השופט נ. הנדל: 1. המערער נמצא אשם על ידי בית משפט השלום לתעבורה בגרימת תאונת דרכים קטלנית ונדון למאסר בפועל למשך שמונה חודשים, פסילה מלנהוג למשך תקופה של שמונה שנים, מאסר על תנאי וקנס. ערעורו מכוון כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד עונשי המאסר בפועל והפסילה מלנהוג שנגזרו עליו. 2. על פי כתב האישום נהג המערער ברכב מסוג פולקסווגן בסמוך לשעה 04:00 ברחוב באופקים. בהגיעו לצומת נכנס בניגוד לתמרור "תן זכות קדימה" והתנגש חזיתית ברכב אחר שנכנס לצומת מימין לכוון נסיעת המערער. כתוצאה מהתאונה נהרגה נוסעת ברכב האחר וכן נפצעו קשה הנהג ושלושה נוסעים ברכב האחר והמערער. המדינה ייחסה למערער אחריות לגרימת התאונה על בסיס שבעה תתי-סעיפים שהם: א) נהיגה ללא זהירות, בקלות ראש וללא תשומת לב מספקת. ב) אי שימת לב לדרך. ג) אי עשיית דבר למניעת התאונה. ד) אי ציות לתמרור. ה) אי מתן זכות קדימה לרכב שנכנס לצומת ולו זכות קדימה. ו) אי הבחנה ברכב שנכנס לצומת. ז) נסיעה ב מהירות מופרזת בנסיבות המקרה. עקב הראיות שהוגשו והושמעו במהלך המשפט מצא בית משפט קמא לנכון לערוך שני תיקונים חשובים ביחס לכתב האישום. לפי תיקונים אלה, המקובלים על באי כוח הצדדים, התמרור לא הוצב כדין וכן הרכב האחר הגיע לצומת משמאל לכוון נסיעת המערער, ולא מימין כפי שכתוב בכתב האישום. מהחומר עולה כי הטעות בכוון הנסיעה של הרכב האחר מקורה בטעות דפוס. באשר לטעות בדבר התמרור ציין בית משפט קמא כי מהנדס עיריית אופקים הסכים שפרט לתסריט לא מאושר של הצומת לא נמצאו פרוטוקולים או פרסום לגבי הצבת התמרור. מכאן קבע בית משפט קמא שהסניגור הרים את הנטל כנגד החזקה של חוקיות התמרור (ראה בעניין זה רע"פ 6112/97 צרפתי נ' מדינת ישראל, תק-על 97(4) 519 ורע"פ 6338/99 בוכניק נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 264). משכך רשאי המערער להנות מהסיפא של תקנה 22 לתקנות התעבורה - "עובר דרך חייב לקיים הוראות הניתנות בתמרור, אולם תהיה הגנה טובה לנאשם אם יוכיח שהתמרור הוצב, סומן או נקבע שלא כדין". מיותר לציין כמה חשוב שהגורם המוסמך יקפיד על דרישות הצבת, סימון וקביעת תמרורים כדין. מצב לפיו תמרור שנחזה כתמרור חוקי לכל דבר אינו כזה יוצר בלבול ואף תוהו ובוהו בכביש, מקום בו חיוני שישלוט סדר. כך או כך, וכאמור, העובדות בענייננו כפי שהן. חרף האמור מצא בית משפט קמא את המערער אשם בגרימת התאונה על בסיס כל תת-הסעיפים שהובאו לעיל למעט סעיף ד'. בית המשפט קבע שהעדר תמרור כשלעצמו אינו מוביל בהכרח לזיכויו של המערער שכן הוא מואשם בסעיף כללי של רשלנות ולא בתקנה פרטנית של אי-ציות לתמרור. הסניגור תוקף את קביעת בית משפט קמא שמרשו אשם בתאונה. לדעתה של הסניגוריה לא ניתן מספיק משקל לרשלנות הנהג המעורב, לא היה מקום לקבל את קביעת הבוחן בדבר מהירות נסיעתו של המערער שהתבססה על הנזקים שנגרמו לכלי הרכב המעורבים, וכן היה מקום להעניק יותר משקל לפטור שהיה למערער מלציית לתמרור שלא הוצב כדין. 3. אחריותו של המערער לגרימת התאונה תבחן על פי ההנחה שהוא פטור על פי דין מלציית לתמרור. עוד מוכן אני לקבל את הסתייגות הסניגור ממסקנת הבוחן לפיה מהירות נסיעתו של רכב המערער היתה גבוהה יותר מזו של הנהג האחר. הבוחן התייחס לנזקים שנגרמו לכלי הרכב המעורבים, המקום אליו נדחפו והמשקל היחסי של שני כלי הרכב לרבות הנוסעים בהם. נתונים לא הוצגו. טרם תבוסס מסקנה בדבר מהירות כלי רכב על בסיס הנזק היחסי שנגרם לשני כלי הרכב, סבורני שטוב יעשה הבוחן אם יציג את התשתית התיאורטית לקביעת ממצא מעין זה. לא די בכך שהסניגור לא הביא מומחה שכנגד. עסקינן במשפט פלילי, והנטל להוכחת האשמה רובץ על שכם התביעה מראשית ההליך ועד לסופו. אינני קובע כי משוכה זו בלתי עבירה. אך יש לעמוד במשימה על מנת למנוע את החשש שלא מדובר בראייה מדעית מקובלת ומוכרת, אלא בשילוב של ידע, נתונים והסקת מסקנה בחיפזון. זוהי דרכה של הראייה המדעית בפלילים. יסודותיה בנויים על חוות דעת מומחה שמגלה את שורשיה. לפעמים נעשה הדבר במשפט שמתנהל ולפעמים בהסתמכות על קביעה עקרונית שהתקבלה במשפט או משפטים אחרים. יעידו על כך ראיית טביעת אצבע, דנ"א, מכמונת מהירות, וסימני בלימה. כך או כך גם הבוחן לא הביע יכולת לכמת את מהירות נסיעתו של המערער, ויודגש שהמערער אינו מואשם בנסיעה במהירות הגבוהה מהמותר, אלא בנסיעה במהירות בלתי סבירה בנסיבות המקרה. ואולם, גם אם נצעד יחד עם חלק מהסתייגויותיה של הסניגוריה, ונקבל את העמדה שיש לבחון את המקרה תוך מתן משקל לעדותו של המערער, הרי דווקא עדות זו תומכת במסקנה שהמערער אחראי לתאונה. המערער טוען שהגיע לצומת והחל לפנות שמאלה. אין בפיו הסבר מדוע לא ראה את הרכב האחר עד השניה האחרונה. שילוב הנתונים האמור - התחלה של פניה שמאלה ואי ראיית רכב שבא משמאל - מקשה על המסקנה שהמערער נטול אחריות בגרימת התאונה. בית משפט קמא הדגיש את החובה המוטלת על נהג מכוח תקנה 41 לתקנות התעבורה שכותרתה "אין פניה אלא בבטחה". צוין כי: "נהג רכב לא יפנה ימינה או שמאלה... אלא במהירות סבירה ובמידה שיכול לעשות זאת בבטחה בלי להפריע את התנועה ובלי לסכן אדם או רכוש". ההגיון בתקנה מובן לכל נהג. על המתכוון לשנות את כוון נסיעתו להזהר ולוודא שהשינוי האמור לא יפתיע את הנהג האחר שממשיך בכוון נסיעתו. לא בכדי ממוקמת תקנה 41 בסימן ג' בפרק השני לתקנות התעבורה שכותרתו "סטיה, פניה ונסיעה אחרונית". יש ועל מנת להגיע ליעדו פונה נהג הרכב לכוון אחר, סוטה ממסלול נסיעתו, נוסע לאחור או מבצע פניית פרסה. פעולות אלה אינן בהכרח אסורות אך מדובר בשינוי במצב הקיים הדורש מהנהג להזהר ולוודא שרכב אחר, או הולך רגל, מודע לכוונת הנהג שלא להמשיך ישר בכוון נסיעתו. ברי שאם המערער לא הבחין ברכב האחר הוא לא יכול היה לנקוט צעדים בהתאם. אך השאלה מרחפת על הגנת המערער - מדוע לא הבחין? בפרט לאור קביעת המומחה שלמערער היה באותו שלב שדה ראייה של כמאה וחמישים מטר לכוון שמאל. לכך נוסיף כי על פי קביעות הבוחן, טרם האימפקט נכנס הרכב האחר כחמשה-עשר מטר לתוך הצומת והמערער נכנס כשלושה מטרים בלבד. הנה כי כן, גם אם נסיר את התמרור ממשוואת האחריות הרי הנסיבות מלמדות שהמערער סטה מהסטנדרט הנדרש מנהג מן הישוב. התנהגותו לא היתה נאותה ולקתה בחוסר מודעות וביצירת סיכון שהיה עליו למנוע. בדין קבע איפוא בית משפט קמא שהמערער נהג ברשלנות כמפורט בכתב האישום, למעט הנושא של אי-ציות לתמרור. יוצא שבנסיבות המקרה, ובשל אי תשומת הלב בנהיגת המערער, מהירותו היתה בלתי סבירה בין אם עלתה על מהירות הרכב המעורב ובין אם נפלה ממנה. 4. בנושא אחד נראה כי בית משפט קמא לא דק פורתא. נקבע בהכרעת הדין שיש מקום להרשיע את הנאשם גם בסעיף רשלנות 4ה - "שלא נתן זכות קדימה לרכב שנכנס לצומת ושיש לו זכות קדימה". האם אכן זכות הקדימה לנהג הרכב האחר? המצב של "אין תמרור" רלוונטי לעניין. לו התמרור היה מוצב כדין ברור שהמערער חייב להעניק זכות קדימה לרכב האחר. ואולם, תקנה 64(א)(1) לתקנות התעבורה מלמדתנו שאם לא הוצב תמרור הכלל הקובע הינו "שיתן נוהג רכב את זכות הקדימה לכלי הרכב הבא מימין". תקנה 64(א)(2) קובעת כי הכלל האמור בתוקף אף אם הרכב מתקרב לצומת ועומד לפנות שמאלה. בענייננו רכב המערער הגיע מימין לכוון נסיעת רכב האחר. מצב זה מיטיב כמובן עם המערער. מבחינה זו קשה יהא לקבוע שהיה על המערער לתת זכות קדימה לרכב האחר. ברם, המערער עודנו אשם באחריות לתאונה. יש להדגיש שוב את הוראות תקנה 41 ותקנה 65 לתקנות התעבורה. אל לנהג להכנס לצומת גם אם יש לו זכות קדימה ואל לו לפנות שמאלה תוך כדי נסיעה אלא ביודעו שיוכל להמשיך בנסיעתו בבטחה מבלי להפריע לתנועה. 5. חרף האמור, וליתר דיוק גם בשל האמור, נדמה שיש מקום לשקול לחיוב את ערעור המערער בעניין העונש. הבעתי את דעתי לעיל שהמערער אחראי לתאונה גם אם נתייחס לתמרור כאילו לא היה קיים. חומרת העונש נגזרת מהערכת המצב הכוללת - העובדתית והמשפטית. הסניגור משליך את יהבו על התנהגות נהג הרכב האחר. לדעתו טעה בית משפט קמא משלא קבע שהנהג האחר "התרשל וכי התרשלותו היא שגרמה לתאונה ולתוצאה הקטלנית". עם זאת, במישור הכללי יתכן מצב בו שני נהגים אחראים לתאונה. הווה אומר אפילו אם הייתי אומר שהנהג האחר אחראי לתאונה במידה כזו או אחרת, אין בכך לפטור מאחריות בפלילים את המערער. ואולם, התנהגות הנהג האחר, שלא הועמד לדין, עשויה להיות רלוונטית לעניין העונש. בל נשכח שהתביעה יצאה מתוך הנחה, שנסתרה במהלך המשפט, לפיה הוצב תמרור כדין בכוון נסיעות של המערער. יש לשאול איפוא, האם הונחה תשתית למסקנה שהנהג האחר התרשל? לא הייתי משיב לשאלה זו בהכרח בחיוב. זאת על אף שלא היה מוצב בכביש תמרור כדין, ורכב המערער הגיע מימין לרכבו של הנהג האחר. אין הדבר מלמד מניה וביה על רשלנות מצד נהג הרכב האחר. הלכה היא, כפי שהובא על ידי בית משפט קמא מפי המלומד השופט קדמי: "חובה חקוקה לחוד והתרשלות (קרי: רשלנות) לחוד; שאין בעצם הפרת החובה כדי לבסס, מכנית, קיומה של רשלנות. רשלנות נקבעת על פי מבחן הצפיות הסבירה לבדו... אשר על כן: אפשר שאדם ימצא אשם בהפרת חובה חקוקה, ויחד עם זאת לא ימצא רשלן" (על הדין בפלילים, חלק ראשון, עמ' 107, וראה גם ע"פ 84/85 מדינת ישראל נ' ליכטנשטיין, פ"ד מ(3) 148). לו היה מוגש כתב אישום נגד הנהג האחר רשאי היה זה לטעון שהפרת ההוראה החוקית האמורה, בדבר מתן זכות קדימה לרכב הבא מימין, לא בהכרח מלמדת על רשלנותו. זאת מהטעם שלא היתה לו דרך לדעת על המצב המשפטי ביחס לתמרור. הוא נהג כאדם מן הישוב בהתבססו על התמרור, הרי גם הוא וגם המערער העידו שהם מכירים את השטח היטב. בכך אין לסתור את הממצא שהמערער זכאי להנות מהמצב המשפטי של "אין תמרור". ועדיין, ניתן להקשות על התנהגות הנהג האחר. אפילו אם נקבע שלא התרשל בכך שלא נתן זכות קדימה למערער והיה רשאי לנהוג על פי ההנחה שעומדת לו זכות קדימה, הרי תקנות התעבורה מחייבות נהג בכל מצב, בין אם יש לו זכות קדימה ובין אם לאו, שלא להכנס לצומת "אלא אם ביכולתו לעבור ולהמשיך בנסיעתו ללא הפרעה" (ראה למשל תקנות 64 ו-65 לתקנות התעבורה). זכות קדימה נותנים ולא לוקחים. בתשובה לכך הייתי מדגיש את הממצא שנקבע על ידי הבוחן לפיו בזמן האימפקט רכב הנהג האחר היה חמישה עשר מטר מקו הצומת ואילו רכב המערער היה רק שלושה מטרים מקו הצומת. פער זה מדבר בעד עצמו. רשלנותו של המערער בהחלטתו להכנס לצומת ברורה. היה עליו להבחין ברכב האחר שכבר נכנס לצומת. כך או כך ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם התרשל הנהג האחר, המצב המשפטי כפי שהתברר בשטח יוצר אחריות גם עליו ומפחית מדרגת הרשלנות של המערער. זאת אף בהתאם לקביעת בית משפט קמא שנהג הרכב האחר נסע בגבולות המהירות המותרת. אחריותו של נהג אינה ממוצה בנסיעה בגדר המהירות המותרת. והרי אם יש שדה ראייה הדבר נכון משני הכוונים. נותרה המסקנה שהקביעה של "אין תמרור" משליכה על סוגיית העונש. מקובלים עלי דברי בית משפט קמא שאין מקום לסווג את רשלנות המערער כאובדן שליטה רגעי. אך קיים שוני בין הגדרה כזו לבין הגדרת בית משפט קמא לפיה עסקינן ב"נהיגה בלתי אחראית באופן ממושך". אפילו והרשלנות ברורה, העונש יקבע על פי דרגתה לנוכח הממצאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא. המעגל נסגר. המערער אחראי לתאונה אך יש מקום להקל בעונשו. עוד יש להעניק משקל מסוים לכך שעד לתאונה הורשע המערער בשתי עבירות של ברירת קנס כאשר אחת מהן הינה נהיגה עם נוסע לא חגור במושב האחורי. התסקיר מתאר את המערער כאדם צעיר ששירת בצה"ל תקופה של שנה וחצי עד אשר פציעתו בתאונה נשוא כתב האישום קטעה את המשך השירות. מנגד אין להתעלם מהתוצאה הקטלנית וכן מכך שנפגעו ארבעה נוסעים נוספים. על רקע כל האמור נראה לי שקיימת הצדקה לקצר את תקופת המאסר בפועל משמונה חודשים לחמישה חודשים תוך מתן הזדמנות למערער לרצות את עונשו בדרך של עבודות שירות כפי שהמליץ שירות המבחן. יתכן ודעתי היתה שונה לו התמרור היה מוצב כדין, אך משנקבע שאין זה המצב סבורני שיש מקום להקלה מסוימת בעונש המאסר בפועל. בדומה הנני בדעה שפסילה מלנהוג לתקופה של שמונה שנים אינה מידתית לפרטי הרשלנות שנקבעה. 6. סוף דבר. הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, בכפוף לאמור לעיל, ולקבל את הערעור על גזר הדין באופן שתקופת המאסר תקוצר לתקופה של חמישה חודשים ועונש הפסילה יקוצר לתקופה של חמש שנים. לא הייתי מתערב ביתר הוראות גזר דין. אם דעתי זו תתקבל על ידי חברי הייתי מציע לדחות את הדיון לחודש ימים ולקבוע דיון בתאריך 24/11/04 בשעה 11:00. בהתאם להמלצת קצין המבחן על הממונה על השירות לחוות דעתו בדבר האפשרות שהמערער ירצה את עונש המאסר בפועל בדרך של עבודות שירות. __ נ. הנדל - שופט כב' הנשיא י. פלפל: אני מסכים עם המלצתו של חברי, כב' השופט הנדל לקצר את תקופת המאסר בפועל משמונה חודשים לחמישה חודשים, תוך מתן הזדמנות למערער לרצות את תקופת המאסר בדרך של עבודות שירות כפוף לאישור הממונה על עבודות שירות - אך זאת לא מטעמו של כב' השופט הנדל אלא מטעם אחר שיובהר להלן. אני מסתייג מקביעתו של כב' השופט הנדל, כי: "כך או כך ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם התרשל הנהג האחר, המצב המשפטי כפי שהתברר בשטח יוצר אחריות גם עליו ומפחית מדרגת הרשלנות של המערער". במקום אחר (ראו עמ' 7 לפסק דינו של כב' השופט הנדל). במקום אחר בפסק הדין (ראו עמ' 6), כתב כב' השופט הנדל: "ועדיין ניתן להקשות על התנהגות הנהג האחר. אפילו אם נקבע שלא התרשל בכך שלא נתן זכות קדימה למערער והיה רשאי לנהוג על פי ההנחה שעומדת לו זכות קדימה למערער". מקובל עלינו ימים ימימה, כי: "ההלכה שיסודות עבירת גרימת מוות ברשלנות לפי סע' 304 לחוק העונשין חופפים למעשה לאלה של עוולת הרשלנות במישור האזרחי כפי שהם באים לידי ביטוי בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]" (ע.פ. 119/93 ג'ייסון לורנס נ. מדינת ישראל פ"ד מח' (4) 1, 11). ההפנייה לפקודת הנזיקין ולהלכות הרשלנות המוכרות בדיני הנזיקין מפנה אותנו גם להגנה של רשלנות תורמת. חברי, כב' השופט הנדל, בצדק, לא קבע שהיתה רשלנות תורמת מצד הנהג השני אבל הוא יצר מעין מעמד ביניים של אדם, שמצד אחד לא אשם ברשלנות תורמת, אולם מצד שני אינו חף מכל אשמה. יצירת דרגה כזו של אחריות הינה חידוש ואינני סבור שאנו רשאים ליצור, בהבל פינו, דרגת אחריות חדשה שאינה מקובלת בפסיקה, ומכל מקום יש להשאיר זאת בצריך עיון למקרה שבו לא יהיה מנוס מהכרעה. בענייננו, כפי שציינתי לעיל ניתן להביא להקלה בעונשו של המערער לא בגלל הקונסטרוקציה המשפטית החדשה שחברי המלומד התיימר ליצור אלא מן הטעם שחלף זמן רב מעת ביצוע העבירה ועד היום. העבירה בוצעה ב- 9.12.00 לפני כארבע שנים. בנסיבות הענין, שליחתו של המערער למאסר בפועל, שלא בעבודות שירות, הינה חמורה למדי. בענין זה מפנה למה שכתבתי בענין התמשכות הליכים בע.פ. 7090/02 בלמיס פרוספר ואח' נ. מ"י (לא פורסם) ולאסמכתאות הנזכרות שם. לסיכום, לאור התמשכות ההליכים, אני מצטרף להמלצתו של חברי לקיצור תקופת המאסר ומתן הוראה שהמאסר ירוצה בעבודות שירות כפוף לאישור הממונה. ___ י. פלפל - נשיא אב"ד כב' השופטת ר. יפה כ"ץ: אף אני מסכימה לתוצאה העונשית אליה הגיעו שני חברי. אשר להערתו של חברי, כב' הנשיא י. פלפל, באשר להלכה, כביכול, שמציע חברי, כב' הש' הנדל, לחדש, אינני סבורה שמדובר בהלכה חדשה כלל ועיקר. הלכה פסוקה היא, כי אין ל"רשלנות תורמת" מצד קורבן העבירה השלכה לעניין אחריותו של הנאשם במישור הפלילי, אך גם מקובל בפסיקה, כי רשלנות תורמת שכזו יכולה להלקח בחשבון במסגרת השיקולים לעונש (ר' בספרו של המלומד קדמי, "על הדין בפלילים", מהדורה חדשה ומעודכנת תשנ"ה-1995, כרך שני, עמ' 642). ___ ר. יפה כ"ץ -שופטת על כן הוחלט לקבל את הערעור כאמור בפסק דינו של כב' השופט הנדל. ניתן היום בה' מרחשון, תשס"ה (20 באוקטובר 2004) במעמד הצדדים. י. פלפל - אב"ד נ. הנדל - שופט ר. יפה-כ"ץ - שופטת משפט תעבורהזכות קדימה