1. מבוא התובע, יליד 20.12.83, נפגע בעת שנפל מסולמת עליה טיפס בגן הילדים, בהיותו בן חמש ורבע שנים, ביום 9.4.89. מבנה גן הילדים היה בבעלות עיריית כפר-סבא - הנתבעת 2. הגננות היו עובדות משרד החינוך - הנתבעת 1. כתוצאה מנפילתו סבל התובע שבר במרפק. התביעה הוגשה בחלוף 12 שנים מיום האירוע בהיות התובע בן 17 ובעת עדותו בבית המשפט כבר היה חייל בשרות סדיר. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק. הנתבעת 2 - להלן "העירייה", שלחה הודעת צד ג' כנגד הקרן הפנימית לביטוחי ממשלה באמצעות ענבל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "ענבל"). טענת העירייה היא שעל "ענבל" לשפותה, שכן במועדים הרלוונטיים לקרות הנזק היתה העירייה מבוטחת ב"הסנה" חברה לביטוח בע"מ ומשזו קרסה באה במקומה "ענבל" לכסות מקרים דוגמת אלה וזאת על-פי חוזר מנכ"ל משרד החינוך. שאלת האחריות 2. טענות הצדדים התובע טוען כי שתי הנתבעות היו אמורות לדאוג לתחזוקה תקינה של המתקנים בגן. לטענתו הנתבעות התרשלו בתחזוקת הסולמת וזאת לאור ממצאי מומחה הבטיחות מטעמו, ד"ר אייל ביקלס, אשר בדק את המקום שלושה שבועות אחרי המקרה ומצא כי מתחת לסולמת לא היה די חול על-מנת לבלום נפילה. על-פי ד"ר ביקלס, מצע החול שהיה מתחת לסולמת היה בעובי 5 ס"מ בלבד. לטענתו היתה צריכה להיות שכבת חול בעובי 30 ס"מ מתחת לסולמת על-מנת לבלום חבלה בעת נפילה. ב"כ התובע מוסיף ומציין שלאחר האירוע סולקה הסולמת מן החצר, משמע גם הנתבעות ראו בה חפץ מסוכן. מכל המקובץ הוא רואה את אחריות העירייה ומשרד החינוך ביחד ולחוד. משרד החינוך גורס כי התובע לא עמד בנטל להוכיח את נסיבות התאונה וכי מכל מקום אין נסיבות התאונה מלמדות על הפרת חובת הזהירות המוטלת עליו. לטענת משרד החינוך הגננות נהגו לפקח על התנהגות הילדים בגן באופן סביר ומקובל. לחילופין, היה ובית המשפט יסבור כי התובע הוכיח תביעתו, הרי שהאחריות מוטלת על העירייה בהיותה הבעלים והמתחזקת של מתקני הגן. העירייה גורסת שאף אם נגרם לתובע נזק כתוצאה מאותה נפילה, הרי שמדובר בנכות קלה. שנית, לטענתה לא הוכחה רשלנות העירייה וזאת בין היתר מאחר וד"ר ביקלס אינו המומחה הנכון ליתן חוו"ד על בטיחות מתקני משחקים. לטענת העירייה המתקן נבנה על-פי התקן והיה מרופד בחול בהתאם לתקן. לחילופין, אחריות משרד החינוך גוברת על אחריות העירייה, שכן הגננת התרשלה בשמירה ופיקוח על התובע וזאת בין אם היתה בחצר הגן ובין אם לאו. 3. המסגרת הנורמטיבית אין חולק כי הן על העירייה והן על משרד החינוך חובת זהירות כלפי התובע בהיותן הבעלים של המבנה ו/או המפקחות על שהותו בגן. על האחריות המוגברת כלפי ילדים נכתב רבות ויפים לעניין זה דבריו של כב' הש' חשין בע"א 2061/90, אילנה מרצלי נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מז (1) 802: "חובתם של המורה ושל ההורה היא בהשגחה על הקטין הן מפני פגיעתו של גורם חיצוני - חי או דומם - הן מפני פגיעה של הקטין באחרים, והן מפני פגיעה של הקטין בעצמו. ביסודה של החובה עומדים שני אלה: א. קטין, באשר הוא קטין, לא פיתח אותם מנגנוני-הגנה, מנגנוני-בקרה ומנגנוני שיקול-דעת שבגיר מחזיק בהם, ובדרך הדברים הרגילה ניתן לצפות כי עלול הוא להיפגע בידי גורם חיצוני או להביא נזק על עצמו ועל זולתו, בין במעשה בין במחדל. לכך נוסיף תמונות-ילדות מוכרות: שובבות, סקרנות-של-ילד, היענות לפיתויים בלא להעריך סכנות וסיכונים וכיו"ב. ראה, למשל: ע"פ 131/56 לחם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 329 ,325 ,321 (מפי השופט אגרנט); ע"א 310/89 כהן נ' לנטוש, פ"ד מו(1) 408 ,402 (מפי השופט אור). ב. גופו של הקטין חלש, והדבר חושף אותו ביתר לפיגעי העולם הסובב אותו. אלה הם השיקולים העיקריים שביסוד קביעתה של חובת הזהירות המושגית שלפנינו, ובהקשר זה דומה שראוי כי נוסיף ונדבר בכמה נושאי-מישנה שיש בהם כדי להתוות ביתר פירוט את גבוליה של אותה חובת זהירות מושגית. ואלה נושאי המישנה: טיבם וטיבעם של התלמידים; מקור הנזק; יכולתו של המורה למנוע את הנזק. הבה נבחן שלושה אלה, אחד לאחר, כסידרם." הלכה זו יפה הן כלפי המחזיק והבעלים של המתקן והן כלפי מי שאחראי לשלומו של הקטין ובמקרה זה הגננת ומשרד החינוך. מכאן יש לבחון האם הפרו הנתבעות את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליהן כלפי התובע. 4. הן התובע והן הגננת העידו כי נפילתו נעשתה בעת ששיחק בסולמת ונמצא תלוי עליה באזור שהוא מעבר לגובהו. התובע והגננת חלוקים היו בשאלה אם נמצאה הגננת בחצר הגן בעת הנפילה. לדידי אין להימצאות הגננת או להעדרה במקרה שבפני כל חשיבות. בחקירתה הנגדית השיבה הגננת: "את שואלת אותי לגבי התחזוקה של המתקנים ושל החול בגן, ואני משיבה שמי שדאג לכך זה העירייה ואנכי. אם משהו נשבר אז העירייה מגיעה ומתקנת. אני הייתי מודיעה להם". (ראה עדותה בעמ' 17 שורות 23-22) ובהמשך: "אתה שואל אותי מתי הוציאו את הסולמת, ואני משיבה לך שלאחר הפגיעה של התובע ובגללה". (ראה דבריה בעמ' 18 שורה 9) העירייה בחרה שלא להביא אף עד מטעמה. לא באשר לשיטת הפיקוח על תקינות המתקנים בגני הילדים שברשותה, ולא למצב תחזוקת הגן נשוא התביעה. חוות דעתו של ד"ר ביקלס לא נסתרה ועל-פיה מיעוט שכבת החול שהיתה פזורה מתחת לסולמת היא שיצרה את הסיכון לפגיעה. לרוע מזלן של הנתבעות נתבקש ד"ר ביקלס לערוך בדיקתו בסמוך לאירוע וממצאיו לא נסתרו על-ידן אף לא על-ידי הגננת שנראה כי זכרה היטב את האירוע. ראיתי לקבל חוות דעתו של ד"ר ביקלס, שכן היא מתיישבת עם התמונות שצילם ומהן עולה כי שכבת החול מתחת לסולמת אינה רבה וכן מאחר וחוות דעתו מתיישבת עם הגיונם של דברים. אמור מעתה, היה בסולמת, במצבה בעת האירוע, משום סיכון לילדים שטיפסו עליה. 5. כעת יש להשיב האם במצב דברים זה יש משום הפרת חובת הזהירות מצד הנתבעות. אין חולק שהעירייה בהיותה הבעלים של הגן והמתקנים בו חייבת לבחון ולדאוג שהמתקנים בגן יהיו בטוחים למשתמשים. זאת בעיקר כאשר עסקינן בקטינים. לעניין זה ראה: ע"א 145/80, ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז (1) 113 : באשר לאחריות משרד החינוך - הגננת עצמה העידה כי כאשר נתגלה מפגע היה עליה להודיע לעירייה על-מנת שיבואו לתקנו. במקרה שבפני לא דאגה הגננת להודיע לעירייה על דבר מיעוט מצע החול מתחת לסולמת, הגם שהיא היתה מודעת לאופן המשחק בסולמת ולכך שילדים קופצים ממנה. דווקא על הגננת כמי שמכירה את משובות הילדים ודרך התנהגותם היה להביא בחשבון כי מצע קשה מתחת לסולמת עלול להביא לנזק דוגמת זה שארע בענייננו. הגננת אכן היתה מודעת לסכנת פגיעה כפי שעצמה העידה: "שאסור לשים למטה שום דבר, לא חפץ ולא צעצוע לא קופסה, היה שם חול". (עמ' 17 שורה 18). מחדלה של הגננת מלהודיע לעירייה על דבר מיעוט החול מהווה התרשלות. לאור מסקנתי זו אין כל רלוונטיות לשאלה עם הגננת נמצאה בחצר בעת האירוע אם לאו, כך גם אין כל משמעות למידת הזיכרון שהפגין התובע עצמו כ - 13 שנים לאחר הנפילה בעת עדותו בפני. ב"כ משרד החינוך מציינת כי עוולת הרשלנות קמה רק מקום שהמזיק נהג באופן בלתי סביר ולא נקט בכל האמצעים הסבירים למניעת הנזק וכי האחריות ברשלנות לעולם אינה מוחלטת. לענייננו ראתה להביא את דבריו של כב' הש' חשין בפרשת מרצלי הנ"ל בדבר איזון האינטרסים שיש לקיים בין האינטרס להגן על הקטין לבין האינטרס להקנות לו חופש פעולה. במקרה שבפני עצם השמת חול במצע רך ובכמות משמעותית מתחת לסולמת, לא היה בו כדי למנוע מהקטין חופש פעולה. כך גם אין בדרישה לפנות לעירייה לצורך טיפול בנושא - נקיטת אמצעי בלתי סביר או כזה הדורש מאמץ ניכר. 6. אין חולק שכתוצאה מהנפילה נפגע התובע במפרקו וסבל נזק ועל כן התגבשו יתרת דרישות סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] היינו, שאלת הקשר הסיבתי בין הנזק לבין ההתרשלות. 7. חלוקת האחריות בין משרד החינוך לעירייה שתי הנתבעות מבקשות כל אחת מנימוקיה להטיל את מירב האחריות על רעותה. לאחר ששקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לחלק האחריות כך שאחריות משרד החינוך גבוהה במקצת מזו של העירייה. הגננת היא זו שמצויה תדיר בגן ועליה לפקוח עין באשר למצב תקינות המתקנים באופן שוטף ויום-יומי. משנמצא שמצע החול היה מועט היה עליה להתריע על כך מיד ואולי אף לא לאפשר לטפס על הסולמת כל עוד לא רופדה הקרקע מתחתיה בכמות חול מספקת. על-כן ראיתי לחלק האחריות באופן שעל משרד החינוך 60% אחריות ועל העירייה 40%. בדין לא ביקשו הנתבעות בסיכומיהן לטעון לרשלנות תורמת של התובע ועל-כן אין צורך לדון בטענות שמעלה ב"כ התובע בעניין זה בסיכומיו. 8. ההודעה לצד ג' - זכאות העירייה לשיפוי מ"ענבל" ראשית, יש לציין כי לאחר שמיעת הראיות ביקש ב"כ הנתבעת 2 להוסיף לתיק המוצגים את חוזר המנכ"ל (חוזר מיוחד ז' (תשל"ה) נוהלי ביטוח) ובקשתו זו נעתרה. לטענת העירייה - שולחת ההודעה - היא זכאית לשפוי מ"ענבל" וזאת בהתאם לחוזרי מנכ"ל תשל"ה וחוזר מיוחד מהתשמ"ח - (מאי 1988). על פי אותם חוזרים נכנסת העירייה כמבוטחת בביטוח אחריות כלפי צד ג' מפני פגיעות תלמידים, ומכאן זכותה של העירייה לשובב הנזק. "ענבל" כופרת בטענה כי על-פי חוזר מנכ"ל ניתן ביטוח אחריות. לטענתה הביטוח התייחס רק לביטוח תאונות אישיות. במסגרת ביטוח זה פוצה התובע במסגרת הסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין בתיק זה. עוד טוענת "ענבל" כי גם אם היה כיסוי ביטוחי לתביעה נזיקית - הרי שהוא מסויג לאותם מקרים שבהם לאותו גוף או רשות לא היה כיסוי ביטוחי אחר. לעניין זה מפנה ב"כ "ענבל" לסעיף ב.4 לחוזר המנכ"ל מ - 1988 שזו לשונו: "כיסוי אחריות: הפוליסה מכסה את אחריותם החוקית של הגורמים המפעילים את מוסדות החינוך, הממשלה הרשויות המקומיות ו/או הבעלים על המוסדות המפורטים לעיל כאשר אין כיסוי ביטוחי אחר". (ההדגשה שלי - ח.ו.ו.) לטענת "ענבל" במועדים הרלוונטיים היתה העירייה מבוטחת בחברת הביטוח "הסנה". דיון 9. חוזר המנכ"ל הרלוונטי לענייננו הוא חוזר המנכ"ל מ - 1988 שהיה תקף בעת קרות התאונה. על-פי אותו חוזר מנכ"ל מיוחד, אכן ניתן ע"י "ענבל" כיסוי ביטוחי גם למקרה של חבות בנזיקין. אלא שעל-פי התנאי המופיע בסיפא של סעיף ב.4 לחוזר - מקום שלעירייה ביטוח אחריות - היא אינה זכאית לכיסוי ביטוחי ע"י "ענבל". עיון במסמכים נ/3 ובעדותה של גב' מזל כהן מה"סנה" מלמד כי לעירייה היה ביטוח ב"הסנה" בתקופה הרלוונטית וכי במסגרת תוכנית ההסדר שלאחר התמוטטות חברת ה"סנה" הופיעה תביעתו של התובע כתביעה תלויה. על-פי עדותה של גב' כהן, שלא נסתרה, לא היתה ל"הסנה" כל סיבה להתכחש לחבותה שמכוח הפוליסה בעניין תביעת התובע. העירייה בחרה בחלופה אחת מתוך ההסדר שהוצע למבוטחים הגדולים של "הסנה". משכך, ראיתי לקבוע כי לעירייה היה ביטוח במועדים הרלוונטיים ועל-כן היא נכנסת לגדר הסיפא של סעיף ב.4 לחוזר המנכ"ל ואינה זכאית לכיסוי ביטוחי מ"ענבל". סוף דבר, ההודעה לצד ג' נדחית. הנזק 10. הנכות הרפואית התובע נפגע במרפקו השמאלי. הוא הובא לבי"ח "מאיר" ושם טופל. לתובע הושם גבס למשך 3 שבועות. לטענת התובע הוא מצוי בטיפולים רפואיים עד היום. הצדדים הגישו חוות דעת מטעמם אך הגיעו להסכמה בדבר גובה הנכות הרפואית והעמידו אותה על 7.5% נכות. 11. הנכות התפקודית ב"כ התובע מבקש לטעון כי נכותו התפקודית של התובע גבוהה בהרבה מזו הרפואית, שכן על-פי עדותו של התובע הוא מתקשה לאמץ אותה וסובל מכאבים טורדניים במרפק. לטענתו הגם שידו הדומיננטית של התובע היא יד ימין - אין בכך כדי להקטין את מידת הפגיעה בתפקודו של התובע ביום-יום. הנתבעות טוענות כי לפגיעת התובע אין כל השלכה על תפקודו, שכן כפי שהוכח הוא עוסק בפעילויות גופניות ומכל מקום נכותו מלווה אותו מגיל צעיר והוא הסתגל אליה. מעדותו של התובע והראיות שהובאו עולה כי התובע סיים לימודים תיכוניים עם בגרות מלאה והוא משרת בצבא כמש"ק ציוד, בתפקיד שאינו תפקיד לוחם. מדובר בתובע שנפגע בהיותו ילד רך בשנים. גם בעת עדותו טרם השתלב התובע במעגל העבודה ולא ברור באיזה כיוון יבחר ללכת עם סיום שרותו הצבאי. מנגד, מדובר בתובע שנכותו הרפואית קלה והוא אף עוסק בספורט מידי פעם. נכות שכזו אין בה כדי למנוע מהתובע כל עיסוק למעט אולי עיסוקים בודדים הכרוכים בהרמת משאות, שעל-פי נתוניו לא סביר כי יבחר לעסוק בהם. לכך יש להוסיף כי ידו הדומיננטית אינה היד הפגועה. משכך נראה לי כי יש לקבוע כי שיעור נכותו התפקודית נמוך משיעור נכותו הרפואית. 12. דיון בראשי הנזק: א. הפסד כושר השתכרות התובע יליד 1983 וכיום הינו בן 20. התובע זכאי לפיצוי למשך 44 שנים מגיל 21 ועד גיל 65. השכר הממוצע במשק עומד כיום על 6,900 ₪. לאור הראיות שהוצגו בדבר עיסוקו של התובע בספורט לרבות משחקי כדורסל מידי פעם והעובדה שמדובר ביד שמאל שאינה ידו הדומיננטית, נראה לי כי ראוי במקרה זה להעמיד הפיצוי בגין הפסד כושר השתכרות סך של 100,000 ₪ כפי שהציע ב"כ התובע. ב. עזרת הורים בעבר ב"כ התובע טוען כי בעת אשפוזו של התובע ולאחר מכן כאשר היה נתון בגבס, נדרש לעזרה צמודה מהוריו. התובע לא הציג הוכחה לנזק כספי שנגרם להורים עקב הצורך לשהות במחיצתו. יתרה מכך התובע נפגע ממש בסמוך לחופשת הפסח אשר במוסדות הלימוד אורכת למעלה משבועיים ועל-כן ממילא נדרשו ההורים לשהות במחיצתו חלק מהתקופה ללא כל קשר לפגיעה. על כן ראיתי לקבל הצעת ב"כ הנתבעת 1 ולהעמיד הפיצוי בגין העזרה המוגברת ע"ס 500 ₪ בערכי היום. ג. הוצאות בעבר ב"כ התובע תבע 4,000 ₪ בראש נזק זה. ב"כ הנתבעת 1 אינה חולקת על הסכום ועל-כן ראיתי לקבוע כי הפיצוי בראש נזק זה יעמוד על 4,000 ₪ בערכי היום. ד. כאב וסבל אין חולק שהתובע סבל סבל של ממש כתוצאה מהשבר במרפקו בסמוך לאירועים. גם היום ככל שמתעורר כאב או קושי יש בו משום תזכורת לאותה פגיעה. בשוקלי כל אלה ראיתי להעמיד הפיצוי בראש נזק זה ע"ס 40,000 ₪ בערכי היום. ה. סה"כ הנזק: 144,500 ₪. 13. סוף דבר ראיתי לקבוע כי הנתבעות אחריות לפיצוי התובע בגין פגיעתו מיום 9.4.89. ראיתי לקבוע כי אחריות הנתבעות מתחלקת באופן שאחריות הנתבעת 1 הינה בשיעור 60% מהנזק ואחריות הנתבעת 2 הינה בשיעור 40% מהנזק. מכאן שעל הנתבעת 1 לשאת בסך של 86,700 ₪ ועל הנתבעת 2 לשאת בסך של 57,800 ₪. לסכומים אלו יתווספו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ כחוק. כן ראיתי לדחות את ההודעה לצד ג'. שולחת ההודעה תישא בהוצאות הצד השלישי בסך 5,000 ₪ בצרוף מע"מ כחוק. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. קטיניםתאונות בגן ילדיםגן ילדים / פעוטון / משפחתון