להלן פסק דין בנושא פרופיל 21 בשירות קבע בצבא: פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. העותרת, היא נגדת המשרתת בשירות קבע מזה כ-23 שנים. על פי החלטת שתי ועדות רפואיות, מיום 29.5.05 ו-22.6.05, נקבע כי היא בעלת פרופיל 21 בשל לקות נוירולוגית ויתר לחץ דם וכן בשל לקות פסיכיאטרית. בעתירה שבפנינו, טוענת העותרת כי רשויות הצבא חייבים לפטרה לאור מצבה הבריאותי והנפשי שכן פרופיל 21 משמעו אי כשירות לשירות. טיעונה המשפטי של העותרת נסמך בעיקרו על הוראת הפיקוד העליון 3.0112 (להלן: הפ"ע 3.0112) אשר קובעת כי "בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשירות". 2. בתגובה לטענות העותרת טוענים המשיבים, המיוצגים על-ידי פרקליטות המדינה, כי הפ"ע 3.0112 מתייחסת לכשרות לשירות על-פי חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון). חוק שירות ביטחון חל על שירות חובה ומילואים בלבד ואינו חל על שירות קבע. פרופיל 21 אצל אנשי קבע אינו מחייב שחרור, כי אם התאמת תפקיד למצב הרפואי, והראיה שבצה"ל משרתים מאות אנשי קבע בעלי פרופיל 21. גם המערערת היתה עוברת תהליך של התאמת תפקיד, אלמלא העובדה שהיא הושעתה עוד לפני החלטות הועדות הרפואיות, וללא קשר אליהן. נגד העותרת הוגש כתב אישום ביום 3.5.04 (תיק בי"ד 108/04) ובו יוחסו לה 29 עבירות שונות שעניינן גניבת דלק בשווי של כ-900,000 ₪ באמצעות זיוף שוברים, והעברתו לאחר עמו קשרה קשר. עד לדיון בפנינו הורשעה העותרת בחלק הארי של העבירות שיוחסו לה. עם הגשת כתב האישום הושעתה העותרת לתקופות שונות ובתאריך 29.11.05 הוצאה לחופשה ללא תשלום במסגרת השעייתה. כיוון שכך - לא היה טעם בהתאמת תפקיד חדש ההולם את הפרופיל הרפואי שנקבע לה. אם וכאשר יוחלט להציב את העותרת בשירות קבע, לאחר סיום השעייתה - תבחן התאמתה. עוד טוענים המשיבים כי שירות בקבע מבוסס על התנדבות וכי העותרת רשאית להשתחרר מרצונה בכל עת אלא שהיא מעוניינת בפיטורים על-מנת להציל את גמלתה שכן היא אינה זכאית עדיין לקצבת פרישה. דיון 3. שירותם הצבאי של חיילי קבע אינו מוסדר בחוק כלשהוא פרט לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (להלן: חוק שירות הקבע (גמלאות)) אשר כשמו כן הוא, עניינו אך ורק נושא גמלתו של משרת קבע (ראה גיא י' זיידמן ואיל רז "מעמדו של משרת הקבע בצה"ל כעובד" עיוני משפט כג 291, 295 [2000]). בסעיף 9 להוראת הפיקוד העליון 3.0501 (להלן: הפ"ע 3.0501) שכותרתה "שירות קבע בצה"ל" נקבע כי : "היחסים שבין צה"ל לבין חייל בשירות קבע אינם יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר, והיחסים בינו לבין צה"ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, על פקודות הצבא ועל פקודות אחרות שניתנות לו כדין". כיון שכך, שומה עלינו לבדוק מה קובעות הוראות החוק הצבאי בכל הנוגע לפרופיל 21 ומה מהוראות אלו חל גם בעניינו של משרת הקבע. 4. עד שאנו מגיעים לדיון הקונקרטי אני רואה להפנות פעם נוספת לליקוי במצב המשפטי הנוכחי, שבו, בדלית ברירה, בית משפט זה, נדרש להכריע בהשגותיהם של אנשי קבע. בבג"צ 6651/05 שפירא נ' ראש אגף כח אדם במטכ"ל (טרם פורסם), שאל השופט א' רובינשטיין: "האם מוצדק הימשכה של המציאות לפיה תיקיהם האינדיבידואליים של משרתי הקבע נידונים בבית משפט זה ולא במקום הראוי, הטבעי, וההוגן מבחינת עשיית הצדק הפרטני, ולוא בגלל האפשרות לשמוע ראיות - בית הדין לעבודה או בית המשפט לעניינים מנהליים? לדידי יש מקום להסדרת הנושא, והדברים נאמרים במשנה תוקף כשהמדובר בשוטרים ובסוהרים, שחלק מענייניהם כבר נדון בבית הדין לעבודה. כל זאת למצער מנקודת מבטם של החיילים, השוטרים והסוהרים, שבירור מלא עד תום של ענייניהם קשה במצב הנורמטיבי הנוכחי; אך איני מקל ראש גם בעומס שעתירות אלה יוצרות בבית משפט זה, שלא לכך נועד. לוא דעתי נשמעה, היה המחוקק נותן דעתו לשינוי המצב, ויפה שעה אחת קודם; בהיעדר שינוי חקיקתי, שהוא דרך המלך, תמהני אם לא תבוא שעה שלא יהא בה מנוס מפרשנות שיפוטית מתאימה" (ההדגשות במקור). וראה בעניין זה בג"ץ 5770/05 ויזל נ' מפכ"ל המשטרה (טרם פורסם). לענייננו 5. הפ"ע 3.0112 אשר כאמור, עיקר טיעונה המשפטי של העותרת נשען על האמור בה, קובעת בסעיף 2 כי בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשירות. האם הוראה זו חלה גם על משרתי קבע או שמא, כדברי המשיבים, הוראה זו חלה אך ורק על חיילים בשירות חובה ומילואים? המשיבים מפנים לעניין זה לסעיף 1 לאותה הפ"ע אשר בו נאמר: "על-פי חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, נקרא כל מיועד לשירות ביטחון וכל יוצא צבא לבדיקה רפואית, שעל פיה ייקבע, אם הוא כשר לשירות, בלתי כשר לשירות או בלתי כשר ארעית לשירות" (ההדגשה אינה במקור). לאור הפתיח של הסעיף, סבורים המשיבים כי מאחר שהפ"ע 3.0112 ניתנה מכֹח חוק שירות ביטחון, ומאחר וחוק שירות ביטחון, חל אך ורק על חיילי חובה ומילואים - הוא הדין גם לגבי הפ"ע 3.0112. 6. אין חולק כי חוק שירות ביטחון אינו חל על משרתי קבע. יש הגיון בטענה כי הפ"ע 3.0112 היונקת את כוחה מחוק זה כפי שהיא מעידה על עצמה, לא התכוונה להרחיב את תחום חלותה, גם על משרתי הקבע. ועוד: אפילו הייתי יוצאת מנקודת הנחה כי הפ"ע 3.0112 חלה על משרתי הקבע, הקביעה - "בצה"ל ישרתו רק יוצאי צבא שהם כשרים לשרות" - אינה בבחינת הוראה אופרטיבית לפיה יש לפטר מי שאינו כשר לשירות. ההוראה קובעת את התוצאה (לא ישרת מי שאינו כשר לשירות) אולם אינה מכתיבה את הדרך שבה תושג תוצאה זו (לענייננו - פיטורין). גם הפסקת השירות בדרך אחרת, עולה בקנה אחד עם הדרישה כי לא ישרת מי שאינו כשיר לשירות. 7. למעשה ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו, שכן הפ"ע 3.0112 היא כאמור הבסיס לעתירה ובלעדיה - העתירה קורסת מאליה. עדיין כיון שהצדדים שניהם הקדישו נפח רב לדיון בשאלה מהו המקור הנורמטיבי ממנו שואבות רשויות הצבא את סמכויותיהן לעניין הטיפול באיש קבע, ההופך לבעל פרופיל 21 - אתייחס בקצרה גם לסוגיה זו. 8. פקודת מטכ"ל 32.0403 שכותרתה "מיון חוזר ליחידה ולמקצוע, עקב שינוי כושר בריאותי" התוותה פיתרון מובנה לאופן הטיפול בבעלי פרופיל בלתי כשיר לשירות. סעיף 18 לפקודה קובע כי: "חייל או חיילת בשירות קבע, שנקבע להם פרופיל 21 או 24 - תיבדק האפשרות להמשך שירותם, על אף הירידה בכושרם הגופני. המשך השירות יאושר רק לאחר התייעצות של מנה"ס או מקשל"ר (לפי המקרה) עם מקרפ"ר- ענף מיון רפואי. לא אושר המשך שירותם, יקבע מנה"ס או מקשל"ר, אם לשחררם משירות ביטחון או לשחררם משירות סדיר ולהציבם בימ"מ ד' או ביחידת הג"א מיוחדת" דא עקא, פקודה זאת בוטלה בשנת 2005 ללא הסדר חילופי. המשיבים מסכימים כי "לא ניתנה תשומת הלב להשמטת הבחינה הרפואית של משרתי קבע שקיבלו פרופיל 21" (עמוד 10 לתגובת המשיבים מיום 27.3.06). פועל יוצא מכך הוא שקיימת כרגע לאקונה, ואקום, בכל הנוגע לאופן הטיפול במקרה מסוג זה. 9. משכך, השאלה היא לאן יש לפנות בחיפוש אחר מקור אשר יורה על אופן הטיפול הנדרש. האם אל הנוהג של ענף המיון הרפואי (מכח הפקודה שבוטלה) כרצון המשיבים או שמא, בכל זאת, אל הפ"ע 3.0112 העוסקת בחיילי חובה ומילואים כטענת העותרת. (ולו על דרך האנלוגיה, אם לא כהוראה מחייבת). המשיבים סבורים כי אין נפקות לכך שהפקודה בוטלה, נוכח המשך הנוהג של ענף המיון הרפואי, כעניין שבמדיניות רפואית. כתמיכה בעמדתם מפנים המשיבים לעובדה שכיום משרתים בצה"ל כשבע מאות אנשי קבע בעלי פרופיל 21 וכן לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק השוויון). 10. כיון שפקודת מטכ"ל 32.0403 אשר כאמור, בוטלה, הסדירה את אופן שירותם של אנשי קבע בעלי פרופיל 21, אין תמה בהימצאותם של מאות אנשי קבע בעלי פרופיל 21 בין משרתי הקבע - שהרי היה מקור נורמטיבי ברור שמכוחו פעלו רשויות הצבא. לפיכך - עובדה זו כשלעצמה, אינה מכריעה את הסוגיה. יחד עם זאת, קיומם של אותם מאות משרתים בקבע מהווה עדות חיה לנוהג הקיים בצבא מזה שנים. נוהג זה, משקף את "מתחם הסבירות", לעניין הטיפול במשרתי קבע שהפרופיל שלהם 21. לפיכך נקיטה כלפי העותרת, באותן דרכי טיפול להם זוכים כלל משרתי הקבע במצב זה - מצביעה על התנהלות סבירה. בצאתנו מנקודת הנחה, שהיא בבחינת מושכלת יסוד ולפיה בג"צ אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתם של הרשויות הרלוונטיות, אין מקום להתערבות כל עוד פעלה הרשות בסבירות. ראה בג"ץ 82/02 קפלן נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 901, עמ' 907-908; בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 443; בג"צ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי (טרם פורסם); בג"צ 676/82 ההסתדרות הכללית נ' ראש המטה הכללי, פ"ד לז(4) 105, 112 ועוד. לכך, ניתן להוסיף את העובדה שעל גבי טופס קביעת הפרופיל אותו קיבלה העותרת, מצוין מפורשות כי "קביעת פרופיל רפואי כנ"ל מחייבת את היחידה בהתאם לפקודת מטכ"ל 32.0403 ..." (למרות שבהמשך הטופס הפירוט מתייחס לחיילי חובה ומילואים בלבד). גם כיתוב זה, מצביע על כך שהנורמה שרווחה לפני ביטולה של הפקודה, המשיכה להתקיים דה פקטו. 11. מציאת תפקיד (בתאום עם מקרפ"ר ענף מיון רפואי כפי שנקבע בפקודה שבוטלה) יש בה גם אימוץ "רוחו" של חוק השוויון. סעיף 8 לחוק השוויון קובע: "8. איסור הפליה בתעסוקה (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה . . .". מטרת החוק, כפי שהדגישו המשיבים הינה "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות ...". החוק אוסר על הפלייה בין עובד או דורש עבודה מחמת מוגבלותם ובלבד שהם כשירים לתפקיד. ברי כי כוונת המחוקק לא הייתה לכבול אדם מוגבל לעבודתו על אף מוגבלותו, אלא למציאת עבודה שתהלום את יכולותיו. התוצאה המעשית היא כי היה על רשויות הצבא - לנסות למצוא תפקיד עבור העותרת, תוך התחשבות בפרופיל שנקבע לה. מסקנה זו - מקובלת על המשיבים, אלא שלטענתם - התאמת תפקיד לעותרת לא היה, ועדיין אינו רלוונטי בשעה שהיא מושעית מתפקידה ונמצאת בחופשה ללא תשלום. 12. חופשה ללא תשלום היא חלק משירות הקבע, כך עולה מפקודת מטכ"ל 31.0517 שכותרתה חופשה ללא תשלום (חל"ת) - שירות קבע, אשר בסעיף 22 מחילה את חוק השיפוט הצבאי גם על חייל השוהה בחל"ת, על כך גם המשיבים סומכים את ידם (עמוד 10 לתגובת המשיבים). פקודת מטכ"ל 32.0403 המבוטלת, ואשר עדיין נוהגים על-פיה, הנחתה כי המשך השירות יאושר רק לאחר התייעצות של מנה"ס או מקשל"ר עם מקרפ"ר. הפקודה לא הבחינה בין איש קבע בשירות פעיל, או כזה בחופשה ללא תשלום. 13. אלא, שהנסיבות בתיק זה מיוחדות וחריגות: עוד לפני שנקבע לה פרופיל 21 הושעתה העותרת בשל כתב האישום שהוגש נגדה. עד לדיון בפנינו הורשעה כאמור בחלק הארי של העבירות שיוחסו לה. ההרשעה - היא שעומדת לרועץ לעותרת לעניין האפשרות להשתלב מחדש בתפקיד כלשהו בצבא, ולא מצבה הרפואי. כיון שכך אין טעם במציאת תפקיד ההולם את יכולותיה הנוכחיות. (זאת, גם מבלי להתייחס לטענת המשיבים כי העותרת הכשילה מאמצים שנעשו כדי לברר לאשורו את מצבה הרפואי, ולא התייצבה לבדיקות אליהן הוזמנה). אם תוסר מכשלה זו - שקדמה כאמור למתן פרופיל 21, או אז, יהיה על המשיבים להשלים את תהליך הבדיקה, ולמצוא עבור העותרת מקום ההולם את יכולותיה. 14. העותרת הפנתה גם לפקודת מטכ"ל 31.0106 הקובעת כי: "... אין לעכב את שחרורו של חייל משירות סדיר בתום תקופת השירות הסדיר בה הוא חייב או את פיטורו משירות ביטחון, בגלל היותו במצב משפטי מיוחד ...". על בסיס האמור לעיל, טענה כי אין לעכב את פיטוריה בשל העבירות בהן הורשעה. אינני רואה לדון בסעיף זה ובחלותו או אי חלותו על אנשי צבא הקבע משום שהוא איננו רלוונטי לענייננו. ההוראה בסעיף זה כי "מצב משפטי מיוחד" לא יעכב פיטורין - בהנחה שהוחלט על פיטוריו. הסעיף אינו מהווה מקור משפטי לחיוב בפיטורין - שזוהי הסוגיה העומדת על הפרק בפנינו. סוף דבר 15. אציע לחברי לדחות את העתירה. הערה לסיום: המציאות הנוכחית, לפיה אין הסדר כתוב ומעוגן בפקודות לאופן הטיפול באנשי קבע בעלי פרופיל 21, יוצרת קושי. המשיבים ציינו בתשובתם כי בחינת התאמתו מההיבט הבריאותי של משרת קבע בעל פרופיל 21 לשירות, תוטמע בעתיד בפקודות הצבא, ואין ספק כי מן הראוי שהדבר ייעשה בהקדם האפשרי. ההבחנה בפקודות הצבא הקיימות בין משרתי חובה ומילואים לבין אנשי הקבע אינה כה חדה, והיא מביאה לחוסר בהירות. לענייננו, השימוש בסימול פרופיל 21 לעניין כושר הבריאותי גם לאנשי קבע וגם לאנשי מילואים וחובה, הגם שלא חלות עליהם אותן הוראות פיקוד עליון - יוצר מקום לאי הבנה. הגדרת סימול פרופיל רפואי ייחודי לאנשי הקבע - היה מונע זאת. בנסיבות העניין, אציע כי לא יינתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. צבאפרופיל צבאי