אינני מקבלת פרשנות זו של הנתבעים. יש לפרש את תקנון הבית המשותף לאור המדיניות המשפטית המגינה על בעל דירה בבית משותף, והדורשת שכל ויתור על זכות הנובעת מבעלותו בדירה בבית המשותף חייב להיות מפורש. יש לתת לסעיף הרלבנטי בתקנון המוסכם פירוש המגשים את תכליתם הכלכלית המשותפת של הצדדים מתוך שתיוחס להם סבירות והוגנות (השווה לע"א 5043/96 נחמיה גלמן נ' עזרא הררי-רפול ואח', פ"ד נד (3) 389). כמו כן יש לצאת מנקודת הנחה שזכות הבניה ניתנה על הגג ולא מעבר לו. פירוש סביר והוגן של סעיף 4 לתקנון המוסכם מוליך למסקנה, כי דיירי הבית המשותף נתנו הסכמתם מראש לבניה על שטח הגג המוצמד לדירות בלבד. הם לא נתנו הסכמתם מראש לבנייה החורגת מהשטח המוצמד. קבלת הפרשנות אותה מציעים הנתבעים תביא לתוצאה בלתי הגיונית, לפיה בעלי הדירות בבית המשותף נתנו הסכמתם מראש לכך שדיירים מסויימים יוכלו לבנות על שטחים אשר אינם שייכים להם כלל, ובכך לקפח את זכויות יתר הדיירים. הענקה נרחבת כזו של אפשרות בנייה צריכה, ככלל, להינתן בתקנון המוסכם במפורש. יוצא, כי בניית הבליטה אינה יכולה להתבסס על הוראת סעיף 4 לתקנון המוסכם, להיפך, היא מהווה הפרה של הוראות התקנון המוסכם, המהווה הסכם בין הצדדים. 2. התביעה שכנגד התביעה שכנגד מבוססת על פרשנות הנתבעים, לפיה התקנון המוסכם מאפשר להם לבנות מעבר לקו הבניין הקיים, וזאת בכפוף לתנאים הבאים: קבלת היתר בנייה. ביצועה של הבנייה בהתאם לתנאי ההיתר 3. ביצועה של הבנייה בהתאם להוראות כל דין. מאחר ודחיתי פרשנות זו, הרי שאין כל פסול בהתנגדותם של התובעים להיתר הבניה. לאור הוראות סעיפים 4 ו- 7 לתקנון המוסכם, הרי שהתובעים היו זכאים להתנגד לכל בניה אשר פוגעת באור ובאויר ו/או פולשת מעבר לקו הבניין הקיים. התובעים, מרגע שנוכחו לדעת כי הנתבעים עומדים לבנות בניגוד להוראות התקנון המוסכם נקטו בכל האמצעים העומדים להם על מנת להבטיח כי זכויותיהם הקנייניות לא תפגענה. התנגדותם לבקשת ההיתר בפני הועדה המקומית וכן הערר על דחיית התנגדותם- בדין יסודם. על כן, אני דוחה את התביעה שכנגד. 3. הסגת גבול ופלישה למקרקעין התובעים לעניין עילת תביעה זו, טוענים הנתבעים, כי מאחר והגינה נשוא התביעה הנה זו הצמודה לחלקת משנה 40/1, הנמצאת בבעלותו של התובע 1 בלבד, הרי שאין לתובעת 2 כל עילת תביעה. אינני מקבלת טענה זו. הנתבע, מר נגיד, אישר בחקירתו כי דירה 40/1 ודירה 40/2 אוחדו והפכו ליחידה אחת (ראה פרוטוקול מיום 28/3/01 בעמ' 4). לדירה זו צמודה החצר נשוא התביעה, ומכאן עילת התביעה של התובעת 2. לטענת התובעים, מאחר ודין השטח הצמוד לדירה כדין שטח הדירה, הרי שבניית בליטה מעבר לשטח המוצמד לדירתם מהווה פלישה לקניינם על פי חוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן- חוק המקרקעין) וכן הסגת גבול כמשמעותה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לטענת הנתבעים, גבול זכויותיהם של התובעים בחלל הרום, מכוח ההצמדה, מסתיים בגובה תקרת דירתם. בפתח הדברים בראש פרק זה אציין, כי לאור דעת הרוב של כב' השופט טירקל ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, נה (1) 199, הרי שמאחר ותביעתם של התובעים באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין לסלק בנייה שנבנתה שלא כדין, הרי שמדובר בתביעה קניינית מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרעין ויש לדון בה ולבחון אותה רק על פי תשתית זאת ואין לדון בה כתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. חוק המקרקעין, מאפשר, בהסכמת כל בעלי הדירות, לקבוע בתקנון הבית המשותף הצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי, ודינו של חלק שהוצמד הוא, לכל דבר, כדין הדירה שאליה הוצמד (ראה סעיפים 55 (ג), 62 (א) לחוק המקרקעין). חלק מן הרכוש המשותף שהוצמד לדירה כלשהי חדל להיות כפוף להוראות שבחוק המקרקעין בדבר רכוש משותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד (ס' 55 (ג) לחוק המקרקעין). סעיף 11 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין,אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום." סעיף זה מגלם את העקרון המקובל היום, לפיו נתונה בידי הבעלים זכות מוחלטת לשטח האוויר מעל רכושו, עד לחלל החיצון (ראה ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה (2) 523). לעניין סעיף 11, אמר כב' השופט ח' כהן את הדברים הבאים היפים לענייננו: "הסגת גבול במקרקעין היא גם הסגת גבול בחלל הרום שמעליהם. והוא הדין לסעיף 17 לחוק המקרקעין: כשם שהמחזיק במקרקעין זכאי לדרוש הימנעות מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימושם, כן רשאי הוא לדרוש הימנעות מכל מעשה שיש בו משום הפרעה להנאת חלל הרום שמעליהם." (בע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט (1) 41). יוצא, כי בבניית הבליטה פלשו הנתבעים והסיגו גבול במקרקעין התובעים. במצב דברים זה, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם, לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, וזאת על פי סעיפים 16 ו- 17 לחוק המקרקעין. כמו כן, במקרה של בנייה במקרקעי הזולת- שהוא המקרה שבפני- הנהיג המחוקק הסדר מפורט בסעיפים 21-26 לחוק המקרקעין. עם זאת, סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע, כי: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין אין בהם כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר." במקרים ספורים החילו בתי המשפט את הוראות סעיף 14 גם על תביעה נגד מסיג גבול. נאמר, בין היתר, כי: "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת." (מפי כב' השופט ח' כהן בע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה (2) 523). אמנם, על-פי סעיף 14 לחוק המקרקעין אין בזכות להחזיק בקרקע כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר. אך במקרה שבפני לא ניתן לומר כי התובעים עושים שימוש לרעה בזכות החזקת דירתם, לרבות גינתם, אם הם מתנגדים לבנייה החורגת מעליה. לתובעים יש עניין לגיטימי באור השמש הנכנס לדירתם ולגינתם (השווה לע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט (1) 41) . כאמור, התובעים טוענים כי הבליטה מהווה מעין גג על שטח הקרקע הצמוד לדירותיהם ומהווה הפרעה למעבר אוויר ושמש. לטענת הנתבעים, התובעים כלל לא הוכיחו פגיעה באוויר, ולעניין הפגיעה באור טוענים הם כי פגיעה זו הנה אפסית. מצוייה בפני חוות דעת המומחה, אדריכל יורם נידם מטעם התובעים. בחוות דעתו, בדק המומחה את השפעת תוספת הבניה ביחס למצבי הצללה באמצעות מודל ממוחשב, אשר נבנה באמצעות תוכנה המאפשרת עריכת חישובי הצללה ושירטוטם בכל נקודה על פני כדור הארץ בכל זמן ושעה. כאשר נשאל האדריכל נידם על מידת הדיוק של התוכנה ענה, כי: "הדיוק שלה הוא מילימטרי עשרוני." (ראה פרוטוקול מיום 30/10/00, בעמ' 31) ממצאיו של המומחה לעניין השפעת הבליטה על אור השמש הנם כדלהלן: בתקופת הסתיו והחורף (ספטמבר עד פברואר) אין שינוי בשטח המוצלל. בתקופת האביב והקיץ (מרץ עד אוגוסט) ישנו גידול פי 1.5 בשטח המוצלל. להצללה זו יש השפעה שלילית על הצומח ועל כמות האור החודרת לבית. ב"כ הנתבעים חקר את אדריכל נידם לעניין ההשפעה על הצומח: "ש. תאמר לי, אתה קובע קביעה עובדתית שהבנו שהיא לא בתחום המומחיות שלך כי אתה לא מומחה לבוטניקה. חזקה עליך שלפחות בזמן שביקרת עשית לך איזה שהם תרשומות מסויימות. אם קבעת קביעה בתחום בוטני תראה לי את התרשומות, איזה צמחים היו שם באותה תקופה שאתהקובע בחוות הדעת שלך שהשמש או פחות השמש שהיום יש לטענתך בשטח ההצללה גורם לנזק לצמחים האלה. הרי תסכים איתי שלא הלכת לשם וקבעת סתם על דעת עצמך, סביר להניח שעשית לעצמך תרשומות. או שאולי לא עשית תרשומות. ת. לא עשיתי תרשומות לגבי צמחים." (ראה פרוטוקול מיום 30/10/00 עמ' 33). בחקירתו החוזרת, אמר התובע את הדברים הבאים: "ת. עיקר השינוי ועיקר הבעיה הוא בחלק המזרחי של החצר. ש. ששם מרוצף או לא מרוצף? ת. שם הוא לא מרוצף, היום הוא בור, שום דבר לא גודל שם. ש. שום דבר לא גודל שם, למה? ת. אין מספיק שמש." (ראה הפרוטוקול מיום 31/10/00 בעמ' 44). השפעת הבליטה על כמות האור החודרת לבית לא נבחנה על ידי השמאי לייטנר, אשר נתן חוות דעת נגדית לחוות דעתו של האדריכל נידם: "ש. איך יתכן שאדריכל נידם כותב בחוות דעתו שיש פגיעה בכמות האור הנכנסת לדירת התובעים בשל אותה בניה נוספת ואילו אתה לא מתייחס לסוגיה הזאת, לא מבקר בדירת התובעים על מנת להיווכח אם אכן כך או לא, כאשר חוות דעתך ניתנה על מנת להתייחס לחוות דעתו של אדריכל נידם. הוא קובע את זה עובדתי, אתה לא טורח לבדוק את זה ואתה נותן חוות דעת שמתייחסת למה שהוא קבע. ת. לעניות דעתי הסוגיה הרלוונטית לנושא הזה היא הנושא של הפגיעה בחצר ולא בפנים הדירה עצמה. ולכן לא נראה לי שייך לעניין." (ראה הפרוטוקול מיום 1/11/00 בעמ' 17) ובהמשך: "כב' השופטת: אילו הבליטה לא היתה נבנית האם חלונות מסויימים היו מקבלים יותר אור ליותר זמן? ש. אור ישיר. ת. יכול להיות, לא בדקתי את זה." (שם, בעמ' 34) אין התייחסות בחוות דעתו של אדריכל נידם לעניין חסימת האוויר. בחקירתו, כאשר נשאל על פגיעה באוויר אמר אדריכל נידם: "אני לא בדקתי את זה אז אני לא יודע אם ניתן או לא ניתן. אני לא בדקתי את זה, לא התייחסתי לנושא של אוויר." (ראה פרוטוקול מיום 30/10/00 בעמ' 37). בחוות דעתו הנגדית, מנתח האדריכל אלי פרבר את ממצאי המודל של אדריכל נידם וקובע כי בחורף אין לבניית התוספת, לרבות הבליטה, כל השפעה על מצב ההצללה בחצר, בכל שעות היום. ואילו בקיץ, השפעת הבליטה אינה מהותית. האדריכל פרבר ביסס את חוות דעתו על השרטוטים של אדריכל נידם ולא ביצע בדיקה עצמאית משל עצמו (ראה פרוטוקול מיום 1/11/00 בעמ' 61). לעניין חסימת האוויר, קובע האדריכל פרבר, כי להערכתו אין לבליטה השפעה חוסמת אוויר, אך הוא מציין כי על מנת לבדוק סוגייה זו באופן מדוייק, יש לבנות דגם של השכונה ולערוך בדיקה בשני המצבים במנהרת אוויר. הוא לא נתבקש לבצע בדיקה שכזו. המומחה מטעם התובעים, הכלכלן ושמאי המקרקעין, מר משה מנצבך קובע בחוות דעתו, כי: "כתוצאה מתוספת הבנייה והחריגה מקווי הבניין נפגע אופייה המיוחד של הדירה מבחינת אור, חסימת אוויר ופגיעה בפרטיות, פגיעה זו באיכות החיים בנכס מהווה מפגע ומטרד וגורמת לירידה משמעותית בערך הנכס." השמאי לייטנר, בחוות דעתו, קובע, כי: "לא נוצרה ירידת ערך כתוצאה מתוספת הבנייה והחריגה מעבר לקיר הבניין הקיים". למסקנה זו הוא מגיע לאחר שהוא קובע ביחס להצללה כדלקמן: "מנסיוני, תוספת הצללה בסדרי גודל אלו של 10-20 מ"ר בחצר בשטח כ- 113 מ"ר, מה עוד שהיא מתרחשת בחודשי הקיץ, הינה שולית, זניחה והיא אינה בעלת השפעה ממשית על שווי הנכס." ב"כ התובעים חקר את השמאי לייטנר בעניין זה: ש אתה כותב מנסיוני, תראה לי את הנסיון. ת. חוץ מזאת אף אחת." (ראה פרוטוקול מיום 1/11/00 בעמ' 30). בבואי להכריע בין חוות הדעת המונחות בפני, נוטה אני לקבל את חוות דעתו של המומחה, אדריכל נידם. שוכנעתי כי המודל עליו ביסס את ממצאיו הנו מודל מדיוק למדי. מנגד, אדריכל פרבר מטעם הנתבעים ביסס את חוות דעתו על השרטוטים של אדריכל נידם ולא ביצע בדיקה עצמאית משלו. משמעות הדבר היא, כי אני מקבלת את מסקנתו של אדריכל נידם, לפיה "בתקופת הסתיו והחורף (ספטמבר עד פברואר) אין שינוי בשטח המוצלל. בתקופת האביב והקיץ (מרץ עד אוגוסט) ישנו גידול פי 1.5 בשטח המוצלל. להצללה זו יש השפעה שלילית על הצומח ועל כמות האור החודרת לבית". אמנם, לא הובאו בפני נתונים לעניין מידת השפעת הבליטה על הצומח ועל כמות האוויר המגיעה אל הדירה, אך ברור לי כי לגידול בשטח המוצלל יש השפעה כלשהי על הצומח ועל כמות האור החודרת לבית. במצב דברים זה, אני מקבלת את מסקנתו של השמאי מנצבך, לפיה "כתוצאה מתוספת הבנייה והחריגה מקווי הבניין נפגע אופייה המיוחד של הדירה מבחינת אור, חסימת אוויר ופגיעה בפרטיות, פגיעה זו באיכות החיים בנכס מהווה מפגע ומטרד וגורמת לירידה משמעותית בערך הנכס." די בכך שמצאתי כי בבניית הבליטה יש משום הסגת גבול על מנת להורות לנתבעים כי יחזירו את המצב לקדמותו על ידי הריסת הבליטה. שוכנעתי כי השארת הבליטה על כנה תגרום לתובעים לנזק. לעומת זאת, החזרת המצב לקדמותו אין בה כדי לגרום לנתבעים נזק כספי ניכר. עוד יש לציין כי היתר הבנייה ניתן ללא התייחסות לחריגה מקו הבניין. אמנם, לא ניתן לבטל היתר בנייה בדיעבד, אך היתר הבנייה, כשלעצמו, אין בו כדי להכשיר בנייה תוך פגיעה בזכות קניינית של דייר אחר. ד. הסעד הראוי ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, נה (1) 199 דן בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, בשאלה, האם לבית המשפט שיקול דעת למנוע הריסת מבנה שנבנה ברכוש משותף שלא כדין, ואם כן, כיצד להפעילו. דעת רוב השופטים היתה כי שיקול הדעת של בית המשפט במקרה זה הוא מצומצם ביותר ונועד למקרים חריגים בלבד. הדברים יפים גם לעניין רכוש הזולת שאינו רכוש משותף. כב' השופט אנגלרד מתייחס בפסק-הדין לעניין זה: "אומר מיד כי איני רואה בנקודה זו הבדל מהותי בין בנייה שלא כדין ברכוש המשותף ובין בנייה שלא כדין ברכוש של הזולת באופן בלעדי. גם כאן וגם שם ישנה פגיעה בזכות הקניין של אחר." (שם, בעמ' 218). כב' השופט טירקל מונה את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול הדעת בבואו של בית המשפט להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו, כדלקמן: "השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי-משני בחשיבותו לקודמיו-הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד." (שם, בעמ' 242) אם נפעל לפי השיקולים האלה במקרה שבפני, עוצמת הזכות שנפגעה היא זכות הבעלות של תובעים. אף שמדובר בזכות הבעלות בחלל הרום שמעל הקרקע, אין אנו עוסקים במקרה כדוגמת ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, בו הסגת הגבול בחלל הרום הייתה באמצעות מתיחת כבל טלוויזיה, דהיינו- הפגיעה בזכות הקניין היתה מזערית ושולית ביותר. לא מדובר בפגיעה אפסית, אלא בפגיעה שיש לה השלכות לעניין האור המגיע למקרקעין של התובעים. לא מדובר בהסגת גבול זמנית אלא בתפיסה לצמיתות של חלק מחלל הרום של התובעים, על ידי הצמדתו בפועל לדירת הנתבעים. לתפיסה זו יש גם השלכות עתידיות, שכן לאור הוראות התקנון המוסכם, רשאים התובעים לבנות על השטח הצמוד לדירתם. כך גם, ההוצאות הדרושות הצפויות להחזרת המצב לקדמותו (הריסת הבליטה) אינן גבוהות (ראה חוות דעתו של המהנדס רפאל גיל מיום 7/1/98). בנסיבות אלה שיקול דעתו של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול דעת בכלל. כך גם, אין לראות את תביעתם של התובעים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע את קבלת הסעד שביקשו. מצאתי לנכון לציין שיקול נוסף אליו התייחס כב' השופט טירקל, המחזק את התוצאה אליה הגעתי, הנעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית המשותף: "בהקשר רגיש זה של יחסי שכנות בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהזהר מאד שלא לפרוץ בהן פרצות." (שם, בעמ' 244) וכדברי כב' השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ. שיפר, פ"ד לז(2) 444: "...אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף,שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי..." ( שם בעמ' 450). השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה במקרה שבפני עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעינו יעשה ברכוש זולתו. ה. סיכום הנתבעים אינם יכולים להקנות לעצמם זכות הנאה ושמוש ברכוש התובעים, רק מפני שנוח להם הדבר, או מפני שהם זקוקים לזה. משנפגעו התובעים על ידי בנייה הפולשת למקרקעין שבבעלותם, ללא הסכמתם, זכאים הם לסעד של החזרת המצב לקדמותו על ידי צו הריסת הבליטה. לפיכך, אני מורה בזאת לנתבעים להחזיר את המצב לקדמותו על ידי הריסת הבליטה החורגת מעבר לקו הבניין הקיים וזאת תוך 90 יום מהיום. הנתבעים ישלמו לתובעים הוצאות ושכ"ט עו"ד (כולל) בסך 7,500 ₪, בצרוף מע"מ כדין. בניהבתים משותפיםגג