נקיטת מבחן מחמיר כמבחן ה"ודאות הקרובה" לאיזון בין חופש הביטוי לבין האינטרס בדבר שלום הציבור וביטחונו - שהוא ללא ספק אינטרס ראשון במעלה, הציבה את מבחן ה"ודאות הקרובה" כמבחן ההסתברותי המקובל בפסיקה. כדברי הנשיא א' ברק: "מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן חשוב שיש לבחון אותו בכובד ראש כמועמד אפשרי לתחולה בגדרי העבירה לפי סעיף 134(ג) לחוק העונשין. מבחן זה מבטא נוסחה אשר 'הועמדה על בסיס רעיוני רחב' (השופט לנדוי בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז 2407 (1962), בעמ' 2418). היא הופעלה במספר רב של מקרים שבהם נדרש איזון בין חופש הביטוי לשלום הציבור וביטחונו - ראה: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393 (1984), בעמ' 409; בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617 (1989); בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456 (1994). אכן, באחת הפרשות עמדתי על כך כי מן הראוי הוא להפעיל את מבחן הוודאות הקרובה 'בכל מקרה שבו הערך בדבר חופש הביטוי מתנגש בערך אחר שניתן לראותו, במובן הרחב, כחלק משלום הציבור' (בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683 (1991), בעמ' 691)" (ערעור כהנא, בעמ' 581). יחד עם זאת, מבחן "הוודאות הקרובה" אינו מתאים לכל מקרה ולכל התנגשות בין חופש הביטוי לבין אינטרס נוגד. כך למשל, בע"פ 126/62 דיסנצ'יק נ' היועץ המשפטי לממשלה ומאוחר יותר בעניין ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 565 (1983) נדונה עבירה פלילית בגין פרסום דבר על עניין התלוי ועומד בבית משפט. במסגרת עבירה זו, כך נקבע, יש צורך לאזן בין חופש הביטוי לבין טוהר ההליך השיפוטי. לשון העבירה הצביעה על קיומו של מבחן הסתברותי, בדרשה בפרסום האסור יהיה "כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו". נקבע כי טיבו של המבחן ההסתברותי בגדר עבירה זו יהא מבחן "האפשרות הסבירה". מבחן זה, שהוא מחמיר פחות ממבחן "הוודאות הקרובה", משקף - כך נקבע - את חשיבות השמירה על תקינות ההליך השיפוטי לשם עשיית צדק. חופש הביטוי