כב' השופט יצחק כהן -אב"ד: ההליך: 1. ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בנצרת (כב' השופטת יונג-גופר ) בתיק פ' 2559/00 (להלן: "בית משפט קמא"), הערערור מופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר הדין . 2. המערער הורשע בעבירה של העסקה שלא כדין, עבירה לפי סעיף 12 א' (ב) לחוק הכניסה לישראל התשי"ב - 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") בימ"ש קמא גזר על המערער את העונשים המפורטים לקמן: א. מאסר בפועל למשך 3 חודשים אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות. ב. מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים לבל יעבור עבירה על חוק הכניסה לישראל . ג. קנס בסך של 7,500 ₪ או שני חודשי מאסר , הקנס ישולם בשני תשלומים. ד. חתימה על התחייבות בסך של 7,500 ₪ להימנע במשך 3 שנים מלעבור עבירה לפי חוק הכניסה לישראל. 3. עפ"י עובדות כתב האישום ביום 12.11.00 בשעה 11:00 או בסמוך לכך במטע הזיתים בקיבוץ שלוחות העסיק המערער 4 פועלים שהינם תושבי האזור ושאינם רשאים לעבוד בישראל לפי חוק הכניסה לישראל. 4. המערער טוען כי לא הוכח כל קשר בינו לבין אותם פועלים אשר שמותיהם נקובים בכתב האישום, וכן לא הוכח כי אותם הפועלים אכן הועסקו על ידו. 5. המערער טוען כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי אין המשיבה מכוונת להוכחת העסקתם של הפועלים אשר שמותיהם נקובים בכתב האישום, אלה ראיותיה כוונו להוכחת העסקה פועלים בניגוד לחוק הכניסה לישראל. 6. המערער טוען כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי המערער הוא "בעל הבית" וכי הוא זה שבפועל ניהל מסיק הזיתים והעסיק את הפועלים שנתפסו במטע ללא התר עבודה או כניסה לישראל. 7. לחילופין, לענין העונש, טוענת ב"כ המערער כי לאור נסיבותיו האישיות של המערער מועד ותאריך ביצוע העבירה אשר היה בתקופה בה העבירה הוגדרה כ"עבירה מנהלית" ולא כעבירה עונשית רגילה, לא היה בסמכותו של בית משפט קמא להטיל על המערער עונש מאסר. 8. מנגד, טוענת ב"כ המשיבה כי הרשעת המערער בבית משפט קמא מבוססת על ראיות מעבר לספק הסביר לרבות בהודאתו של המערער, בנוסף יש "דבר מה למכביר". לעניין הוכחת שמות התושבים כפי שנכתבו בכתב האישום, טוענת ב"כ המשיבה כי אין כל משמעות לעובדה שלא הוכחו, ובהכרעת הדין בית משפט קמא התייחס לכך. 9. ב"כ המשיבה מוסיפה כי יסודות העבירה המנויה בסעיף 12א לחוק הכניסה לישראל אינן דורשות שם זה או אחר כי אם תכליתן היא, העסקה של פועלים שלא כדין, ולשם הוכחת אי אשמתו של המערער עליו להרים נטל ההוכחה המצוי בסעיף 12 (ד) (א) לחוק הכניסה לישראל, וכאמור המערער לא עשה כן . יתרה מכך, בית משפט קמא בחר להפעיל סמכותו מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נסח משולב] התשמ"ב - 1982 (להלן: "החסד"פ) המסמיך את בית המשפט להרשיע המערער בהתאם לעובדות שהוכחו בפניו אף אם לא נטענו בכתב האישום. 10. לעניין העונש מציינת ב"כ המאשימה כי מדובר בעבירה חמורה ביותר על רקע תקופה ונסיבות ידועים, המערער היה מודע לכך שהינו מעסיק ולקשר בין השבח"ים למצב הביטחוני, בית המשפט קמא הטיל את העונש בהתחשב בכלל הנסיבות , כאשר על עבירות כאלו צריך להטיל עונש מאסר בפועל. 11. עיקר המחלוקת בין הצדדים עומדת על השאלה האם ישנו קשר בין הפועלים שנתפסו בתוך מטע הזיתים למערער, או האם הוכח כי אכן העסיק המערער פועלים אחרים ללא היתר עפ"י חוק הכניסה לישראל, וכן, סיווגה של העבירה בה עסקינן כאן בתקופה הרלוונטית ליום ביצוע העבירה. ההכרעה בבימ"ש קמא: 12. בית משפט קמא בהכרעת דינו מנתח את ראיות המשיבה שהם ת/1 - ת/4 ומתוכם קובע כי אכן ביודעין העסיק המערער פועלים ללא היתר, גם אם לא את אלה אשר שמותיהם מופיעים בכתב האישום : "מן העובדות שהוכחו לפני, נמצאו בשטח לפחות 4 תושבי שטחים ששהו בתחומי המדינה שלא כחוק, וככל הנראה עוד כעשרה אחרים, נשים, ילדים ומבוגרים. הנאשם עצמו מסר בהודעתו ת/1 כי אותם פועלים מוכרים לו, הם תושבי אזור ג'נין שהובאו למקום בשני טרנזיטים, ומוחזרים למקום מגוריהם לאחר העבודה במטע. לדבריו "הם עובדים תמיד בזיתים". הנאשם אף הסביר הן בהודעתו ת/1 והן באמרתו בת/3, כי אותם פועלים מובאים לארץ למטרה מוגדרת של מסיק זיתים, וזאת מחוסר ברירה, ומתוך בטחון שאין הם מהווים סיכון בטחוני. הנאשם לא כפר בכך שאותם פועלים שוהים בארץ שלא כחוק, אלא שניסה להמתיק את הגלולה בכך שאמר שלדעתו ניתנות הקלות בתקופת המסיק....... מאידך, הראיות שהובאו בפני כפי שפורטו לעיל, מלמדות באופן ברור על שהייתם של פועלים אחרים - אף הם תושבי שטחים ששהו בארץ שלא כחוק, וזאת כאשר הדברים היו ברורים מראשיתו של המשפט - הן משום שחומר הראיות היה בידי ההגנה, והן משום שעם סיום פרשת התביעה היה ברור כי אין התביעה מתכוונת להוכיח את העסקתם דווקא של השלושה המוזכרים בכתב האישום, וראיותיה כוונו להוכחת העסקתם של אחרים" (בכל מקום לא נאמר אחרת הדגשות שלי - י.כ.) (הכרעת הדין עמ' 9 ס' 36-38 ). דיון: 13. אם כן, קובע בית משפט קמא ללא עוררין כי אכן הועסקו על ידי המערער פועלים ללא היתרי כניסה לישראל, ומכוח סמכותו ע"פ סעיף 184 לחסד"פ הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה זו. בית משפט קמא רשאי לנהוג כפי שנהג, וזאת לאחר ששוכנע כי לא יגרם עיוות דין למערער, ואכן, לא נגרם עיוות דין למערער וניתנה לו הזדמנות סבירה ויותר להתגונן. המערער לא נענש באופן חריף יותר מאשר היה יכול להיענש מהאישום מולו התגונן. כאמור בדין נהג בית משפט קמא ולא מצאתי מקום לחוסר סבירות או חריגה מסמכות בהחלטתו דנן, ועל כן קביעתו שרירה וקיימת לעניין זה. ס' 12 א לחוק הכניסה לישראל: 12א הלנה העסקה והסעה שלא כדין (א) מי שהעמיד, בתמורה או שלא בתמורה, מקום לינה לרשותו של תושב זר שנכנס לישראל שלא כדין או שיושב בה שלא כדין, או סייע, בתמורה או שלא בתמורה, לתושב זר כאמור להשיג מקום לינה, דינו, על אף האמור בכל חיקוק - מאסר שנתיים או קנס. (ב) מעביד שהעסיק עובד שהוא תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה, וכן מתווך כוח אדם שתיווך בקשר להעסקתו של עובד כאמור, דינו, על אף האמור בכל חיקוק - מאסר שנתיים או קנס. (ג)(1) המסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, דינו - מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 4 (להלן - חוק העונשין); (2) הוראות פסקה (1) לא יחולו על המסיע כאמור באותה פסקה, באוטובוס ציבורי, בקו שירות; לענין זה, "אוטובוס ציבורי" ו"קו שירות" - כהגדרתם בסעיף 1 לפקודת התעבורה 5.; (ג1) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי נעברה עבירה לפי סעיף קטן (ג) או (ג5), רשאי הוא למסור לנהג הרכב שבו נעברה העבירה או לבעל הרכב כאמור הודעה האוסרת את השימוש ברכב לתקופה של שלושים ימים וליטול את רישיון הרכב לאותה תקופה; בהודעה תצוין הסיבה לאיסור השימוש ברכב ולנטילת הרישיון. (ג2) בית המשפט שהרשיע אדם בעבירה לפי סעיפים קטנים (ג) או (ג5)יורה בצו, נוסף על כל עונש אחר, על איסור השימוש ברכב שבו נעברה העבירה לתקופה של שישה חודשים (להלן - צו איסור שימוש), אלא אם כן ראה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי יש לאסור את השימוש ברכב לתקופה קצרה יותר; בצו איסור השימוש יקבע בית המשפט את מקום העמדת הרכב בתקופת איסור השימוש.; (ג4) בית המשפט שהרשיע אדם בעבירה לפי סעיפים קטנים (ג) או (ג5)יורה על פסילת הנידון מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של שישה חודשים, ואולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרט בפסק הדין, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר. (ג5) המרשה לתושב זר שאינו רשאי לנהוג ברכב בישראל, לנהוג ברכב הרשום בישראל, דינו - מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין.; (ד) מי שעשה מעשה כאמור בסעיפים קטנים (א), (ב), (ג) או (ג5),עליו הראיה שהמעשה נעשה באחת מאלה: (1) לאחר שבדק שבידי התושב הזר מסמכים, שלפיהם הוא נכנס לישראל כדין ויושב בה כדין או, לענין עבירה לפי סעיף קטן (ג5), מסמכים שלפיהם הוא רשאי לנהוג ברכב בישראל; (2) בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שנכנס לישראל שלא כדין, שהוא יושב בה שלא כדין, או לענין עבירה לפי סעיף קטן (ג5), בנסיבות שבהן הוא לא חשד שהמדובר בתושב זר שאינו רשאי לנהוג ברכב בישראל. (ד1) נעברה עבירה לפי סעיף קטן (ג) או (ג5), ברכב של תאגיד, ובידי עובד של התאגיד, חזקה היא כי העובד הסיע את התושב הזר כשלוחו של התאגיד, אלא אם כן הוכח אחרת. (ד2) אדם שהורשע בעבירה לפי סעיפים קטנים (ג) או (ג5),ושבתוך שלוש שנים מיום הרשעתו הורשע באחת העבירות כאמור (להלן -עבירה נוספת) יחולו לגביו הוראות אלה: (1) בית המשפט אשר הרשיע אותו בעבירה הנוספת יורה על חילוט הרכב שבו נעברה העבירה, אם הוא בעליו של הרכב או המחזיק בו דרך קבע, ואולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרט בפסק הדין, שלא לעשות כן; החליט שלא לחלט את הרכב יחולו הוראות סעיף קטן (ג2); (2) בית המשפט שהרשיע אותו בעבירה הנוספת יורה על פסילתו מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 3 שנים, ואולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרט בפסק הדין, להורות על פסילתו לתקופה קצרה יותר. "תושב זר" - תושב האזור וכן כל אדם שנכנס לישראל דרך האזור, למעט ישראלי, כמשמעותו בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח-1967. "מעביד" ו"מתווך כוח אדם" - כמשמעותם בחוק עובדים זרים (העסקה שלא כדין), התשנ"א-1991. צא ואמור, לשון הסעיף ברורה. הסעיף נוקט בלשון "תושב האזור" ככזה שנכנס לישראל שלא כדין. אכן, נכון אמת הדבר כי כתב האישום נקב בשמות אך ס' 184 לחסד"פ מלמד: 184. הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום. ושעה שלמערער ניתנה הזדמנות הוגנת ביותר להתגונן ולא נענש כאמור בחומרה יתרה מאשר יכול היה אלמלא השימוש בס' 184 לחסד"פ קביעת בימ"ש קמא בדין היא. בפנינו מארג ראיות מעבר לכל ספק סביר בדבר אשמו של המערער ושלא כנטען ע"י המערער, מדובר במערער כ"מעסיק" אשר העסיק "תושב אזור שנכנס לישראל שלא כדין", ולא אחרת. קביעת העובדות בעקבות דברי המערער (ת/1, ת/2) וכן מדברי הבן נידאל ת/4 כקביעת בימ"ש קמא והמסקנות בעקבות הראיות הללו נכונה היא. המערער הנו "בעל הבית" כמוגדר בבימ"ש קמא וכדין והן "מעסיק" כמבואר על פי הראיות מעבר לכל ספק סביר ומפי המערער עצמו בתוספת ת/4 וכמפורט. 14. כאמור, בית משפט קמא בחר לקבל את גרסתם של המערער ובנו בהודעתם במשטרה ביום ביצוע העבירה כעדות אמינה ולהרשיעו בגין אמרותיו שם (ת/1), וזאת בניגוד לשינוי גרסאותיהם בעדותם בפני בית המשפט , דבריו של בית משפט קמא נאמרו בזו הלשון : "אינני מאמינה לגירסאות הנאשם ובניו. התרשמותי מן העדויות היתה כי הוכנו בקפידה רבה, והותאמו לקו ההגנה שנבחר, תוך התחשבות בראיות שבידי התביעה ובגירסאות שהשמיעו הנאשם ונידאל ביום הארוע. התרשמותי זו מבוססת הן על שמיעתם וראייתם של השלושה במהלך עדויותיהם בפני, והן על עדויותיהן עצמן, שכוונו כולן למטרה אחת משותפת, והיא הרחקתו של הנאשם ממעורבות בפרשה.......... ואולם, אין באותן גירסאות מאורגנות ומסודרות כדי לחפות על העובדה כי ביום הארוע עצמו, בטרם היה סיפק בידיהם להכין גירסאות מתואמות ומתאימות, אמרו הן הנאשם והן נידאל דברים דומים - מבלי שנועדו תחילה זה עם זה כטענתם הם (ר' עדות הנאשם בעמ' 4 ש' 29 עד עמ' 5 שק 1-3, ועדותו של נידאל, עמ' 16 שורה 15). באורח מתמיה - נוכח גירסתם - מסרו שניהם כי הנאשם ולא מאהר או כל אדם אחר, הוא הוא בעל העסק ומנהלו, הוא זה שעשה את העיסקה עם קיבוץ שלוחות, והוא זה אשר דאג להבאת הפועלים לשטח. אף אחד מן השניים אינו מזכיר בהודעתו כלל את מאהר כמי שלו מעורבות כלשהי בניהול העסק, בעוד שטענה זו מובאת כטענת דגל ממש במסגרת העדויות בבית המשפט. אם נכונים הדברים, מדוע לא נטענו מיד? מדוע לא הוזעק מאהר למקום? וכיצד זה ידע הנאשם למסור פרטים כה מפורטים על דבר העסקת הפועלים, לרבות הטענה בדבר הכרות אישית עמם, והידיעה כי אין הם מהווים סיכון בטחוני, מקום מגוריהם (ג'נין), דרך הגעתם למקום (הטרנזיטים) ואף ההסבר להעסקתם - חוסר ברירה בשל הצורך הדחוף בהשגת פועלים למסיק" ( הכרעת הדין עמ' 7 ס' 27-28 ). 15. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב במסקנות ועובדתות אשר הגיע אליהם בית משפט קמא אשר הוא הרואה ושומע את העדים והראיות וקובע את המסקנות העובדתיות. כאן, כדין נהג בית משפט קמא ולא מצאתי מקום להתערבותי. לענין זה ראה דברי כב' השופט זילברג בע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועמ"ש : "אין ביהמ"ש לערעורים בודק מחדש את צדקתו או הרשעתו של הנאשם, הוא בודק את כשרותו או פסלותו של פסק הדין.... ביהמ"ש לערעורים לא יסתור מסקנה שהוסקה מעובדות שהונחו כחוק....אלא אם כן שוכנע, כי הסקת המסקנה ההיא ע"י ביהמ"ש דלמטה היתה, מבחינה הגיונית פסולה בתכלית "פסולה בתכלית" מבחינה הגיונית פירושה : מסקנה חסרת שחר, אבסורד לכל ולא רק כאשר היא "אינה נראית" לשופטי ביהמ"ש לערעורים" (ע"פ 125/50 דוד יעקובוביץ נ' היועמ"ש, פד"י ו (1) עמ' 560-561) . 16. לחילופין, טוען המערער כנגד חומרת העונש, טוען כי העבירה בוצעה בתקופת בה סווגה העבירה כעבירה מנהלית אשר קנס בגינה, ורק בתיקון תשס"א שונתה העבירה לעבירה עונשית פלילית אשר בגינה עומדת תקופת מאסר של עד 24 חודשים. ברע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראל פ"ד נו (1) 769 ( להלן: "פס"ד חטיב" ), סוקר כב' השופט טירקל את תולדותיו והתפתחותו של חוק הכניסה לישראל וכן את הנסיבות אשר השפיעו על כך, הנסיבות ידועות ולא נדרשו לפירוט כאן, לעניינו, נדרש לבחון האם אכן יש מקום לטענות המערער עקב כך שהעבירה בוצעה ביום 12.11.00 . 17. כאמור, התיקון לחוק הכניסה לישראל אשר מוחק את סעיף 12 ב' המגדיר את העבירה המצויה בסעיף 12 א' כעבירה מנהלית שונה בתיקון תש"ס - 2000 באופן עקיף ע"י תיקון בחוק השהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה) תשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק השהייה) אשר פורסם ביום 16.4.00 (נזכיר, העבירה כאן בוצעה ביום 12/11/00), כאמור התיקון לחוק פורסם מעבר ל- 6 חודשים עובר לביצוע העבירה, כך שכדין נהג בית משפט קמא עת הטיל על המערער עונש מאסר. מאידך, גם אם נניח ולא ידע המערער על התיקון (וְאין בכך די לזכותו ) עדין חי הוא את תלאותיה של התקופה ויודע הוא כי העסקת עובדים זרים מהאזור היא עבירה חמורה ביותר אודות המייחסים לה קשר ישיר עם פיגועי התופת אשר התבצעו בישראל ע"י ארגוני הטרור, בפס"ד חטיב דן כב' השופט טירקל לענייו חומרת הענישה הנדרשת בעבירות דנן, ודבריו ניתנו בזה הלשון : "כאמור לעיל הועבר הדיון בבקשה שלפנינו למותב תלתא "כדי להבהיר מה רמת הענישה הראויה בעבירות מהסוג הנדון". סבורני כי דברו של המחוקק וקולם של הפיגועים מחייבים את בתי המשפט לאחוז היום באמות מידה עונשיות מחמירות יותר מאלה שבהן החזיקו, לפעמים, בעבר. דברים אמורים במעשי עבירה העלולים להוליד מעשי זוועה נוראים ועל התגובה העונשית להיות חמורה וקשה. אם לא עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו - ואפילו הוא אדם מן הישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו - עונש מאסר לריצוי בפועל, בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות. אשר לאורך תקופת המאסר, חלקי עם המחמירים, כאמור לעיל" ( רע"פ 5198/01 טלעת ח'טיב נ' מדינת ישראל . פ"ד נו(1), 769 ,עמ' 774-775 ). 18. לחובתו של המערער עומדות הרשעות קודמות, 15 במספר, בעבירות אלימות מרמה והכשלת עיקול, כך שאין בפנינו אדם נורמטיבי ללא עבר. בית משפט קמא הקל עם הנאשם עת גזר עונשו למאסר שלא מאחורי סורג ובריח אלא לריצוי בדרך של עבודות שירות. בית משפט קמא בחר להקל על הנאשם לאור נסיבותיו האישיות, היותו איש משטרה בגמלאות, גילו, וכן העובדה כי גזר הדין ניתן כ- 3 שנים לאחר ביצוע העבירה וגזר עונשו של המערער למאסר בדרך של עבודות שירות וגם לאור התיקון וההחמרה במהלך תקופה זו (ראה ס' 9 להכרעת הדין). העונש מאוזן וראוי ואף מקל ואין מקום להתערב בו. 19. לסיכום אומר לא מצאתי מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא לא לעניין הכרעת הדין ולא לעניין העונש. דין הערעור לדחייה וכך אני מציע לחבריי. יצחק כהן, שופט אב"ד כב' השופט אברהם אברהם: מסכים. אברהם אברהם, שופט כב' השופטת גבריאלה (דה - ליאו) לוי: מסכימה. גבריאלה (דה - ליאו) לוי שופטת הוחלט אפוא פה אחד לדחות את הערעור. המערער יחל לרצות את המאסר בדרך של עבודות שרות במקום שנקבע, מועצה מקומית כפר כנא וזאת, ביום 17/10/04, שעה שיתייצב בשעה 8:00 בפני הממונה. ניתנה היום כ"ח באלול, תשס"ד (14 בספטמבר 2004) במעמד ב"כ המשיבה, ב"כ המערער והמערער בעצמו. גבריאלה (דה-ליאו) לוי שופטת אברהם אברהםשופט יצחק כהן, שופטאב"ד משפט פליליהרשעההעסקה שלא כדין (שבחי"ם ועובדים זרים)