עובד עונתי - עובד קבוע

פסק דין עניין לנו בתביעתו של מי שהועסק בנתבעת כמפקח חופים החל מ 5/95, כעובד עונתי. עניין לנו בשאלה החשובה, האם מי שהועסק ברשות ציבורית במשך תקופה ארוכה "במתכונת עונתית" זכאי להשתחרר מכבלי העונתיות ולהנות ממעמד של "עובד קבוע"? עבודתו ה'עונתית' של התובע נמשכה משך תשע עונות רחצה רצופות, כאשר מידי סוף עונת רחצה (המתחילה בא' אייר ומסתיימת בכ"ט תשרי) פיטרה הנתבעת את התובע והעסיקה אותו מחדש. בתום שתי עונות רחצה רצופות שולמו לתובע פיצויי פיטורים, כנדרש בחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963 . התובע טוען כי על אף הוותק שצבר ועל אף עבודתו המסורה כפקח חוף בנתבעת, לא קיבל מעמד של 'עובד קבוע' בנתבעת ונשאר במעמד של 'עובד זמני'. לטענתו, יש לראות בו כעובד קבוע והוא מבקש מביה"ד להצהיר כי הוא הועסק כעובד קבוע על הנפקויות המעמדיות והכלכליות שבקביעה זו. הנתבעת טוענת כי התובע הועסק כ"עובד עונתי" וכי אין לראותו כעובד קבוע, משלא עמד בתנאים הקונסטיטוטיביים להקניית מעמד זה, כאשר אופי עבודתו של התובע הצדיק את העסקתו על בסיס עונתי. במחלוקת שנפרשה לפנינו עלינו להכריע האם על אף העסקתו של התובע בהסכם אישי לתקופה עונתית קצובה, יש לראות בו כ'עובד קבוע' של הנתבעת מכח הוראות התקשי"ר או מכח עיקרון תום הלב שננטע במשפטינו עוד בפרשת בית התפוצות (ר' ע"ע 300053/96 אסנת ניתאי נ' בית התפוצות על שם נחום גולדמן, פסק דין מיום 24.4.2002). בעוד התובע מחזיק בדעה לפיה מאחר והיה עובד זמני, יש לראותו כעובד קבוע לאחר תום תקופת הניסיון, ומשלא נקבעה כזו לאחר תקופת ניסיון סבירה ולהעניק לו בשל כך את הזכויות הנובעות מכך (אף באופן רטרואקטיבי) הנתבעת מחזיקה בדעה שונה, שעיקרה הוא כי אין לראות בעובד עונתי כעובד זמני וממילא אין העובד העונתי הופך להיות עובד קבוע באופן אוטומטי, עם חלוף הזמן. וזהו סלע המחלוקת: האם מי שמועסק ב'עבודה עונתית', כמו מי שמועסק ב'עבודה זמנית' בחלוף פרק זמן מסויים ומכח עיקרון תום הלב הופך להיות באופן אוטומטי 'עובד קבוע'? האם אותו רציונל החל בנסיבות מסוימות אצל העובדים הזמניים, שמטרתו להעניק הגנה על עובדים בשלבי העסקתם השונים ולא לאפשר העסקה "זמנית" פיקטיבית לצמיתות, חל גם בשעה שהמעסיק בחר להעסיק את העובד תקופה ארוכה במסגרת העסקה עונתית, אשר יש בצידה צידוק? (השווה לעניין זה דב"ע נו/ 71-3 דורית עירון ואח' נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פד"ע ל 193). האם דינה של 'עונתיות' להבשיל ל'קביעות' בחלוף הזמן מכח עיקרון תום הלב? האם עובד עונתי דינו כשל 'עובד בניסיון' אשר חלוף הזמן מאיין את מרכיב הניסיון שבו? על מנת לענות על שאלה זו, עלינו לבחון, בין היתר, האם בנסיבותיו של תיק זה הוכח בפנינו שאכן ישנה הצדקה עניינית להעסקת עובדים עונתיים (פקחי חוף עונתייים) בנתבעת בשונה ובנוסף למפקחים קבועים. מטעם התובע העידו בפנינו התובע, מר אלקים שלום - משנה למנכ"ל הנתבעת ומר אריה אלפסי - יו"ר ועד הפקחים במחלקת החופים. מטעם הנתבעת העידו בפנינו מר יוסף ברנע - מנהל מחלקת חופים בנתבעת ומר עמי כץ - מנהל אגף משאבי אנוש בנתבעת. נקדים ונאמר כי טענות רבות וטובות השמיעו הצדדים בפנינו, אולם ניתן דעתנו אך לשאלות הרלבנטיות להכרעה בפלוגתא העיקרית בתיק. סיכום עמדתו של התובע מעמדו בנתבעת היה כעובד זמני, כפי שעולה מגיליונות הנוכחות שלו ומתלושי השכר שצורפו לתיק המוצגים (ר' סעיף 3 לתצהיר התובע). כך, אף בחוזי העבודה, ששונו חד צדדית ע"י הנתבעת הוגדר התובע כ'עובד זמני'. על כן, ובהתאם להודעת הנתבעת (ר' נספח ו' לתצהיר התובע) זכאי התובע למעמד של 'עובד קבוע' החל מ 5/96, שנה לאחר מועד התחלת עבודתו בנתבעת, או לכל היותר שנתיים, והכל בהתאם לפסק הדין שצורף להודעה מטעם הנתבעת מיום 11.11.04. התובע הופלה, לעומת פקחי חוף עונתיים אחרים בנתבעת, בכך שלא הופנה למסלול של קבלת קביעות. הנתבעת בחרה להעניק קביעות לעובדים הקשורים בגורמים שונים בעירייה ובוועד העובדים ואשר וותקם נמוך מזה של התובע (לדוג' לטענת האפליה מונה התובע את העובדים הבאים: מר רומן שמעונוב, מר סלמן שלומי, ומר יאיר מוהר). התובע ניסה לשנות את אופן העסקתו במשך זמן העסקתו (ר' למשל סעיף 19 לתצהיר התובע). בהיות הנתבעת רשות ציבורית, היא מחויבת לאמות מידה גבוהות לעניין חובות תום הלב וההגינות ביחס לשמירת זכויותיהם של עובדיה. החל משנת 2001 ביקשה הנתבעת ל"עגן" את מעמד העובדים הזמניים ככאלו וביקשה להחתים את עובדיה הזמניים על חוזים אישיים. חוזים אלו יצרו עובדים דור ב' בנתבעת, כאשר סופו של דבר אף התובע עבר להימנות עמם. יש להחיל בעניינו את פסק הדין בעניינו של אלפסי, בו הוכר מעמדו של מר אלפסי כעובד קבוע בנתבעת (נספח י"א לתצהיר התובע). קיים תקן לשיבוצו של התובע בנתבעת כעובד קבוע, כאשר אף אם ייקבע שלא - הרי שהעדר תקן אינו יכול לקפח את זכותו של עובד לקבלת קביעות. אף אם ייקבע כי התובע הינו עובד על פי חוזה מיוחד, הרי שעל הנתבעת היה להעבירו למעמד של עובד זמני לפי סעיף 16.523 לתקשי"ר ולאחריו למעמד של עבוד קבוע בהתאם לסעיף 16.533 לתקשי"ר. סיכום עמדתה של הנתבעת 9. התובע התקבל מידי עונת רחצה לעבודה בנתבעת כ'עובד חדש' לתקופה קצובה המתחילה ומסתיימת בעונת הרחצה באותה שנה, ללא התחייבות מצידה של הנתבעת שישמש גם כפקח עונתי בעונה הבאה. התובע הסכים לאופן העסקתו משך שמונה עונות רחצה, עד הגשת תביעתו. 10. אין הסכם קיבוצי או הסדר קיבוצי בנתבעת המסדיר את העברתו של פקח עונתי לפקח זמני. לגבי עובד זמני במשרה תקנית בנתבעת, חלים על הנתבעת הוראות התקשי"ר בהתאמה. עובד זמני יועבר למעמד של עובד קבוע בנתבעת בתום תקופת הניסיון עפ"י המועדים שנקבעו בפסק דין מיום 4.7.94 ובמילוי יתר התנאים הנהוגים בנתבעת לקבלת קביעות. 11. כרשות מנהלית מתוקצבת, על הנתבעת לקבל לשורותיה עובדים קבועים בכפוף להתקיימותם של התנאים הקבועים בתקשי"ר למען הבטחת השמירה על התקציבים ועל רמת עובדיה. 12. בהתאם לחוק הסדרת מקומות רחצה, התשכ"ד - 1984, אחראית יחידת הפיקוח במחלקת החופים של הנתבעת על עבודת הפיקוח בחופי הרחצה השייכים לתל אביב - יפו באמצעות תחנות פיקוח המפוזרות בחופי הרחצה השונים. ביחידת הפיקוח מועסקים כ 30 פקחים קבועים, בהתאם לתקנים מאושרים על ידי משרד הפנים ואלו מועסקים ברציפות במהלך כל השנה. בנוסף, במהלך עונת הרחצה, מועסקים בנתבעת פקחים עונתיים המתקבלים לעבודה לצורך עונת הרחצה בלבד. מובהר לפקחים העונתיים שנבחרים מידי שנה למשרה, כי מדובר במשרה לזמן קצוב ולצורך תגבור הפקחים הקובעים בעונת ברחצה. 13. אופי עבודתם של הפקחים העונתיים הינו ייחודי ושונה באופן מהותי מעבודתו של עובד אחר בנתבעת, אשר עבודתו נמשכת על פני כל השנה. בתקשי"ר לא מצויות הוראות לעניין צורת העסקה ייחודית זו והעסקת הפקחים בנתבעת מוסדרת בהתאם להסכמות, כללים ונוהגים החלים ביחסי העבודה הקיבוציים בנתבעת. 14. בשנת 2001 פנה התובע לראשונה בבקשה לקבלו כעובד קבוע. בהתאם לתקציבה וצרכיה של הנתבעת לא ניתן היה לדון עניינית בבקשתו, כאשר ממועד תביעתו של התובע ועד למועד הגשת הסיכומים ע"י הנתבעת, טוענת היא כי לא הועבר ולו פקח עונתי אחד למסלול של עובד קבוע. 15. לטענת הנתבעת מתן מעמד של קביעות לפקח עונתי אינו אוטומטי והוא מותנה בקיומה של משרה תקנית, בסיום תקופת הניסיון בהצלחה ובקבלת כתב מינוי כדין לאחר אישור הגורמים המוסמכים. התנאים המצטברים להעברה למסלול של קביעות לפקח עונתי הם: קיומה של משרה תקנית פנויה וקיומו של הצורך לאיושה, אישור מאת הגורמים המוסמכים בנתבעת, המשנה למנכ"ל ומנהל אגף משאבי אנוש והמלצה מן הממונה הישיר, מנהל מחלקת חופים. התובע אינו במעמד של 'עובד זמני' באשר אינו מועסק ברציפות, ואף אם היה מוגדר כעובד זמני, הרי שהעברתו למעמד של עובד קבוע אינה אוטומטית כאמור והיא תלויה בהתקיימות התנאים למעבר למסלול של קביעות כמפורט בתקשי"ר. 16. רישום התובע במערכת השכר ועל גבי תלושי השכר כ"עובד זמני" נעשה כיוון שלא נתנו הגדרה נפרשת לפקחים העונתיים המועסקים ביחידת הפיקוח ואשר מונים בין שמונה לעשרה פקחים בלבד. עקב ניסיון להסתמך על רישומים אלה הוחלט על שינוי המינוח הניתן לעובדים אלה מ"זמני" ל"עובדים ללא מעמד" ולאחר מכן ל"חוזה", ההגדרה הקרובה ביותר להעסקת עובד עונתי. מכל מקום אין ברישום כדי להעיד על מעמדו של התובע בנתבעת. 17. הנתבעת מפנה לפסק הדין בעניין עירון - אל על, בו הכיר ביה"ד הארצי בצרכי החברה לשמור על תקן של עובדים קבועים והעסקת מספר עובדים זמניים. כמו כן, נקבע שם לטענתה, כי אל על נזקקת להעסקת עובדים על בסיס זמני עקב צרכים עונתיים ושינויים בפעילות, בנוסף לגרעין קבוע של כוח אדם והעסקה על בסיס "זמני" מבלי להעביר את העובד הזמני למעמד של קבוע כעבור תקופת העסקה מסויימת, אינה רק סיווג פורמלי של עובדים מסויימים, אלא יש בה מן המאפיינים העסקה "זמנית". 18. החלופה להעסקת התובע כפקח עונתי הינה אי העסקתו בנתבעת כלל, שכן העסקת פקחים עונתיים בנתבעת הינה כורח המציאות, עקב אופיו הייחודי של התפקיד כאמור. 19. אין לגזור בעניין זה גזירה שווה מפרשת אלפסי, שכן נסיבות העסקתו של אלפסי היו מכח התחייבות מנכ"ל העירייה דאז, וכאשר ביה"ד קבע כי לא הונחה בפניו תשתית ראייתית באשר להסכמות ולנוהלים בדבר העברת פקחים עונתיים למעמד של עובדים קבועים, מה שאין כן בענייננו. 20. הוכח כי אין תקן פנוי של פקח קבוע בנתבעת וכי שיקוליה לאי מתן קביעות היו בתום לב ומתוך שיקולים עניינים. 21. התובע לא עמד בתנאים לצורך קבלת מעמד של עובד קבוע. הנתבעת מפנה להלכות לפיהן על פי ההלכה מעמד של קביעות איננו 'אוטומטי' ועל העובד למלא אחר תנאי הקביעות במקום עבודתו (הנתבעת מפנה בין היתר לע"ע 300321/97 סלומון יפרח נ' המועצה המקומית נתיבות, עבודה ארצי, לג (18), ע"ע 1124/02 אלון שמעון נ' מדינת ישראל ורשות הדואר, עבודה ארצי, לג 69). מאחר ובעניינו של התובע לא ניתנה מעולם החלטה בנתבעת בדבר העברתו של התובע למסלול של קביעות, תפקידו אינו נכלל במשרות התקניות הקיימות בנתבעת. לגביו לא התקיימו התנאים הקונסטיטוטיביים לקבלת קביעות. 22. מאחר והתובע הועסק כעובד עונתי ולא במעמד של עובד זמני במסלול לקביעות, הרי שלא היה בתקופת ניסיון ובהכרח לא עבר את תקופת הניסיון. 23. הוכח כי יש לדחות את טענת האפליה שנטענה על ידי התובע, ביחס לפקחים אחרים בנתבעת. 24. התובע לא הועסק במשרה שלפי טיבה היא צמיתה, אשר הגדרתה שונה בתכלית מאופי העבודה העונתית בה הועסק. הכרעה 25. לאחר מקרא העדויות הרלבנטיות ועיון בראיות שהוצגו לפנינו, שוכנענו כי מבחינת תום הלב וההגינות היה מקום להעביר את התובע לעבוד במסלול של קביעות וכי היה מקום לראות ב'עונתיות' של התובע ככזו היוצרת מעמד של 'זמניות' אשר חלוף הזמן אינו מאפשר את המשך זמניותה לעדי עד. 26. עם זאת, ברמה המשפטית, בענין העברת עובד למסלול של קביעות, אמרה הפסיקה את דברה (לעניין זה ר' ע"ע 388/99 יעקב חסון נ' מד"י, פסק דין מיום 8.9.03, ע"ע 116/03 מד"י נ' חג'בי ואח', פסק דין מיום 2.2.06). אותם פסקי דין קבעו לעניין מתן הקביעות בצורה ברורה, כי עצם חלוף הזמן בו מועסק עובד בשירות המדינה אינו מקנה לעובד אוטומטית מעמד של קביעות. כמו כן, גם בפרשת בית התפוצות נקבע מעמדה של העובדת כ'קבועה' וחלות ההסכם הקיבוצי עליה, רק לעניין אופן פיטוריה ועל כן זכתה העובדת לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין. באותו עניין לא הוחזרה התובעת לעבודה ולא ניתנו לה זכויות כספיות רטרוקאטיביות בשל קביעתו של ביה"ד. 27. מעמדו של התובע לא היה כשל 'עובד זמני' במסגרת היחסים בינו לבין הנתבעת, אלא מעמדו היה כשל 'עובד עונתי' אשר יש בינה, קרי בין העונתיות, ובין הזמניות הבדל. כאשר העברה ממעמד אחד למשנהו מצריך פעולה קונסטיטוטיבית - עצם חלוף הזמן בתפקיד אינו מוביל בהכרח לרכישת מעמד חדש. וזהו המצב בעניינו. אומנם אין בנתבעת הסכם ו/או הסדר קיבוצי המסדיר את אופן העברתו של פקח עונתי לפקח קבוע, אך הנתבעת הוכיחה בפנינו כי קיימים נהלים אשר רק בהתקיימם הופך פקח עונתי לקבוע. וזאת לא התקיים לגבי התובע וביה"ד אינו יכול ליצור בדיעבד את 'קביעותו' של התובע. 28. אכן, חובת תום הלב אינה מאפשרת למעסיק להעסיק את העובד משך תקופה ארוכה ללא מתן קביעות והרגשה של 'ביטחון תעסוקתי' כלשהוא, אלא שיש לאבחן את המקרה שלפנינו שהינו מקרה מיוחד בו העובד אינו עובד 365 ימים בשנה באופן רציף באותו מקום עבודה, אלא מוגדר ומועסק בפועל ולא באופן מלאכותי כעובד עונתי, בתקופה תחומה ומוגדרת מראש, וכאשר עבודתו נדרשת באופן מסויים ומוגבר בעונה מסויימת - הלא היא עונת הרחצה. עדי הנתבעת העידו כך בתצהירם ובחקירתם, ועדותם זו לא נסתרה (ר' סעיף 3 לתצהירו של מר כץ ולתצהירו של מר ברנע וכן עמ' 31 לפרוטוקול הדיון שורות 25-22). 29. אם כן, מן הצד האחד עומד לפנינו האינטרס להגן על העובד וליישם את 'הלכת בית התפוצות' על המקרה שלפנינו, כשבעבר השני עומד האינטרס של המעביד לנהל את עסקו באופן כזה שמעבר לעובדים הקבועים שבו, ישנו תפקיד, שאופיו דורש את ה'עונתיות' שלו - פקח חוף - וכתוצאה מכך את ה'זמניות שלו', שהינה זמניות שהינה ממין התפקיד ולא כזו שעל אף 'קביעותו' האמיתית של התפקיד, מעדיף המעביד לקדש את ה'זמניות' על מנת להיות פטור מהענקת זכויות כאלה ואחרות לעובד. 30. פסק דין נקש (ר' ע"ע 00168/05 שלמה נקש נ' מדינת ישראל ורשות הדואר, פסק דין מיום 9.4.2006) קבע כי המערער הינו עובד קבוע ברשות הדואר, אלא שמקריאה לעומקו של פסק הדין עולה, כי פסק הדין לא הצהיר על היותו של המערער כ'עובד קבוע' לכל דבר ועניין, אלא לעניין הגימלאות וכאשר דובר באותו מקרה על רצון להמשיך את התקשרות עם המערער באותו סטטוס (בהיותו עובד משרד התקשורת לשעבר). 31. המצב המשפטי הנוהג כיום בשכלול פסקי הדין עד לנקש ואחריו, הינו כזה לפיו לא השתנתה ההלכה הקובעת כי קביעות אינה ניתנת באופן אוטומטי והקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן. לאור האמור, בחינת נסיבותיו של תיק זה מובילות למסקנה הבאה: 32. אומנם אין להשיב את הגלגל לאחור ולהקנות לתובע מעמד קבוע לאור ההלכות הנוהגות, אך סיום העסקתו של התובע נעשה שלא כדין, ויש לראות את סיום העסקתו של התובע כ"פיטורים שלא כדין" המזכים אותו בפיצוי. 33. הנתבעת נתנה לתובע את התחושה כי בשעה שיתפנה תקן, הרי שהוא 'הבא בתור' לקבלת הקביעות. בהיותה רשות ציבורית, ועל אף שלא מצאנו כי הבטחות שניתנו, ככל שניתנו, הגיעו למעמד של הבטחות שלטוניות מחייבות, הרי שמצאנו טעם לפגם בהתנהגותה של הנתבעת עם התובע. מה עוד שאף שאין דינה של עונתיות כדינה של זמניות, עדיין, גם במצב דברים כזה לא ניתן לדבר על העסקה 'לצמיתות' באופן ארעי כזה ואין ספק כי אופן העסקתו של התובע היה חריג גם בנתבעת (ר' עמ' 37 לפרוטוקול הדיון שורה 18). 34. כאמור, לאור אבחנתנו בין 'עובד זמני' ל'עובד עונתי' ועל סמך ההלכות הקיימות כיום, אין מקום לאכוף על הנתבעת את המשך העסקתו של התובע בניגוד לרצונה. מדובר בהתערבות קשה מידי בניהולה של הנתבעת. ואולם בנסיבות אלו יש מקום לפצות את התובע על אופן התנהלותה של הנתבעת עימו, שנעשה כאמור בחוסר תום לב. יודגש כי הנתבעת הייתה מודעת לבעייתיות שבהעסקת התובע באופן בו הועסק, ועל כן ביום 10.9.2002 הנחתה את מנהל מחלקת חופים להקפיד שלא לקלוט עובדים עונתיים ברציפות (ר' נספח כ"ד לתצהיר התובע ןכן עדותו של מר כץ בעמ' 37 לפרוטוקול הדיון שורות 13-10). 35. בבואנו לפסוק את גובה הפיצוי, לקחנו בחשבון את תקופת העסקתו של התובע ואת אפשרותו להשתלב במקצועו, במצב השוק, בשלב זה של 'גילו התעסוקתי'. בנוסף, לאור מודעותה של הנתבעת לבעייתיות שבהעסקת עובדים עונתיים לתקופה כה ממושכת, אנו מעמידים את גובה הפיצוי על סך של 12 משכורות חודשיות. המשכורת הקובעת לצורך פיצוי זה תהיה לפי נספח ט"ז לכתב התביעה ותעמוד על 9,796.77 ₪ (שהינה המשכורת האחרונה הידועה של התובע נכון למועד הגשת התובענה ומשקפת באופן נכון את גובה השתכרותו של התובע). בסה"כ יעמוד גובה הפיצוי על סך של 117,561 ₪. סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע סך של 117,561 ₪ כפיצוי על פיטורים שלא כדין, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית החל מיום סיום העסקתו, 14.10.04, ועד ליום התשלום בפועל. לסכום זה שישולם תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, יתווספו הוצאות משפט בסך 7,500 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. ערעור: זכות ערעור תוך 30 יום לביה"ד הארצי בירושלים. עובד עונתיעובד קבוע