לטענת המערערים התרשל בית החולים בקביעת גיל ההריון ומועד הלידה המשוער ויילד את התינוקת כחודש לפני הזמן, בעודנה פג. ##להלן פסק דין בסוגיית טעות בחישוב תאריך הלידה בתביעת רשלנות רפואית:## ‎1. המערערת מס' ‎1, אבישג X (להלן - "אבישג"), והוריה, המערערת מס' ‎2, טובה X (להלן - "טובה"), והמערער מס' ‎3, X X (להלן - "X"), הגישו בבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה נגד בית רפואה מעייני הישועה - ששמו הוסב לאחר מכן לבית חולים ש.ר.ב. שירותי רפואה (להלן - "בית החולים") - ונגד קופת חולים כללית (התחנה לבריאות המשפחה יהוד) (להלן - "קופת החולים"), לפצותם עבור הנזקים שנגרמו להם עקב רשלנות רפואית ביילודה של אבישג בניתוח קיסרי אלקטיבי ביום ‎9.6.92 (להלן - "הניתוח"). לטענת המערערים התרשל בית החולים בקביעת גיל ההריון ומועד הלידה המשוער ויילד את אבישג כחודש לפני הזמן, בעודנה פג. כתוצאה מרשלנות הצוות הרפואי נגרם לאבישג שיתוק מוחין בשיעור ‎100%, ממנו היא סובלת עד היום. בית החולים שלח הודעת צד שלישי לקופת החולים ולטובה. קופת החולים שלחה הודעת צד שלישי לטובה ולבית החולים. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי "ההודעות הללו נדחו בהסכמה וכן נמחקה כאמור קופת חולים כנתבעת ונותרה רק התביעה העיקרית.". אבישג היא בתם הרביעית של טובה וX. בתם השניה נפטרה בהיותה בת מספר חודשים, סיבת המוות היתה "מוות בעריסה". שני ילדיהם האחרים נולדו אף הם בניתוח קיסרי והם בריאים ושלמים. ‎2. במשך תקופת הריונה נמנעה טובה מלבקר במרפאת טיפת חלב (להלן - "טיפת חלב") לשם בדיקות שגרתיות לשמירת ההריון ורק ביום ‎21.5.92, שהיה סמוך ללידתה של אבישג ואחרי שX דחק בה לעשות כן, ביקרה בטיפת חלב. לפי כרטיס מעקב שנערך בטיפת חלב (להלן - "כרטיס המעקב"), היה מועד הוסת האחרון - ‎92.IX.13. ניתן לשער כי רישום השנה שגוי וצריך להיות ‎1991; כמו כן ניכר כי רישום הספרה ‎I משמאל ל - ‎X, נעשה בדיו שונה. בכרטיס המעקב גם נרשם כי תאריך הלידה המשוער הוא ‎20.6.92 - כאן נכתבה הספרה ‎6 על גבי ספרה אחרת - ובטור "שבוע ההריון" נרשם התאריך ‎28.5 ולצדו ‎9:50, שהוא, כנראה, מועדה של בדיקה נוספת. כרטיס המעקב היה בידי בית החולים לפני הניתוח. בכרטיס נוסף של טיפת חלב, שכותרתו "טיפול ומעקב באשה הרה", נכתב שמועד הוסת האחרון היה ‎13.9.92 - גם כאן שובש, כנראה, רישום השנה - וכי תאריך הלידה המשוער הוא ‎20.6.92. כרטיס זה לא היה בידי בית החולים לפני הניתוח. טיפת חלב ניהלה גם כרטיס רישום שוטף (להלן - "כרטיס הרישום השוטף") של הבדיקות שנערכו לטובה שבו נרשמו שלושה מועדים שבהם הגיעה לבדיקות וכן שבועות ההריון: ביום ‎21.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - ‎36 להריונה; ביום ‎25.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - ‎36 להריונה, כי הבדיקות תקינות וכי נשלחה לבדיקות נוספות אצל רופא; ביום ‎1.6.92 נכתב כי זה השבוע ה - ‎37 להריונה וכי לא נבדקה על ידי רופא. ‎3. ביום ‎2.6.92, כשבועיים וחצי לפני תאריך הלידה המשוער, שהיה, כזכור, ‎20.6.92 - פנתה טובה לבית החולים על מנת להירשם ללידה ועל מנת לעשות את הסידורים הדרושים לקראת הניתוח. בגיליון הקבלה שלה, שנערך על ידי דר' מ' לוריא בחדר מיון יולדות בבית החולים, נכתב שמועד הוסת האחרון היה ‎13.9.91. באותו מעמד קבעה דר' מ' לוריא את מועד הניתוח. ביום ‎8.6.92, יום לפני הניתוח, נפתח לטובה גיליון יולדת (להלן - "גיליון יולדת"), על ידי מיילדת בבית החולים. אף בגיליון זה נרשם המועד ‎13.9.91 כמועד וסת אחרון. ביום ‎9.6.92 נערך הניתוח ומהלכו היה תקין. לפני הניתוח ואחריו לא היה כל סיבוך או סימן לבעיה כלשהי אצל טובה או אבישג. משקלה של אבישג בעת הלידה היה ‎1620 גרם. ציון אפגר (ציון המשקף את מצבו הכללי של הילוד) בדקה הראשונה אחרי הלידה היה ‎9 ובדקה החמישית, עלה ל - ‎10. אין חולקים שציון זה משקף מצב כללי טוב מאוד. ‎4. בבדיקה שנבדקה אבישג מיד אחרי הלידה מצאו רופאי הילודים של בית החולים כי צוות המיילדים שגה בהערכת שבוע ההריון וכי היא פגה. אובחנה תסמונת מצוקה נשימתית (‎SYNDROME DISTRESS RESPIRATORY (להלן - "‎RDS")), האופיינית לפגים ונובעת מחוסר בשלות ריאתית, ומצבה התחיל להתדרדר. עקב קשיי הנשימה, חוברה אבישג למכשיר הנשמה למשך ארבעה ימים עם ריכוז חמצן שהגיע ל - ‎65%. אחרי שנותקה ממכשיר ההנשמה נזקקה לתוספת חמצן באוהל מיוחד למשך יומיים נוספים. יצוין כי לפי אותה בדיקה העריכו רופאי היילודים כי גילה של אבישג, בעת יילודה, היה בין ‎33 ל - ‎34 שבועות בלבד ולא ‎38 שבועות כפי שרשם צוות המיילדים בגיליון היולדת. ‎5. בדיקת אולטרא סאונד של המוח שנעשתה לאבישג בגיל ‎8 ימים (להלן - "הבדיקה הראשונה"), הראתה הרחבה קלה של חדרי המוח "ללא ממצא נוסף". אין מחלוקת בין בעלי הדין כי צילום זה לא נמצא בתיק הרפואי של בית החולים בעת הגשת התביעה. בדיקת אולטרא סאונד חוזרת שנעשתה לה בגיל ‎38 ימים (להלן - "הבדיקה השניה"), "הדגימה הרחבה משמעותית של חדרי המוח הצדדיים וכן לאוקומלציה סב חדרית, ‎Periventricular Leukomalacia", שהיא פגיעה מוחית האופיינית לפגים (להלן - "‎PVL"). מדובר בנזק לחומר הלבן סביב החדרים, דהיינו הרס הרקמה, הבא לידי ביטוי בצילום אולטרא סאונד בצורה של ציסטות ברקמות המוח. במהלך אשפוזה, שנמשך ‎6 שבועות, אובחנה אצל אבישג גם אנמיה של פגים, שהצריכה עירויי דם. ביום ‎14.7.92, שוחררה אבישג למרפאת פגים בבית החולים בילינסון, שם אובחנה כסובלת משיתוק מוחין בדרגה של ‎100% (להלן - "שיתוק המוחין"). פסק דינו של בית המשפט המחוזי ‎6. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' רביד), בפסק דינו מיום ‎14.6.99, סקר את השתלשלות האירועים לפני הלידה ואחריה. בית המשפט קבע שאין אמת בדבריה של טובה כי אמרה לדר' מ' לוריא שאינה בטוחה במועד הוסת האחרון שלה וכי אין להאמין לה. כפי שאמר, "אין ספק בלבי שהיא [דר' מ' לוריא - י' ט'] לא היתה קובעת לטובה תור לניתוח אלקטיבי, אילו הביעה טובה בפניה צל צלו של פקפוק במועד הוסת האחרון שלה.". עוד קבע כי "אין זה מתקבל על הדעת שאחות, שתי רופאות ומילדת רשמו את אותו מועד ללא פקפוק, לולי טובה אמרה להם בביטחון שזה תאריך הוסת האחרון שלה.". עוד קבע, לענין זה, כי "כשם שחוסר רישום מעביר את נטל הראייה על הנתבע, כך גם צריך להעמיד את הרישומים שנעשו כמשקפים, לכאורה, את מה שארע". ‎7. בית המשפט בדק אם נערכו לטובה לפני הניתוח בדיקות לקביעת גיל העובר. לענין זה היתה לעיניו רק עדותה של דר' הראל שערכה את הניתוח. בית המשפט אימץ את עדותה לפיה שוחחה עם טובה לפני הניתוח, הציגה את עצמה לפניה ובדקה את מסמכיה. כפי שקבע, "משנוכחה דר' הראל לדעת שגודל הרחם קטן מהצפוי לאישה בשבוע ‎38, היא ציינה זאת בפני טובה והיא ענתה לה שכל התינוקות שלה קטנים.". לאור תשובתה של טובה חזרה דר' הראל ובדקה את נתוני המשקל בלידותיה הקודמות של טובה, אך לא בדקה את גיל ההריון בלידות הקודמות. דר' הראל העריכה כי משקלו של העובר הנוכחי הוא "באותו סדר גודל" כמו משקלם של עובריה של טובה בלידות הקודמות והחליטה לערוך את הניתוח. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי "אין לי ספק שדר' הראל מיששה את ביטנה של טובה לפני הניתוח ושהיא התלבטה ביחס לגודל הרחם, אך היא לא ציינה זאת מאחר והגיעה למסקנה שהכל תקין ושניתן לנתח.". ‎8. בית המשפט קבע כי היה על בית החולים לפעול ביתר זהירות ולנסות לאמת את גיל העובר. "דווקא העובדה שטובה לא היתה בבדיקות במשך רוב תקופת ההריון שלה, היתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל הנתבע [בית החולים - י' ט'] ואצל מי שטיפל בטובה. התרשלותה של טובה, לחוד, וחובת רופאי הנתבע, לחוד; והיה עליהם לבדוק בשבע עיניים את שבוע ההריון ולנסות לאמת את גיל העובר, בלא להתייחס להצהרותיה של טובה ובמיוחד אמורים הדברים כשלא היה בפני דר' הראל ודר' לוריא מסמך של רופא שבדק אותה וקבע את מועד הוסת האחרון, בסמוך לתחילת ההריון.". מממצאים אלה הסיק כי בית החולים התרשל. לדעתו, היתה הרשלנות נעוצה בשניים: ראשית, בהעדר צירים ולאור הספקות שהיו צריכים להתעורר אצל רופא סביר, לא היה מקום לניתוח. בהעדר קנה מידה אובייקטיבי לברור גיל הפג, היה צריך להמתין להופעת צירים מאחר ו"המדובר היה בניתוח אלקטיבי, שאינו דחוף.". שנית, בהשוותה את נתוני העובר הנוכחי לנתוני עובריה של טובה בלידות הקודמות, בדקה דר' הראל רק את נתוני המשקל ולא את שבוע ההריון שבו נולד כל אחד מהם כפי שנהוג לעשות כאשר באים לקבוע את בשלות עובר. בית המשפט הוסיף וקבע כי "טובה נותחה, אפוא, מבלי לנסות לבדוק האם דבריה של טובה, המתייחסים למשקל התינוקות שהביאה לעולם, אכן מדויקים. אין מדובר פה בטעות בשיקול דעת שלא עולה כדי התרשלות אלא בהתרשלות חמורה של רופאי הנתבעת [כך במקור, בית החולים - י' ט']". עוד קבע כי "בית החולים התרשל בכך שאפשר לדר' לוריא לבדוק את טובה ולקבוע לה תור לניתוח, כאשר היא חסרת כישורים ומומחיות בתחום המיילדות והגינקולוגיה.". יש להעיר, לענין זה, כי קביעה זאת אינה מתיישבת עם קביעתו הקודמת כי דר' מ' לוריא "היתה רשאית בעת קבלתה של טובה לבצע את כל פעולות הרפואה". מכל מקום, לא הסיק מכך מסקנות נוספות. בית המשפט המחוזי דן בשאלה "האם יש לטובה אשם תורם או אשם מכריע" והגיע למסקנה, כלשונו, "הייתי מחלק את הרשלנות בשיעור שליש לטובה ושני שלישים לבית החולים". זאת מן הטעם שטובה לא היתה במעקב במהלך הריונה ולפיכך נמנע מבית החולים לדעת "אם משקל העובר קטן מהמצופה". ‎9. אחרי שדן בשאלה אם התרשל בית החולים בכך שיילד את אבישג לפני הזמן - שעליה השיב בחיוב - דן גם בקשר הסיבתי בין רשלנותו של בית החולים לבין שיתוק המוחין שנגרם לה. לענין זה אימץ בית המשפט את עדותו של דר' י' קוינט, מומחה ברפואת תינוקות ופגים (נאונטולוגיה), מטעם בית החולים, לפיה מלמד הממצא שנתגלה אצל אבישג בבדיקה הראשונה כי התרחשות הנזק החלה בתקופת ההריון ואין זה נזק שהתרחש לאחר הלידה. כמו כן אימץ את דעתו לפיה לא יכול היה הנזק להיגרם עקב ההנשמה, משום שרק הנשמה הנמשכת שבעה ימים או יותר עלולה לגרום לנזק. מכאן שאין קשר סיבתי בין יילודה של אבישג בטרם עת לבין הנזק. ההשגות בערעור ‎10. המערערים משיגים על מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין קשר סיבתי בין רשלנות בית החולים לבין הנזק. כמו כן משיגים הם על כך שהוטל אשם תורם על טובה. לטענת המערערים הפגות של אבישג היתה תחילתו של התהליך שהביא לשיתוק המוחין. הפגות היא שגרמה לקשיי הנשימה שגרמו לתנודות בלחץ הדם, ואלה גרמו לאי סדירות באספקת החמצן למוח ולהרס החומר הלבן במוח (ה - ‎PVL). לטענתם נחשבה בזמנה ה - ‎RDS, שממנה סבלה אבישג, לגורם התמותה מספר אחד אצל פגים וכי גם היום פגים הלוקים ב - ‎RDS נמצאים בסיכון גבוה לחלות ב - ‎PVL. כמו כן, עד כ - ‎40% מתינוקות שנולדים כפגים, עלולים ללקות בשיתוק מוחין. לעניין מועד התרחשות הנזק טוענים הם כי הסימנים הראשונים להתרחשותו של נזק מוחי מופיעים תוך זמן קצר מרגע התרחשותו בצורה של דחיסות יתר של תאי המוח. לעומת זאת, סימנים של הרס הרקמה - הבאים לידי ביטוי באולטרא סאונד בצורה של ציסטות - מופיעים רק כשלושה שבועות לאחר התרחשות הנזק. מאחר ובבדיקה הראשונה לא נצפתה דחיסות יתר של תאי המוח וכן לא נצפו ציסטות, לא היה בסיס לקביעה כי הנזק התרחש כשלושה שבועות לפני הבדיקה הראשונה, דהיינו, בזמן ההריון. לכך מוסיפים הם כי מה שנמצא אצל אבישג בבדיקה הראשונה מראה תופעה נורמלית ושכיחה שניתן להתעלם ממנה, כפי שעשו הרופאים שטיפלו בה. כמו כן ניתן לשער כי אילו היתה משמעות לממצאי הבדיקה הראשונה, היו רופאי בית החולים חוזרים על בדיקת האולטרא סאונד תוך יומיים אחריה, במטרה לבדוק אם יש התפתחות המצריכה טיפול. סקירת גורמי הסיכון, שהיו אצל אבישג, להיווצרות ‎PVL אצל פגים מראה כי לא היו גורמים הקשורים בהריון; לעומתם היו גורמים רבים שהם גורמי סיכון לאחר לידה. לטענתם, התיאור של מהלך התפתחות המחלה, בפי דר' י' קוינט - לפיו מופיעה תחילה הרחבת חדרים קלה עם ציסטות ואחרי שלושה שבועות רואים ציסטות והרחבה נוספת של החדרים - אין לו יסוד ברפואה. לסברתם, אם הרחבת החדרים שנצפתה בבדיקה הראשונה היתה תוצאה של ספיגת הציסטות, לא יתכן שלאחר שהן נספגו, יחזרו ויופיעו אחרי שלשה שבועות. כמו כן טוענים הם כי נגרם להם נזק ראייתי בשל כך שצילום האולטרא סאונד שנעשה בבדיקה הראשונה לא נמצא בתיק הרפואי, דבר המונע מהם להוכיח כי התרחשות הנזק היתה כפי שהם טוענים. המערערים טוענים כי טעה בית המשפט כאשר הטיל על טובה אשם תורם בשיעור שליש מהנזק. לטענתם לא הונחה תשתית ראיתית להוכחת רשלנותה של טובה. טובה לא ידעה כי הריונה מוגדר כהריון בסיכון גבוה המצריך מעקב, לא הוכח שנמנעה מן הבדיקות במתכוון וכן לא הוכח כי הריונותיה הקודמים לא היו תקינים. מאידך גיסא הוכח כי נשים בהריונן הרביעי אינן נוהגות להקפיד על מעקב. מכל מקום, אין קשר סיבתי בין העדר המעקב לנזק. ההשגות בערעור שכנגד ‎11. בערעור שכנגד טוען בית החולים כי מסקנתו של בית המשפט בדבר רשלנותו, על שתי הקביעות שבבסיסה, בטעות יסודה. אשר לקביעה כי היה על הרופאים להמתין להופעת הצירים ולא לנתח את טובה לפני כן, טוען הוא כי הובאה עדות מומחה לפיה היתה ההמתנה עלולה לגרום לכך שיהיה צורך בניתוח חירום שסכנתו גדולה יותר. טענה נוספת בפיו, לפיה אין להשתית מסקנה בדבר רשלנות של רופא על כך שהאמין לדבריו של חולה בעניינים שבעובדה. מכאן, שרשלנותה של טובה היא שגרמה להקדמת הניתוח; לפיכך, אפילו התרשל בית החולים, לא היה בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין רשלנותה של טובה לבין הקדמת הניתוח. לחלופין, יש לקבוע כי שיעור האשם התורם שלה גדול בהרבה מזה שנקבע. בית החולים מוסיף וטוען כי יש לדחות את התיזה לפיה נגרם הנזק אחרי הלידה. לטענתו, לפי גילה של אבישג בזמן הלידה היתה במצב המוגדר כפגות מתונה; נדיר מאוד כי פגות כזו תגרום למחלת ה - ‎PVL. גם משקלה של אבישג בזמן הלידה היה מעל הגבול העליון שבגדרו נחשב הפג, לפי המקובל בספרות הרפואית, בר סיכון לפגיעה מוחית עקב הפגות. לפיכך, לאור גילה ומשקלה, לא יכלה הפגיעה להיגרם אחרי הלידה; אלא אם כן היה במהלך המצוקה הנשימתית של אבישג, אירוע שגרם לכך, אולם, קיומו של אירוע כזה לא הוכח. אכן, הנשמה על ידי מכשיר הנשימה, במשך שבעה ימים או יותר, עלולה לגרום לנזק מוחי סב לידתי, לפי המקובל בספרות הרפואית, אולם אבישג הונשמה במשך זמן קצר יותר. גם התנודות בלחץ הדם - לפי חוות דעתו של דר' י' קוינט, שאותה אימץ בית המשפט - לא יכלו להיות הגורם לנזק. לחיזוק גרסתו מביא בית החולים ארבע עובדות קונקרטיות, המאששות את מסקנתו של דר' י' קוינט לפיה מקור הנזק הוא טרום לידתי. האחת: דר' ר' וייץ, מומחה מטעם המערערים, העיד כי הרחבת החדרים הקלה שנצפתה בבדיקה הראשונה היתה בגדר ממצא פתולוגי. לדעת בית החולים יש לראות בכך אישור לתיזה כי ה - ‎PVL נצפתה כבר בבדיקה הראשונה. עוד סומך הוא על עדותה של דר' ר' רגב מטעם המערערים לפיה יתכן מצב שתינוקות שאצלם התפתח שיתוק מוחין סבלו מ - ‎PVL שלא נתגלתה באולטרא סאונד. כמו כן טוען בית החולים כי ברפואה מוכר מצב בו נצפה אצל חלק מן מהילדים חולי שיתוק מוחין אולטרא סאונד נורמלי במשך שבועות לאחר הלידה. השניה: בהיסטוריה המילדותית של טובה שלוש לידות פג. נתון זה מגדיל מבחינה סטטיסטית את הסיכוי של עובריה הנוספים להיפגע במהלך הריון, יותר מסיכויי האוכלוסייה הכללית. השלישית: מן הרקע הסוציו-אקונומי הנמוך של טובה ניתן ללמוד על כוונה להימנע ממעקב סדיר של הריון, דבר המגביר את הסיכון. הרביעית: משקלה הנמוך של אבישג כעובר, יחסית לגילה, היה גורם סיכון נוסף לפגיעה תוך רחמית. בית החולים עמד על טענת המערערים בדבר הנזק הראייתי שנגרם להם, בשל כך שצילום הבדיקה הראשונה לא נמצא. לדבריו מי שניזוק הוא דווקא בית החולים ולא המערערים. יתר על כן, טובה היא שגרמה לנזק ראייתי בכך שנמנעה ממעקב מסודר, שבו ניתן היה לגלות גורמים אפשריים אחרים לשיתוק המוחין. לדעתו די בהעדר המעקב כדי להטיל עליה חבות בפיצויים בשיעור מלוא הסכום שיושת על בית החולים, אם יושת. כאמור לעיל, קבע בית המשפט כי ההודעה לצד שלישי ששלח בית החולים לטובה נדחתה בהסכמתו, כמו לקופת החולים. בית החולים חולק על כך ומדגיש כי "מעולם לא נתבקשה דחיתה של הודעת צד ג' שהגיש - - - נגד טובה וממילא לא נדחתה ההודעה הנ"ל.". הבקשה להתיר הבאת ראיה נוספת ‎12. המערערים הגישו בקשה להתיר להם להביא ראיה נוספת כדי לסתור את קביעת בית המשפט לפיה "פרופ' אידלמן לא ידע כיצד להתמודד עם ספרות רפואית שלא עלתה בקנה אחד עם השקפותיו". לחלופין מבקשים הם להגיש מאמרים הדנים בנושא של מספר ימי הנשמה הנחשבים כקריטריון לגרימת נזק, כדי להפריך את מסקנתו של בית המשפט בענין זה. הדיון בהשגות רשלנותו של בית החולים ‎13. אין מחלוקת בין בעלי הדין כי נדרש ניתוח לשם יילודה של אבישג. על מנת לקבוע האם אכן התרשל בית החולים, יש להשיב על השאלה האם נהגה דר' הראל כרופאה סבירה כאשר ערכה את הניתוח ביום ‎9.6.92, שאליבא דכל הדעות היה מוקדם מדי, ולא במועד מאוחר יותר. כדי להשיב על שאלה זאת יש להקדים ולהשיב על השאלה: האם די היה בבירורים ובבדיקות שערכה דר' הראל כדי לקבוע את בשלות העובר. בבואנו להשיב על שאלה זו עלינו לשוות לנגד עינינו מספר עובדות: א) טובה מסרה "ללא צל צלו של פקפוק", כלשון בית המשפט, לאחות טיפת חלב וכן לשתי רופאות ומילדת בבית החולים כי תאריך הוסת האחרון היה ‎13.9.91. אין חולקים כי תאריך זה היה שגוי וכי ההסתמכות עליו הביאה את רופאות בית החולים להאמין כי סיום הריונה של טובה - בתום ‎40 שבועות - יהיה ביום ‎20.6.92; לפיכך נקבע מועד הניתוח למועד שנחשב בטעות תום השבוע ה - ‎38, שהיה ‎9.6.92; ב) במסמכיה הרפואיים של טובה בטיפת חלב ובבית החולים נרשם התאריך השגוי; ג) בכרטיס הרישום השוטף של הבדיקות שנערכו לטובה נרשמו שלשה מועדים שבהם הגיעה וכן שבועות ההריון: ביום ‎21.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - ‎36 להריונה, ביום ‎25.5.92 - נרשם כי זה השבוע ה - ‎36 להריונה וביום ‎1.6.92 נכתב כי זה השבוע ה - ‎37 להריונה; ד) דר' הראל העידה כי לא עיינה בכרטיס הרישום השוטף לפני הניתוח; ה) לפי הערכתה של דר' הראל היה משקלו של העובר הנוכחי קטן מהצפוי בשבוע ה - ‎38 להריון, אולם נחה דעתה שאין בכך כדי לדחות את הניתוח. כפי שאמרה בעדותה: "ש. ... ולמה חשבת לנתח? ת. ... אני יכולה להגיד לך שהוערך תינוק קטן למועד לא תינוק של חודש שישי. ש. ... את בדקת, את ראית שהתינוק הוא קטן [אבישג - י' ט'], כשני קילו? ת. כשני קילו. ש. ואז את שאלת את היולדת [טובה - י' ט'] לטענתך, אמרת לה שהתינוק שלה הוא קטן, לדעתך הוא קטן ממה שהוא צריך להיות, זה מה שאמרת לה. ת. כן. ש. מה בדיוק היא אמרה לך? ת. כל התינוקות שלי קטנים." כפי שקבע בית המשפט המחוזי "בשלות עובר היא פונקציה של משקל וגיל.". אכן, דר' הראל בדקה את נתוני המשקל של ילדיה הקודמים של טובה בעת לידתם שהיו ‎1980 גרם, ‎2200 גרם ו- ‎1700 גרם. מן הבדיקה הידנית ומבדיקת נתוני המשקל הסיקה כי משקלו של העובר הנוכחי הוא "באותו סדר גודל". אולם, דר' הראל לא נתנה דעתה לגיליהם של הילדים הקודמים בעת לידתם. בכך התרשלה. כפי שעולה מן הרישומים נולדו ילדיה הקודמים של טובה בשבועות ה- ‎36, 36 ו- ‎32 להריונה וגם הם היו "קטנים". אולם, נתוני המשקל, ששימשו בסיס להשוואה שערכה דר' הראל, נמדדו בזמן הלידות, שהיו כולן בשבועות מוקדמים יותר מהשבוע ה- ‎38 של ההריון, שהוערך בטעות כגיל ההריון הנוכחי. בדיקת בשלות העובר על בסיס נתוני הגיל ולא רק על בסיס נתוני המשקל, היתה מאותתת אזהרה כי ההערכה שמדובר בשבוע ה- ‎38 להריון איננה נכונה. ניתן להניח כי בעקבות איתות אזהרה זה היתה נשקלת עריכת בדיקות ובירורים נוספים, במטרה לאמת את גיל העובר. כפי שראינו בדיקות ובירורים כאלה לא נערכו ובית החולים לא הראה שלא היה טעם לערוך אותן. ‎14. לענין בדיקות ובירורים אלה יצוין כי אין חולקים שניתן היה לקבוע את גיל ההריון בשתי דרכים נוספות, זולת הבדיקה הידנית: בדיקת אולטרא סאונד ובדיקת מי שפיר. אשר לבדיקת האולטרא סאונד קבע בית המשפט, על פי עדויות המומחים, כי: "אין הבדל בין בדיקה ידנית לבדיקה אולטראסאונד--- שבהעדר בדיקות קודמות, אין הבדל באשר לאפשרות לטעות בין בדיקה ידנית לבין בדיקת אולטרא סאונד. בשתי הבדיקות יהיה אחוז סטייה דומה.". בכך אין מקום להתערב. לא זה המצב לגבי בדיקת מי שפיר. כאן לא הובאו ראיה או חוות דעת המראות שנשקל הסיכון בבדיקת מי שפיר - שהיה צפוי בנסיבות הנדונות - מול הסיכון שבטעות בהערכת גיל ההריון. בענין זה מאלפים דברי פרופ' ש' משיח, מטעם בית החולים, כי: "בדיקת מי שפיר היא בדיקה פלשנית שיש לה סיכונים לא מבוטלים וצריך לעשות אותה רק בלית ברירה. זאת אומרת שאתה לחלוטין לא בטוח [בגיל ההריון - י' ט'] והיום כמעט אין מקרים כאלו, כי אין מקרים שלא עוברים מעקב במשך ההריון". אולם, כאשר נשאל בחקירתו הנגדית בדבר הטיפול הראוי במקרה הקונקרטי, כאשר לא נערך מעקב במהלך ההריון, אמר: "אם --- יש סבירות שהיא [היולדת - י' ט'] טועה בגיל ההריון, אני יעשה בדיקת מי שפיר". מכיוון שכך לא עלה בידי בית החולים להרים את הנטל שהיה מוטל על שכמו להראות כי בנסיבות הנדונות לא היה טעם בעריכת בדיקת מי שפיר. מכאן, שהיתה התרשלות בבדיקת בשלות העובר שבעקבותיה נערך הניתוח לפני זמנו וכתוצאה מכך נולדה אבישג כפגה. הקשר הסיבתי ‎15. נותרה, איפוא, השאלה אם הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו של בית החולים לבין שיתוק המוחין שבו לקתה אבישג. במלים אחרות, האם נגרם הנזק לפני הלידה, שאז אין קשר בינו לבין מצב הפגות, או שנגרם אחרי הלידה וכתוצאה ממצב הפגות. המערערים הגישו שתי חוות דעת לתמיכת טענתם כי נתקיים קשר סיבתי. לפי חוות דעתו של פרופ' א' אידלמן נגרם שיתוק המוחין של אבישג אחרי הלידה; זאת, לאור המימצאים שנתגלו בבדיקה השניה: הציסטות והרחבת החדרים. לדעתו, נגרמה ה- ‎PVL בשל מצב הפגות ובשל המצוקה הנשימתית. לדעתו יש לדחות את האפשרות כי הנזק נגרם לפני הלידה וזאת בשל "העדר דחיסות אולטא סונית כלשהי, או ציסטות בעלות שקיפות" שהם מאפיינים של ‎PVL שהתרחשה עוד ברחם. גם דר' ר' רגב, מטעם המערערים, סברה כי ממצאי הבדיקה השניה מלמדים כי הנזק נגרם אחרי הלידה. בחוות דעתה הסבירה כי שלבי ההתפתחות של ה- ‎PVL אצל פגים כוללים: "הדיות יתר", שניתן להבחין בה בצילום אולטרא סאונד, הופעת ציסטות אחרי כשלושה שבועות. ציסטות אלה נספגות לאחר מכן, נעלמות ומתחילה התרחבות של חדרי המוח. דר' ר' רגב דחתה את האפשרות כי הרחבת החדרים הקלה שאובחנה בבדיקה הראשונה היתה השלב סופי של ‎PVL שהתפתחה בתוך הרחם. לדעתה, אילו היה מדובר בהתפתחות מלפני הלידה היו צריכים להתגלות בבדיקה הראשונה סימנים נוספים, כגון הדיות יתר והרחבה משמעותית של החדרים שלא נתגלו. לכך הוסיפה כי התפתחות כזאת מלווה בדרך כלל ב"אירוע הריוני דרמטי" ובענייננו אין כל אינדיקציה לאירוע כזה. עוד ציינה כי מהלך של התפתחות ה - ‎PVL בתוך הרחם, הופעת ציסטות וספיגתן עד הרחבת החדרים שאובחנה בבדיקה הראשונה, והופעתן המחודשת של ציסטות בבדיקה השניה, איננו מוכר בספרות הרפואית. בית המשפט המחוזי דחה את חוות הדעת של פרופ' א' אידלמן ודר' ר' רגב, מטעמים שפירט. אינני רואה עמו עין בעין. מוסכם על המומחים מטעם בעלי הדין, כי פרק הזמן החולף מהופעת הציסטות ועד שניתן לזהותן באולטרא סאונד, הוא כשלושה שבועות. כמו כן אין מחלוקת כי בבדיקה הראשונה לא נמצאו ממצאים המעידים על ‎PVL ואילו הממצאים שנמצאו בבדיקה השניה, ‎38 ימים אחרי הלידה, מעידים על קיומה של ‎PVL. המסקנה העולה מכך - הנתמכת בחוות הדעת של פרופ' א' אידלמן ודר' ר' רגב - היא כי המערערים הוכיחו, לכאורה, שהנזק נגרם אחרי הלידה. לסתירת הסברה כי הנזק נגרם אחרי הלידה הביא בית החולים את חוות דעתו של דר' י' קוינט: לדעתו, הרחבת החדרים שאובחנה בבדיקה הראשונה מאשרת שכבר בשלב זה נצפתה ‎PVL, ולפיכך מדובר בנזק שנגרם לפני הלידה. לפי השערתו, יתכן שבמועד הבדיקה הראשונה היו קיימות ציסטות "סמויות" שלא נצפו בבדיקה. עם זאת, לא שלל את האפשרות שבמועד הבדיקה הראשונה לא היו קיימות ציסטות, וכי הרחבת החדרים שנצפתה היתה חסרת משמעות. עם זאת, לאור גילה ומשקלה של אבישג בזמן הלידה, ומאחר ולא היה אירוע נוסף במהלך המצוקה הנשימתית שלה, העדיף את התיזה לפיה הנזק היה קיים כבר במועד הבדיקה הראשונה ומכאן שמדובר בנזק שנגרם לפני הלידה שאין קשר סיבתי בינו לבין מצב הפגות או לבין ההנשמה. ‎16. ראינו כי ממצאי הבדיקה השניה מעידים על קיומה של ‎PVL. לעומת זאת, לא נתגלו בבדיקה הראשונה סימנים המעידים על ‎PVL. לפנינו, איפוא, מצב של "ברי" ו"שמא", של ממצא וודאי מול ממצא שניתן אולי לפרשו לשתי פנים, על דרך של השערות. לתמיכת גירסתו הביא בית החולים, כאמור, את חוות דעתו של דר' י' קוינט, המושתתת על השערה - ולא על ממצא! - כי במועד הבדיקה הראשונה היו ציסטות שלא נתגלו. לכך יש להוסיף כי צילום האולטרא סאונד שנערך בבדיקה הראשונה לא נמצא בתיק הרפואי של בית החולים וכל שלפנינו, הוא הרישום, שנערך על פי הצילום, לפיו נצפתה הרחבה קלה של החדרים "ללא ממצא נוסף". זאת ועוד. גם אחרי הבדיקה הראשונה לא ראו הרופאים צורך לערוך לאבישג בדיקה נוספת ובכך תמיכה בחוות הדעת של פרופ' א' אידלמן ודר' ר' רגב לפיהן היתה הרחבת החדרים הקלה חסרת משמעות ולא היה בה כדי להעיד על קיומו נזק. יודגש כי גם דר' י' קוינט סבר שניתן להניח שרופאי בית החולים היו חוזרים ועורכים בדיקת אולטרא סאונד אחרי מספר ימים אילו סברו שתוצאות הבדיקה הראשונה מעוררות חשש. משקל מצטבר זה של ראיות, אין להכריעו בכוחה של השערה וסברה. התוצאה היא שלא עלה בידי בית החולים להטות את הכף שנטתה לחובתו לסתור את המסקנה העולה מן הראיות ומעדויות המומחים שהביאו המערערים; לאמור, כי הנזק נגרם אחרי הלידה, עקב מצב הפגות. בכך הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלותו האמורה של בית החולים לבין הנזק. חלוקת האחריות ‎17. כאמור דן בית המשפט המחוזי בפסק דינו בשאלה "האם יש לטובה אשם תורם או אשם מכריע" והגיע למסקנה, כלשונו, "הייתי מחלק את הרשלנות בשיעור שליש לטובה ושני שלישים לבית החולים". בסיכומי טענותיהם ראו באי כוח בעלי הדין את "חלוקת האחריות" כהטלת אשם תורם על טובה וכל טענותיהם בענין זה התמצו בשאלה מהו השיעור הראוי של האשם התורם. אקדים ואעיר כי מבחינה דיונית לא היה מקום להטיל על טובה אשם תורם - אלא במידה שמדובר בנזקים שלה, להבדיל מנזקיה של אבישג - שעל כך נאמר ש"אם גרם אדם נזק לקטין והורהו התרשל בהשגחה על התובע הקטין אין מזהים את ההורה עם הילד לענין הרשלנות התורמת של זה, אפילו תבע הוא כאפוטרופוס של הילד---". (עיינו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית עמ' ‎636). בהעדר מסגרת דיונית הולמת גם לא היה לכאורה מקום "לחלק את הרשלנות" בין טובה לבין בית החולים. אולם, מכיוון שבאי כוח בעלי הדין קיבלו עליהם כי מבחינה עקרונית רשאי היה בית המשפט לחלק את הרשלנות - או את הנזק - וטענו רק לענין השיעור, נלך אף אנו בעקבותיהם ונדון רק בענין האחרון. בענין זה נראה לי כי טובה תרמה למהלך הדברים שגרם ליילודה של אבישג בטרם עת ולתוצאותיו, בכך שלא היתה במעקב במהלך הריונה וכן בכך שמסרה, "ללא צל צלו של פקפוק" ואף יותר מפעם אחת, מועד שגוי של הוסת האחרון. הייתי מחלק, אפוא, את האחריות לנזקיהם של המערערים בינה לבין בית החולים בחלקים שווים. בכך מתייתר הדיון בשאלה אם רשאי היה בית המשפט המחוזי לדחות את ההודעה לצד שלישי ששלח בית החולים לטובה. סיכום ‎18. נמצא שבית החולים ורופאיו התרשלו וכי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם. עוד נמצא כי חלקה של טובה באחריות הוא מחצית. במובן זה מתקבלים באופן חלקי הערעור והערעור שכנגד. בכך מתייתר הצורך בדיון בבקשה הנזכרת להבאת ראייה נוספת. ‎19. לפיכך אני מציע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל והדיון יוחזר אליו על מנת שיקבע את סכומי הפיצויים שהמערערים זכאים להם. לאור נסיבותיה של הפרשה ותוצאותיהם של ההליכים ישא כל צד בהוצאותיו. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. לידהרפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)רשלנות