פסק דין חלקי בענין נתבע 4 1. התובעים - קטין והוריו - הגישו תביעה לתשלום פיצויים בגין התרשלותם של הנתבעים בביצוע בדיקות אולטרסאונד ובדיקות גנטיות וכן בניהול מעקב הריון שבסופו נולד התובע 1, ביום 14.7.99, כשהוא סובל מסימנים המצביעים על תסמונת Noonan. הנתבע 2 הוא מומחה לסריקת מערכות, העובד במסגרת הנתבע 1, ואשר ביצע את בדיקות האולטרסאונד במהלך ההריון ואיבחן את תוצאותיהן. הנתבעת 5 היא קופת החולים שבה היתה התובעת חברה, אשר ניהלה את מעקב ההריון. הנתבע 4 הוא מומחה לגנטיקה, העובד במסגרת הנתבעת 5. במהלך ההריון הופנתה התובעת לייעוץ גנטי אצל הנתבע 4. ביום 25.3.99 בוצע הייעוץ. בפני הנתבע 4 היו מונחים, בין היתר, תוצאות בדיקת סריקת מערכות מיום 8.2.99, אשר כללו ממצא של "עורף מעובה" וכן תוצאות בדיקת מי שפיר שהיתה תקינה. על פי האמור בכתב התביעה תוצאות הייעוץ היו כדלהלן: " Ceptated Cystic Hygromaבעובי של 0.61 ס"מ. ללא מומים, עברה ניקוב מי שפיר ונמצאה אינברסיה בכרומוסום Y. בדיקה גנוטיפ האב - אינברסיה דומה... מדובר כאן במבנה כרומוזומלי דמי תקין". ביום 28.3.99 בוצעה בדיקת סריקת מערכות שניה, שבה לא חזר הממצא של "עורף מעובה". עוד נקבע בבדיקה האחרונה הנ"ל, כי "אין סימנים סונוגרפיים שיכולים להתאים ל-Noonan (לב תקין)". 2. על פי האמור בכתב התביעה, אילו היו הנתבעים פועלים באורח סביר, היו מפנים את התובעת לבדיקות נוספות במהלך ההריון כדי לנסות ולמצוא תשובה לאותם עניינים חריגים שהתגלו בבדיקות האולטרסאונד. לו עשו כן היה מתגלה, כי התובע 1 סובל מתסמונת כלשהי או סביר שיסבול, באופן שהיה מביא להפסקת ההריון. ביתר פירוט נטען, כי הנתבעים התעלמו מן הנתונים שעלו מן הבדיקות שנעשו לתובעת במהלך ההריון; לא שלחו אותה לביצוע בדיקות נאותות ובמיוחד בדיקות לייעוץ גנטי; לא שלחו אותה לבדיקות למדידת עובי רקמות הלב ובדיקות אקו-קרדיוגרפיה ולא הורו על מעקב על קולי רצוף במכון על קול; לא יידעו את התובעים על קיומן של בדיקות מקיפות ומדוייקות לזיהוי תסמונת בכלל ותסמונת Noonan בפרט ולא הפנו אותם לייעוץ מתאים. עוד נטען בכתב התביעה, כי בעשותם כך ביצעו הנתבעים כלפי התובעים שורה של עוולות ובהן תקיפה, מצג שווא רשלני, הפרת חובה חקוקה ו"הולדה בעוולה". התובעים תמכו את כתב התביעה בחוות דעתו של פרופ' א' שנפלד, מומחה למחלות נשים ולידה ומומחה לאולטרסונוגרפיה ופריון. על פי האמור בחוות הדעת היה על הנתבע 2, לאחר ביצוע סריקת המערכות השניה ביום 28.3.99, לשלוח את התובעת לייעוץ גנטי; למסור לה מידע על אפשרות לקיומם של עיוותים ותחלואים נוספים המאפיינים את תסמונת Noonan, גם כאשר בדיקת מי שפיר היא תקינה; להורות על מדידות של עובי רקמות הלב; ולערוך מעקב על קולי רצוף במכונו או במכוני על קול אחרים. עיון בחוות הדעת של פרופ' שנפלד העלה, לכאורה, כי אין באמור בחוות הדעת כדי לבסס כל טענה בדבר פגם שדבק בייעוץ הגנטי שניתן על ידי הנתבע 4. בכתב ההגנה שהגיש הנתבע 4 נטען, כי הייעוץ הגנטי שניתן על ידו ביום 25.3.99 ניתן לאחר ובעקבות הממצא של ציסטיק היגרומה בעורף העובר ("עורף מעובה") ותוצאות בדיקת מי השפיר. הנתבע 4 מסר לתובעים, כי העובר איננו סובל מתסמונת כרומוזומלית, ובכלל זאת תסמונת דאון, אך מסר להם כי על רקע הממצא בעורף העובר - אשר אינו תקין ואשר עשוי להעיד על קיומה של תסמונת אחרת ו/או מום בעובר - מומלץ לבצע בדיקת אולטרסאונד נוספת לסריקת מערכות העובר. התובעים אכן פנו לביצוע סריקת מערכות שניה אצל הנתבע 2 ביום 28.3.99 אשר היתה תקינה לחלוטין. התובעים לא הגישו כתב תשובה. 3. בישיבת קדם משפט ראשונה ביום 11.3.07 הוזמן ב"כ התובעים להתייחס לשאלה האם קיים ביסוס בחוות הדעת של פרופ' שנפלד לקביעת אחריות של הנתבע 4 בגין הייעוץ שערך. הנושא מצא ביטויו בסעיף 2 להחלטה שניתנה בתום הדיון, כדלהלן: "ב"כ התובעים יודיע לבית המשפט אם ברצונו לתקן את חוות הדעת או להמציא חוות דעת נוספת בנושא ביסוס האחריות של הנתבע 4, וזאת בהודעה שתוגש לבית המשפט תוך 7 ימים מהיום". ב"כ התובעים לא פעל על פי ההחלטה הנ"ל, וביום 28.3.07 ניתנה לו שהות נוספת בת שבעה ימים לעשות כן. אורכה נוספת ניתנה לב"כ התובעים בהחלטה מיום 1.5.07. ביום 19.8.07, לאחר שב"כ התובעים התמיד במחדלו, ניתנה החלטה המאפשרת לב"כ התובעים להגיש מטעמם חוות דעת משלימה לביסוס אחריותו הנטענת של הנתבע 4 עד ליום 2.9.07. עוד נקבע, כי "אם לא יעשה כן, ייראה כמי שויתר על הגשת חוות דעת נוספת בענין זה". 4. ביום 17.10.07 הגיש הנתבע 4 בקשה לפי תקנה 101(א)(3) (בטעות נרשם 101(ג)) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) לדחות את התביעה נגדו על הסף (בש"א 7290/07). בבקשה נטען, כי מאחר שהתובעים לא הופטרו מן החובה לצרף חוות דעת להוכחת ענין שברפואה לכתב התביעה, ולא הגישו חוות דעת על אף האורכות שניתנו להם, על בית המשפט לנהוג על פי תקנה 137(א) לתקנות ולא להיזקק להוכחת ענין שברפואה מטעמם, ככל שהמדובר באחריות הנטענת כלפי הנתבע 4. התובעים הגיבו לבקשה. בתגובתם הפנו לתקנה 100(1) לתקנות המאפשרת למחוק תביעה על הסף אם "אין הכתב מראה עילת תביעה". לטענתם, כתב התביעה מגלה עילה גם נגד הנתבע 4. עוד נטען, כי המדובר בבקשה המקדימה את זמנה, שכן לא כל הנתבעים סיימו לערוך את חוות הדעת מטעמם, והתובעים יוכלו לתמוך את טענותיהם גם באמצעות חוות הדעת שיגישו הנתבעים האחרים. טענה נוספת של התובעים היתה, כי ספק אם המדובר ב"ענין שברפואה" כאמור בתקנה 127 לתקנות. זאת בשל כך שהשאלה האם היה על הנתבע 4 להודיע לתובעים על האפשרות שהתובע 1 ילקה בתסמונת Noonan היא שאלה משפטית, הנקבעת על ידי בית המשפט, ולא שאלה רפואית, הנקבעת בחוות דעת של מומחה. הנתבע 4 השיב לתשובת התובעים. בתשובתו חזר על הטענה, כי דין התביעה נגדו להיות מסולקת על הסף, בין על פי תקנה 101(א)(3) לתקנות ובין על פי תקנה 100(1) לתקנות. הנתבע הוסיף וטען, כי השאלה מהו סטנדרד ההתנהגות הראוי או הנוהג בייעוצים גנטיים מן הסוג שנערך בענייננו והאם הנתבע 4 חרג ממנו, היא שאלה שברפואה אשר היתה צריכה להיתמך בחוות דעת של מומחה. עוד נטען, כי נקודת המוצא של התובעים לפיה סובל התובע 1 מתסמונת Noonan איננה מוסכמת, וכל הנתבעים חולקים על כך. הנתבע 4 הפנה לכך, שלא הוגשה מטעם התובעים חוות דעת מומחה לפיה התובע 1 סובל מתסמונת Noonan, ואף פרופ' שנפלד אינו קובע זאת ומסתפק בהפניה לדבריו של פרופ' פרידמן, מומחה לגנטיקה, כי קיימים ממצאים העשויים להתאים לצורה חלקית של תסמונת Noonan. בית המשפט נקרא, אפוא, להגן על זכויותיו של הנתבע 4 אשר נגרר להליך משפטי כאשר ברור מראש כי לא יעלה בידי התובעים לבסס עילת תביעה נגדו. 5. ביני לביני הגישו הנתבעים חוות דעת מטעמם: חוות דעתו של ד"ר ג' מלינגר, מומחה למיילדות ולגניקולוגיה, מיום 17.11.07 מטעם הנתבעים 1 ו-2, וחוות דעתו של פרופ' א' שיף, מומחה למיילדות ולגניקולוגיה, מיום 19.8.07 מטעם הנתבעת 5. ד"ר מלינגר מצא, כי בדיקות האולטרסאונד שנערכו על ידי הנתבע 2, לרבות פענוחן, בוצעו באופן מקצועי ומיומן. תסמונת Noonan היא תסמונת שכיחה, אך לעיתים נדירות מאובחנת בשלב ההריון. בענייננו לא היו ממצאים אובייקטיביים מספיקים לאבחון תסמונת זו - לא בשלב ההריון ואף לא אחרי הלידה. גם כיום אין ראיה לכך שהתובע 1 סובל מתסמונת Noonan, ואף הגנטיקאים שבדקו אותו לאחר הלידה נמנעו מלקבוע זאת. גם פרופ' שיף ציין, כי מעיון בחומר עולה שאין בטחון כי התובע 1 סובל מתסמונת Noonan, וגם אם כן - המדובר בביטוי חלקי בלבד של התסמונת. אשר למעקב ההריון, המדובר במעקב תקין לחלוטין. רופאי הנתבעת 5 דאגו שהתובעת 2 תבצע דיקור מי שפיר וסריקת מערכות. בהתחשב בממצאי הבדיקות, לא היתה כל אינדיקציה להפנות את התובעת 2 לבדיקות נוספות. כמו כן, ספק אם בדיקות נוספות היו מאפשרות גילוי מוקדם של התסמונת ממנה סובל התובע. 6. ביום 13.11.07 ניתנה החלטה, כי הבקשה לדחיה או למחיקה על הסף תתברר בישיבת קדם המשפט הבאה. בישיבת קדם משפט ביום 6.12.07 ביקש ב"כ התובעים שהות של 60 ימים כדי לשקול את אופן ניהול התביעה. בהחלטה בתום הדיון נקבע, כי ההליכים בתיק יוקפאו למשך 60 ימים וכי בשלב זה לא תינתן החלטה בבקשה שבכותרת (בקשתו של נתבע 4 לסילוק על הסף). ב"כ התובעים לא הגיש לבית המשפט כל הודעה. בהחלטה מיום 5.3.08 קיבל ב"כ התובעים שהות לפעול על פי ההחלטה מיום 6.12.07 עד ליום 19.3.08. ביום 19.3.08 הגישו התובעים חוות דעת משלימה מטעם פרופ' שנפלד, במענה לחוות הדעת של ד"ר מלינגר ופרופ' שיף שהוגשו מטעם הנתבעים. בחוות הדעת המשלימה חזר פרופ' שנפלד על הדעה, כי בניהול הריונה של התובעת היתה סטיה מחובת הזהירות בכך שלא נערכה בדיקת אקו-קרדיוגרפיה מדוייקת ולא נמסר לתובעים מידע אודות תסמונת Noonan, אשר היה מאפשר להם לשקול להפסיק את ההריון. בהחלטה מאותו יום התבקש ב"כ התובעים להבהיר האם הוא מסכים למחיקת הנתבע 4, שכן נראה לכאורה, שאין בחוות הדעת המשלימה כדי לתרום לביסוס אחריותו הנטענת. בתגובתו של ב"כ התובעים נאמר, כי "עמדת התובעים היא כי חוות דעתו של פרופ' שנפלד, על עובדותיה, היא חוות דעת רפואית שיכולה להקים אחריות גם של הנתבע 4", אף כי התובעים עדיין מחזיקים בטענה, כי אין צורך בחוות דעת רפואית בענייננו לנוכח הטענות נגד הנתבע 4. ב"כ התובעים הוסיף, כי יש לבחון שמא גם הנתבעים 1 ו-2 יבקשו להשלים את חוות הדעת מטעמם, שאז יוכלו התובעים לסמוך על שייאמר בה. בשולי התגובה נאמר, כי התובעים "בודקים את האפשרות לעבור בדיקה גנטית על מנת למנוע כל מחלוקת בענין התסמונת ממנה סובל התובע". הנתבע 4 חזר על הבקשה לקבוע, כי התובעים לא יורשו להגיש חוות דעת נוספת או משלימה בעניינו וכי דין התביעה נגדו להיות מסולקת על הסף. הנתבעים 1 ו-2 הצטרפו לעמדה זו והפנו לכך שהן בחוות הדעת של פרופ' שנפלד מטעם התובעים והן בחוות הדעת של ד"ר מלינגר מטעמם אין התייחסות לאיכות הייעוץ הגנטי שנתן הנתבע 4 לתובעים. 7. נראה, כי הגיעה העת ליתן החלטה בבקשה שבכותרת. תקנה 127 לתקנות קובעות, כי "רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה...". תקנה 137(א) לתקנות קובעת בהמשך, כי בעל דין אשר לא נהג על פי החובה הקבועה בתקנה 127 "לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון". אציין, כי תקנה 127 מאפשרת לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת "מטעמים מיוחדים שיירשמו", שאז לא יחול האמור בתקנה 137(א) לתקנות. ואולם, בענייננו לא התבקש פטור מצירוף חוות דעת, אלא נטען לאי חלותה של ההוראה הקבועה בתקנה 127 לתקנות. משמעותו של ההסדר הקבוע בתקנות 127 ו-137(א) לתקנות היא, כי תעודת הרופא או חוות הדעת של מומחה, המצורפים לכתב התביעה, מקימים את עילת התביעה, ובהעדרן - לא קמה העילה. זאת, להבדיל מחוות דעת של מומחים שלא בתחום הרפואה המוגשות על פי תקנה 129 לתקנות, במועד הגשת הראיות. ב-בר"ע 6098/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 651, נקבע בענין זה, כי "הוכחת רשלנות מצד המשיבות בנסיבות המקרה מותנית בהגשת חוות דעת רפואיות בעניינים רפואיים - חוות דעת אשר יהיה בהן לבסס רשלנות כזו... ללא חוות דעת כזו ייבצר מהמבקשת להוכיח את טענתה בדבר התרשלות רפואית מצד המשיבות או מי מהן" (בעמ' 654, מפי כב' השופט אור (כתוארו אז)) (וראה גם: ע"א 7474/00 עירית ת"א-יפו נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו(2) 193). החובה המוטלת על בעל דין המבקש להוכיח ענין שברפואה לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה "...היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויות הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק בחות דעת כזו" (ע"א 1146/99 קופת חולים נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 911). על התובע לתמוך בחוות דעת של מומחה אשר תצורף לכתב התביעה לא רק את טענותיו בשאלת האחריות ובשאלת גובה הנזק, אלא אף את טענותיו בדבר קיומו של קשר סיבתי בין השניים. "קביעת ממצא עובדתי בעניין שברפואה נעשית בעזרת חוות דעת של מומחה או על ידי הגשת תעודת רופא (ראו תקנות 125-138 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). כך גם לעניין קביעת קשר סיבתי עובדתי: 'על פי פקודת הנזיקין קיומו של הקשר הסיבתי הדרוש נקבע בעזרת מבחן ה'אלמלא'; בתחום הרשלנות הרפואית נקבעת הסיבתיות העובדתית בעזרת חוות דעת של מומחים' (ע' אזר וא' נירנברג, רשלנות רפואית, מהדורה שנייה תש"ס-2000 בעמ' 430; ראו גם ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ'-מאגרי בניה בע"מ נ' ויקטור דמארי (טרם פורסם))" (ע"א 4744/05 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, מיום 9.8.06, מפי כב' השופט רובינשטיין). לא למותר להביא מתוך דברים שאמרה כב' השופטת נאור במסגרת ת"א (ירושלים) 62/89, המובאים בהחלטה מיום 14.1.05 ב-ת"א (חיפה) 914/03 חזות שירלי (קטינה) נ' פרופ' מרדכי שוחט: "בתביעות ברשלנות רפואית מוצב סימן שאלה לגבי מעמדם וכושרם המקצועי של רופאים ומוסדות רפואיים אשר חייהם ובריאותם של בני אדם תלויים יום אחר יום ביכולתם המקצועית. עצם הצבת סימן שאלה, יש בה כדי לפגוע באמון שרוחש הציבור לאנשי רפואה אלה. מן הצדק הוא איפוא לדרוש, כי הבא לטעון כנגדם טענה חמורה, כטענת רשלנות בדיני נפשות, לא יוכל לעשות זאת על ידי הפרחה סתמית של טענות, מבלי שיצביע לפחות על בסיס ראשוני לטענותיו. הגשת כתב תביעה בעניין של רשלנות רפואית, מבלי לצרף לכך חוות דעת רפואית תומכת, פגומה, איפוא, לא רק מבחינת הדין, אלא גם מבחינת הצדק". 8. עיון בחוות הדעת של פרופ' שנפלד, המקורית והמשלימה, כמו גם בחוות הדעת של המומחים מטעם הנתבעים, שהתובעים ראו להפנות לפוטנציאל הראייתי שבהן, מעלה כי לא ניתן למצוא באף אחת מהן עיגון לטענה, כי הייעוץ הגנטי שנתן הנתבע 4 לתובעים ביום 25.3.99 היה רשלני או לקוי מבחינה אחרת. זולת אמירה כללית בתגובתו של ב"כ התובעים, כי חוות הדעת המשלימה "יכולה להקים אחריות גם של הנתבע מס' 4" לא הפנו התובעים לאותם חלקים בחוות הדעת המקימים את אחריותו הנטענת של הנתבע 4. איני סבורה, כי על בית המשפט להפוך ולהפוך בחוות הדעת על מנת לתור אחר אמרות שניתן לפרשן כמבססות את אחריותו של הנתבע 4, ומשנמנעו התובעים מהפניה מדוייקת לגוף חוות הדעת כנראה היתה סיבה לכך. כפי שפורט בהרחבה, שאלת ביסוס אחריותו הנטענת של הנתבע 4 בחוות דעת רפואית היתה על המדוכה לפני הגשת חוות הדעת המשלימה של פרופ' שנפלד, הן בדיוני קדם משפט והן במסגרת הבקשה לסילוק על הסף. חרף זאת, לא הוגשה חוות דעת רפואית בתחום הגנטיקה, אלא אך חוות דעת משלימה של פרופ' שנפלד, בתחום המיילדות והגניקולוגיה. בחוות הדעת המשלימה אין כל אזכור לייעוץ הגנטי שניתן על ידי הנתבע 4. ממילא אין בחוות הדעת גם כל התייחסות לטיב הייעוץ הגנטי ולשאלה האם היה על הנתבע 4 למסור לתובעים ביום 25.3.99 על האפשרות כי העובר ילקה בתסמונת Noonan, והאם המידע שכן נמסר הוא בבחינת יעוץ גנטי רשלני או לקוי. 9. התובעים טוענים, כי שאלה זו, היינו, האם התרשל הנתבע 4 במתן הייעוץ הגנטי לתובעים ביום 25.3.99 או שהיעוץ שנתן היה לקוי מבחינות אחרות, היא "עניין שבטיעון משפטי" ולא "עניין שברפואה" שיש להוכיחו באמצעות תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (ראה מאמרו של ב"כ התובעים, א' פוזנר, "סטנדרט רפואי וסטנדרט משפטי", רפואה ומשפט גליון מס' 26, מאי 2002, 48, בעמ' 52). איני סבורה כך. טענת התובעים, כי הייעוץ הגנטי שניתן על ידי הנתבע 4 היה פגום וכי בשל כך יש להטיל עליו אחריות לפצות את התובעים על נזקיהם היא טענה ב"ענין רפואי", כאמור בתקנה 127 לתקנות. משמעותה של טענה זו היא, כי בנסיבות הענין על פי סטנדרד הייעוץ הגנטי הסביר היה על הנתבע 4 כרופא סביר וכמומחה לגנטיקה לנהוג אחרת מכפי שנהג. הדרך להוכיח טענה זו היא באמצעות חוות דעת של מומחה בדבר הייעוץ שהיה ראוי לתיתו בנסיבות הענין והליקויים שנפלו בייעוץ שניתן. אך מובן, כי ההכרעה בסופו של דבר תיעשה על ידי בית המשפט על יסוד טענות בעלי הדין בפניו. כך הם פני הדברים כל אימת שבית המשפט נדרש להכריע בעניינים שבמומחיות, ובכללם בעניינים שבתחום מדע הרפואה. "...בית המשפט, ולא המומחה, הוא הפוסק האחרון גם בשאלות הרפואיות, שנמסרו לחוות דעתו של המומחה, ולהלכה אינו חייב בית המשפט לפסוק על פי חוות הדעת של המומחה..." (ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' דרזי, פ"ד כב(2) 164, 168). ובמקום אחר: "מתבקשות מספר מילים בעניין תפקיד המשפט בהכרעה בין טענות בעניינים של מדע. החריג לכלל האוסר עדות סברה, שלפיו מומחה יכול להעיד על מסקנות, אין משמעו התפרקות השופט מחובתו להכריע גם בשאלות שבמומחיות..." (ע"א 1631/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 237, מפי כב' השופטת נאור). ואולם, "חומר שאינו מצוי בגדר הידיעה השיפוטית, ושאינו מוגש במסגרת חוות-דעת מומחים המסבירים אותו, הוא עדות מפי השמועה, שהיא אינה ראיה קבילה... כללי יסוד אלה - ראויים הם. אין על בית-המשפט לפתח מומחיות, בשלל התחומים שעליהם, ברגיל, מעידים מומחים" (שם, בעמ' 273-274, מפי כב' השופטת דורנר). כאמור, בית המשפט הוא הפוסק האחרון גם בשאלות שבמומחיות רפואית, אך הוא אינו עושה כן באמצעות "צלילה" לחומר הגלם הרפואי לגופו, אלא בתיווכן של חוות דעת מומחים שהצדדים מעמידים לרשותו (לעתים בתוספת חוות דעת שערך מומחה שמינה, או מקום שהמדובר בתאונת דרכים - רק על יסוד חוות דעת של מומחה שמינה). "סבוכה היא תורת הרפואה בכלל ותורת רפואת הנפש בפרט מכדי שהדיוטות יכניסו ראשיהם בה, אף אם ינסו לעשות זאת בעזרת ספרי רפואה ומילונים רפואיים למיניהם. אין לנו אלא להשאיר שאלה זו למומחים..." (ע"א 472/81 קצין התגמולים נ' גבריאל פנחס אברג'יל, פ"ד לז(2) 785, 796, מפי כב' השופטת נתניהו). מקום שהמומחים מטעם הצדדים נחלקים ביניהם בחוות הדעת שערכו, אין מנוס מהכרעה שיפוטית, אך לא ניתן לערוך קיצורי דרך ולפנות להכרעה השיפוטית בטרם יונח בפני בית המשפט המסד הראייתי הנדרש להוכחת ענין שברפואה, הוא חוות דעת מומחה. 10. בענייננו, קיבלו התובעים הזדמנויות רבות להשלים את הליקוי שבכתב התביעה ולתמוך את הטענות נגד הייעוץ הגנטי שנתן הנתבע 4 בחוות דעת רפואית. התובעים לא עשו כן. ענין זה עלה כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה ועבר כחוט השני בכל מהלך ניהול ההליך עד כה. נראה, כי אפשרות זו מוצתה. לפיכך, משלא נמצא ביסוס לטענות בעניינו של הנתבע 4, שהן משום "ענין שברפואה", בחוות דעת מומחה, "לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון" (תקנה 137(א) לתקנות). תוצאתו של האמור לעיל היא, כי דין התביעה נגד הנתבע 4 להימחק בשל היותה חסרת תוחלת. אשר לכך טענו התובעים, כי כתב התביעה מגלה עילה נגד הנתבע 4. אכן, בכתב התביעה ניתן למצוא טענות שיש בהן כדי להקים עילת תביעה נגד הנתבע 4 (על אף שכתב התביעה מנוסח באורח כללי ביותר ואינו מייחד דיון מפורט לאחריות הנטענת ביחס לכל אחד מן הנתבעים), ואולם בהיעדר חוות דעת רפואית לביסוס טענות אלה, עילת התביעה נותרה עקרה. "זכות משפטית אינה קיימת בחלל הריק אלא מותנית בהפעלה ובמימוש כנדרש בתקנות" (ע"א 734/83 (ר"ע 449/83) חברת החשמל לישראל בע"מ נ' דוידוביץ, פ"ד לח(1) 613, 622, מפי כב' הנשיא שמגר). בהקשר זה ניתן להפנות גם להוראות תקנה 191(א) לתקנות, המסמיכה את בית המשפט להורות על מחיקה או תיקון של כתבי טענות. בתקנת משנה זו נקבע גם, כי בית המשפט רשאי "להורות על מחיקה או על תיקון של כתבי טענות שלא קוימו לגביו הוראות תקנות אלה" (וראה גם תקנה 143(1) לתקנות הדנה בסמכותו של בית המשפט בקדם משפט). לא נעלם מעיני הכלל, לפיו על בית המשפט להימנע ממחיקת תביעה אם ניתן "להצילה" (כך, למשל, איפשר בית המשפט תיקון כתב תביעה על ידי הוספת חוות דעת מומחה על אף חלוף תקופת ההתיישנות, באומרו כי בתיקון כתב התביעה אין משום הוספת עילה חדשה שלא היתה כלולה בכתב התביעה המקורי - בש"א (י-ם) 1599/03 חיון נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, החלטה מיום 2.6.03). למטרה זו יוחדו הדיונים עד כה, אך הנסיונות להביא את התובעים לאישוש התביעה נגד הנתבע 4, כמפורט לעיל, העלו חרס. 11. כך היו פני הדברים גם בשני עניינים שבאו לאחרונה בפני בית משפט זה (כב' השופט י' עדיאל). ב-בש"א 4732/07 (ת"א 7340/05) בית חולים איכילוב - מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקי נ' שמרית קפלן (החלטה מיום 10.5.07) חוות הדעת שצירפה התובעת לכתב התביעה לא העלתה טענת התרשלות כלשהי נגד הנתבע 3 (המבקש), וזה ביקש מחיקת התביעה נגדו מחמת היעדר עילה. בית המשפט איפשר את תיקון כתב התביעה על ידי הוספת חוות דעת המייחסת למבקש רשלנות בקשר לטיפול בתובעת. וכך נקבע שם: "בנסיבות אלה, ולאור תקנה 137(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, המורה כי בעל דין שלא צירף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לא יזקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו, אין מקום או טעם להותיר את התביעה נגד הנתבע 3 על כנה (ראה בר"ע 6098/92 זכאי נטלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 651; תיק אזרחי 62/89 לוי ואח' נ' ד"ר אדוני (לא פורסם); בר"ע 2234/06 ד"ר אריאל כהן נ' רוני מזרחי (לא פורסם))". כך היה גם ב-בר"ע (י-ם) 2234/06 ד"ר אריאל כהן נ' רוני מזרחי (החלטה מיום 5.2.07), בה התקבלה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית משפט השלום שלא לסלק על הסף תביעה בגין רשלנות רפואית שלא נתמכה בחוות דעת רפואית. באותו ענין ביקש המבקש לסמוך את התביעה על הכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו", על הוראות השימוש בתרופה שניתנה לו, על נזק ראייתי עקב רישומים רפואיים לקויים, ועל טענה בדבר פגיעה באוטונומיה. בית המשפט קבע, כי "משהמשיב לא קיים אחר החלטותיו החוזרות ונשנות של בית המשפט קמא ולא צירף לתביעתו חוות דעת רפואית, אין מקום, על פני הדברים, לאפשר המשך ניהולו של הליך סרק, שבו המשיב לא יוכל להוכיח את טענותיו הרפואיות ... המשיב לא יוכל להוכיח תביעתו ללא חוות דעת רפואית. בנסיבות אלו, לאחר שהמשיב קיבל הזדמנויות חוזרות ונשנות לצרף לתביעתו חוות דעת רפואית אך לא צירף חוות דעת כזאת, אין מנוס ממחיקת התביעה" (וראה גם: ת"א (חיפה) 914/03 הנ"ל, שם היה מדובר בתביעה בגין רשלנות רפואית ביחס לייעוץ גנטי בעת הריון בדומה לענייננו; ת"א (חיפה) 1636/00 ניר דבורה נ' מדינת ישראל, פסק דין מיום 31.12.04). 12. על יסוד כל האמור לעיל, דין התביעה נגד הנתבע 4 להימחק, וכך אני מורה. התובעים ישאו בשכר טרחת הנתבע 4 בסכום של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ. רפואההריוןרשלנות