אישור הבנק על הארכת ערבות בנקאית מונחת בפני תביעה שהגישה חנ"ל - חברת הנפט לישראל בע"מ [תיקרא להלן: "חנ"ל" או "התובעת"], לפיה, היא עותרת שבית משפט יקבע כי ערבות שהעמיד בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ [יקרא להלן: "הבנק" או "הנתבע"], היתה בתוקף ועל הבנק לשלם לתובעת פרמית סיכון. להלן, בקצירת האומר, עובדות הצריכות לענין: לבקשת דרוקר זכריה, חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בע"מ [להלן: "החברה"], העמיד הבנק עבור החברה, ערבויות ביצוע, ערבויות טיב, וערבויות בקשר עם עובדים זרים. ב- 1/12/97 נחתם חוזה, בין החברה לבין רסידו סי, בע"מ [להלן: "רסידו"], לביצוע פרויקט בניה. להבטחת התחייבויות החברה כלפי רסידו, לבקשת החברה, ביום 7/1/98, העמיד הבנק, ערבות ביצוע, לטובת רסידו, בסך 2,500,000 ₪, [הסכום יקרא להלן: "סכום הערבות". כתב הערבות, מוצג ת/ב, יקרא להלן: "ערבות רסידו"]. על כתב הערבות נקבע כי הוא בתוקף עד ליום 7/1/1999. לימים, נקלעה החברה לקשיים כספיים, בית המשפט המחוזי בחיפה ציווה על הקפאת ההליכים ומינה את רו"ח ברדיצ'ב [להלן: "הנאמן"], כנאמן לפעולות החברה. באוגוסט 98 אישר בימ"ש את המשך הפעלת החברה. כתוצאה ממחדל החברה ובעקבות הבקשה למתן צו הקפאת ההליכים, הודיעה רסידו לחברה על ביטול החוזה ודרשה מהבנק לשלם לה את סכום הערבות. לאחר שבית המשפט אישר המשך הפעלת החברה, רסידו הסכימה לחזור בה מביטול החוזה, ומדרישת חילוט הערבות, בתנאי שהערבות תחזור לתוקפה המלא, לטובת רסידו, להבטחת ביצוע התחיבויות החברה, עד גמר הפרויקט [ת.ע.ר. פאוזנר סעיף 10]. ביום 10/8/98 נוסח חוזה, בין רסידו לבין החברה לבין הנאמן, שעניינו, המשך הפעילות המשותפת, [מוצג ת/ג, יקרא להלן: "החוזה"]. חנ"ל והבנק לא היו צד לחוזה. החוזה הותנה, הן באישור בית המשפט, והן בהסכמת הבנק. הבנק שלא היה צד לחוזה, היה צד לבקשה [מוצג ת/ד], שהוגשה לבימ"ש לאישור החוזה. ביהמ"ש אישר את הבקשה. בהתאם להוראות החוזה, הבנק החזיר לרסידו את ערבות רסידו והעמיד לרסידו אשראי והחברה המשיכה בביצוע הפרויקט, בפיקוח הנאמן. לטענת הבנק, ביום 13/8/99 הוא שיגר מכתב לרסידו בו כתב: "...מוחזר לכם כתב הערבות המקורי אשר תוקפו פג עד 7/1/99".[נ /4]. במהלך תקופת הקפאת ההליכים, התובעת ניהלה מו"מ עם החברה ועם הנאמן לרכישת כל פעילות החברה ונכסיה תמורת 17 מיליון ₪. ביום 4/11/98 נערך בין הצדדים האחרונים, חוזה הסדר [להלן: "חוזה ההסדר"], שהיווה בסיס וחלק בלתי נפרד מהסדר הנושים [ת/ה] ומצא ביטויו בסעיפים 3.2 ו- 5.3 ובסעיף 11 לחוזה ההסדר. בהתאם לסעיף 11 לחוזה ההסדר, בין היתר, נטלה על עצמה התובעת את התחייבויות החברה, כלפי גורמים שבידם היו ערבויות והתחייבה לשפות את נותני הערבויות בגין כל סכום שיידרשו לשלם על ידי מקבלי הערבויות, תמורת תשלום של 35% מסכומי הערבויות בערכם הראלי. עוד צויין בסעיף 11 הנ"ל: "האמור לעיל לא יחול על ערבויות שנדרשו ע"י מקבל הערבויות עד היום הקובע". היום הקובע הוא יום אישור הסדר הנושים, ע"י ביהמ"ש. בתאריך 25/1/99 אישר בית המשפט את הסדר הנושים ואת חוזה ההסדר. בנספח א' לחוזה ההסדר, רשימת ערבויות ביצוע וערבויות טיב בקשר לפרויקטים שונים. בנספחים א/1 עד א/3 לת/א צירפה התובעת רשימת ערבויות, שהעמיד הבנק, עובר למתן צו הקפאת ההליכים. חלקן פקעו, מסיבות שונות. הערבויות שפקעו לא היו חלק מההסדר. [תצהיר עדות מאירסון סעיפים 23/-26], ערבות רסידו לא נדרשה עד ליום אישור הסדר הנושים. בעת חתימת חוזה ההסדר, [4/11/98] ערבות רסידו היתה בתוקף. מיד לאחר שניתן אישור בימ"ש [25/1/99], להסדר הנושים ולהסדר הנושים הספציפי עם הבנק, נדרש הבנק לשלם לתובעת את פרמיית הסיכון וכנגד, אמורה היתה התובעת להמציא ערבויות נגדיות לערבויות שהוציא הבנק, כדי להבטיח את הבנק [נספחים טו לת/א]. התובעת טוענת כי, בהסכמת הבנק להסדר הנושים הוא הציג מצג שתוקפה של הערבות מוארך. לטענת התובעת, אסיפות הנושים התקיימו בנובמבר, בעת שערבות רסידו היתה בתוקף [סעיף 10 להסדר הנושים]. הבנק לקח חלק והצביע באסיפות הנושים בעד ההסדר. בעת ההצבעה ידע הבנק שיהא עליו לשלם לתובעת 35% מסכום ערבות רסידו, כאשר מנגד, לקחה על עצמה רסידו את הסיכון לתשלום כל סכום אשר ידרש לשלם לבנק אם ידרש, על ידי רסידו. בדיעבד, הביע הבנק הסכמה לחוזה בין רסידו דרוקר והנאמן, ולהארכת תוקפה של ערבות רסידו. לשיטת התובעת, תוקפה של הערבות לא פג ביום 7/1/99 אלא רק לאחר שהתובעת המציאה ערבות חלופית לערבות רסידו, כפי שהתחייבה בחוזה ההסדר. לפיכך, היא זכאית לקבל מהבנק פרמיית הסיכון. הבנק דבק בעמדתו, כפי שהיא הובעה במכתבו מיום 18/1/99, [נספח ד' לתצהיר ספטון], לפיו, בשים לב לעובדה שחלק מהערבויות הנזכרות בהסדר המקורי כבר פקעו, הוא מוכן להצטרף להסדר הנושים, ולהסכים לתנאיו, רק בתנאים מסוימים שאחד מהם היה שחנ"ל תיתן לבנק ערבות בנקאית אוטונומית, בסכום הערבויות הבנקאיות שהוציא הבנק לטובת החברה, שיהיו בתוקף ביום הוצאת הערבות הנ"ל. בין הצדדים התקיימה התכתבות עניפה בענין כאשר הבנק עקבי בעמדתו. עוד לטענת הבנק, היות והסדר הנושים אושר ביום 25/1/99, המשמעות המעשית של התנאי, שהעמיד הבנק, היתה שערבות רסידו, שתוקפה פג ביום7/1/99, אינה נכללת בהסדר. על פניה, כרשום בה, מועד פקיעתה של ערבות רסידו הוא 7/1/99. גדר המחלוקת, הוא בשאלה, האם התחייב הבנק, להאריך את תוקפה של ערבות רסידו, בטרם אישור הסדר הנושים [ת/ה 25/1/99] או בדיעבד. ב"כ התובעת, בסיכומיו, סומך טענותיו, בין היתר, על סעיף 3 להסכם רסידו. בסעיף 3 הוסכם כי ערבות רסידו, אשר פרעונה כבר נדרש: "תוחזר על ידי הבנק לרסידו באופן מיידי ותוחזק על ידי רסידו להבטחת ביצוע התחייבויות דרוקר על פי החוזה ותישאר בתוקפה המלא". כאמור, הבנק לא מכחיש שאישר את החוזה לאחר שהוא כבר נחתם. גם בימ"ש אישר את ההסכם. בהסתמך על אותו סעיף 3 להסכם, ב"כ התובעת האריך בסיכומיו בדיון במשמעות המילים "בתוקפה המלא", בטענה כי, הכוונה במילים הללו, היתה, להבטיח ביצוע התחייבויות החברה על פי החוזה עד סוף הפרוייקט. ב"כ התובעת פירט בהרחבה הלכות בדבר פרשנותו של חוזה, בטענה כי לפי לשונו של החוזה, "וודאי ווודאי לפי כוונת הצדדים", ערבות רסידו היתה בתוקף בעת אישור הסדר הנושים. ב"כ התובעת מסתמך על ההלכות לפיהן יש לפרש חוזה פירוש תכליתי, על פי מטרתו, תוך התחשבות בלשונו ולפי אומד דעתם המשותפת של הצדדים בהתקשרות, להשיג ולממש את תכליתו העיסקית של ההסכם. דא עקא, למצער, כל טיעוניו אלה, של ב"כ התובעת, אינם ישימים לענין בו עסקינן, לנוכח העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שלא הבנק ולא רסידו היו "הצדדים" להסכם שאליו מתייחס ורלוונטי הטיעון האמור. הבנק גם לא היה צד למגעים שקדמו להסכם ולא לקח חלק במו"מ שהתקיים בבסיסו של ההסכם. הבנק רק נתן, בדיעבד, הסכמתו להסכם. לכן, נסיבות עריכת ההסכם, כוונות הצדדים לו, משמעות לשונו, מטרתו ותכליתו של ההסכם, לא ניתן ליחס אותם אל הבנק, שכאמור, לא היה צד להם. כך, כפועל יוצא, גם לא ניתן לפרש לאורן את המילים "תישאר בתוקפה המלא" שקריאתם בלבד, במנוטרל מהנסיבות של הענין בו עסקינן, אינו עולה בקנה אחד עם המשמעות שמייחס להן ב"כ התובעת דווקא. אם כך, את המילים בסעיף 3 לחוזה, "תישאר בתוקפה המלא", אפשר גם לפרש לפי מועד תוקפה הנקוב בכתב הערבות. למעלה מהצורך, אוסיף כי, לענין פרשנות ההסכם וכוונת הצדדים לו מילא, עדותו של מאירסון בענין, אינה מועילה ואינה מורידה, בין בהיותה בלתי רלוונטית, לנוכח האמור לעיל, ובין משום שעדותו היא בבחינת עדות שמיעה, לנוכח עדותו [עמ' 8 לפרוטוקול], שלפיה, הוא הצטרף אל הת ובעת רק בינואר 99', לאחר עריכת ההסכם, וכך, אין לו ידיעה אישית בדבר כוונת הצדדים, ונסיבות המו"מ לקראת עריכת ההסכם. לא נותר לי, אלא להעיר, שנראה שב"כ התובעת עצמו, היה ער לכך, שהבנק לא יכול היה לדעת מה היתה כוונת הצדדים, אשר ניסחו את החוזה, לפני שהוא הובא לידיעת הבנק [ראה מסקנתו מעדות ספטון - סעיף 46 לסיכומיו]. עם כל הכבוד והאמון, למידת הבנתו של הנאמן, כשהעיד: "…אני הבנתי שערבות הבנק תעמוד עד סוף הפרוייקט.." [עמ' 2 ומכתב ת/כג]. הרי, מידת הבנתו של הנאמן, גם היא אינה רלוונטית, שכן, בעוד שהוא היה צד להסכם הרי, כאמור, הבנק לא היה צד להסכם , ומה שהבין הנאמן אין בו כדי להעיד או להשליך על כוונתו ואומד דעתו של הבנק. עם כל הכבוד, גם לעדותו של מנכ"ל בקבוצת רסידו, עת' פרץ אברהם [סעיף 11.5; 16-18 לת.ע.ר.]. גם היא אינה רלוונטית בענין, בין משום שהוא אינו יכול לייחס לבנק כוונות שלא היו לו, ובין משום שהבנתו, המשפטית אינה מעלה ואינה מורידה ובין משום שמה שהיה "ברור" לו, לא בהכרח, וכפי הנראה לא היה, ברור לבנק כפי שיפורט בהמשך. מרובם ככולם של הנימוקים האמורים, גם עדותו של פאוזנר, שייצג את רסידו, אינה תומכת בגירסת התובעת. מנגד, עמדת הבנק נתמכת דווקא בהודאתו הכנה של, מר מאירסון, עה/ת, מנכ"ל, בחנ"ל. שכשנשאל על המכתבים, בהם פירט הבנק את עמדתו, השיב: "ההתכתבות מעידה על ניסיון להסכמה, שמן הסתם ההתכתבות לא הסתיימה בהסכמה שאחרת לא היינו יושבים כאן בתביעה...." "כאשר באתי לבימ"ש עם הסדר הנושים, ידענו שיש בעיה עם הערבות הזו, וזה גם עולה מתוך המסמכים ולמרות זאת, החלטנו להיכנס להסדר הנושים" [עמ' 20 לפרוטוקול]. הנה כי כן, מנכ"ל בתובעת, מודה, לראשונה בעדותו, בהודאת בעל דין, חד משמעית, בכך, שבבואם לבימ"ש, לאישור הסדר הנושים, ידעה התובעת שערבות רסידו, על פניה, פג תוקפה ביום 7/1/99 ובה בעת, היא גם ידעה שלאחר תום תוקפה של הערבות, הבנק הביע עמדתו, כפי שהיא עולה ממכתביו [מיום 13/1/99 [ת/1, ומיום 18/1/99 נ/ד]. אכן, דעתי כדעתו של ב"כ הבנק שהודאה זו שהודה מנכ"ל התובעת, מר מאירסון, היא כשלעצמה, סותמת את הגולל על התביעה. עמדת הבנק היתה שהוא יהיה מוכן להצטרף להסדר הנושים: "...בשים לב לעובדה שחלק מהערבויות בהסדר המקורי כבר פקעו....." ובתנאי שחנ"ל תיתן לבנק, תוך 14 יום מיום אישור ההסדר: "....ערבות בנקאית אוטונומית בסכום הערבויות הבנקאיות שהוציא הבנק לטובת החברה שיהיו תקפות ביום הוצאת הערבות הנ"ל עד ידי חנ"ל....". [נ/ד]. למרות שחנ"ל ידעה שהערבות, על פניה, פג תוקפה, ואין הסכמה של הבנק להאריך את תוקפה של הערבות, וידעה, מהי עמדת הבנק ותנאיו להצטרפותו, להסדר הנושים, משיקוליה וטעמיה עימה, טעמים שגם הם לא רלוונטיים לענין דנא, החליטה התובעת לרכוש את נכסי החברה ופעילותה ולהצטרף להסדר הנושים, בתנאים שהעמיד הבנק וביניהם שערבות רסידו אינה נכללת בהסדר הנושים. אפילו נניח שהבנק ידע, טרם אישר בימ"ש את הסדר הנושים, כי הן הנאמן, הן התובעת והן רסידו, טוענים שערבות רסידו בתוקף, ולמרות חילופי המכתבים בין אותם צדדים ובין ב"כ החברה והבנק, לא הופיע הבנק בבימ"ש ולא התנגד להסדר, אינני סבורה כי, בהתנהגות שכזו הציג הבנק מצג שווא או נהג בחוסר תום לב כלפי חנ"ל, שכן, כאמור, באותה עת, לכולם היה ברור שהערבות מסתיימת במועד הנקוב בה. לא רק זו אף זו, בבואם לבימ"ש, כולם ידעו אז את עמדתו הספציפית והחד משמעית של הבנק. יתרה מכך, עמדתה של התובעת, לערבות רסידו, הובאה לראשונה במכתבה מיום 28/1, היינו, רק לאחר הסדר הנושים [נספח טו לעדות מאירסון]. אפילו מכתבו של הבנק מ- 13/8/ המודיע על החזרת הערבות, [נ/4], לא התקבל אצל התובעת, כטענתה, התובעת לא הוכיחה, לא בראיה של ממש ,וגם לא בראיה נסיבתית, שבניגוד לכתוב בכתב הערבות ולמכתביו האחרים, הסכים הבנק, בעל פה, או בהתנהגותו, להאריך את תוקפה של הערבות, לאחר מועד פקיעתה הנקוב בה. לא רק זו אף זו, אם התובעת הבינה שהערבות תישאר עד סוף הפרוייקט, בהסתמך על סיכום שבעל פה, כנגד מסמכים שבכתב, היה עליה לדאוג לעגן בכתב את "ההסכמה" שבעל פה ולא לפעול בהסתמך על היותה של הערבות בתוקף, כל עוד שלא הודיע לה הבנק, בכתובים, הוא מסכים להאריך את תוקף הערבות. להזכיר, מדובר בסכום לא קטן, גם לצדדים דנן. בנסיבות הענין דנא, עצם העדרו של מסמך בכתב, שיקבע את הארכת תוקפה של ערבות שפגה, תומך בגירסת הבנק. אם התובעת לא דרשה ש"ההסכמה" תועלה על הכתב, בטרם שרכשה החברה, אין לה אלא להלין על עצמה על כך שלקחה סיכון. בין אם חנ"ל קיבלה את מכתב הבנק המודיע להם על החזרת הערבות [נ/4], ובין אם לאו, מדעדותו של מר מאירסון, ברור שחנ"ל ידעה את עמדת הבנק, לפני שהיא רכשה את נכסי החברה והצטרפה להסדר ועל כן, היא מנועה עתה מלהתכחש להסכמותיה היא, לרכוש את החברה ולהצטרף להסדר הנושים כשערבות רסידו אינה בתוקף. כך או כך, שוכנעתי שהיתה זו אומנם משאלת ליבה הצפויה של התובעת שהערבות תוארך, לפני או אחרי ההסדר, אך ל"הצעה" של חנ"ל לא היה "קיבול" מצד הבנק. לא היתה מסוימות שהתגבשה לכדי הסכם. ממכלול הנסיבות והראיות המקובצים עולה, שעמדת הבנק היתה עיקבית והיא הובעה במכתביו, מיום 18/1/99 ומיום 19/1/99 לפיהם, הסכים הבנק להצטרף להסדר הנושים בתנאים המפורטים במכתב, לרבות אי הכללתה של ערבות רסידו במסגרת ההסדר. ערבות רסידו, על פניה, תקפה עד ליום 7/1/99. כפי שעולה ממכתביה של רסידו מאותם מועדים [נספחים יג' יד לתצהיר מאירסון], לפני כניסתה להסדר, היתה רסידו גם כן, מודעת לעמדת הבנק לפיה, ערבות רסידו אינה בתוקף. עמדה זו היתה גם בידיעת דרוקר. [מכתב בא כוחו מיום 20/1/99]. חנ"ל גם היא ידעה את עמדת הבנק והייחסה אליה כשאלה מהשאלות שבמחלוקת כפי שעולה ממכתבו של בא כוחה של חנ"ל, שהשיב למכתב הבנק מיום 18/1/99: "השאלה אם פג תוקף של חלק מן הערבויות שהיו בתוקף בעת צו הקפאת ההליכים הינה שאלה משפטית שעלולה להיות במחלוקת". ממכתב זה של ב"כ חנ"ל, ברור שהוא עצמו ער לכך ששאלת תוקפה של הערבות נמצא במחלוקת קרי, שאין הסכמה מטעם הבנק להארכת הערבות, והבנק מסכים להצטרף להסדר הנושים, רק בתנאים שפירט במכתבו מיום 18/1/99, אשר צורף לטופס ההצבעה. להזכיר, כל זו התכתבות שקדמה להסדר הנושים. למרות חוסר הסכמה, מטעם הבנק, להאריך הערבות והצטרפותו להסדר הנושים, רק על בסיס התנאים שהעמיד, הוגש הסדר הנושים לאישור בית משפט. תביעתה של חנ"ל היא במהותה תביעה חוזית שבמסגרתה היא מבקשת לחייב את הבנק בשל הסכמתו להתקשר עימה בחוזה. היות וחנ"ל היא זו שבאה בדרישה כספית אל הבנק, רובץ לפתחה הנטל להוכיח קיומו של חוזה נטען, היינו, להראות כי בינה לבין הבנק נוצרה מערכת יחסים משפטית שהוגדרה בחוזה מחייב. לשם כך, לא די שהוכיחה התובעת "הצעה" היה עליה להוכיח גם "קיבול", ושהקיבול על פרטיו בידיעת הבנק - היינו להוכיח קיומו של תנאי "המסוימות". הכוונה להתקשר בחוזה, מטעם כל אחד מהצדדים לו, מהווה תנאי מוקדם, לבחינת הסכמתו של הבנק להצעת התובעת, שבהעדר הוכחת הסכמתו של הבנק, לא קם התנאי המוקדם ליצרית חוזה מחייב בין התובעת לבין הבנק. לענין זה, ישימים הדברים האמורים בספרה של פרופ' שלו בדיני חוזים [עמ' 84]: "התנאי של כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים הוא תנאי מהותי מוקדם וראשוני לכריתת חוזה תקף והוא מעוגן בתפיסה הכללית של דיני החוזים במשפטנו. ע"פ תפיסה זו חוזה הוא תוצר של חופש הצדדים לערכו. הוא טעון רצון משותף של שני הצדדים ליצור אותו, ובלי רצון כזה אין חוזה נוצר מדעיקרא. בהעדר כוונה ליצירת חוזה אין גם מקום וטעם לדון בתחולתן של הוראות חוק החוזים, באשר התופעה שבה מדובר אינה בגדר חוזה, וחוק החוזים אינו חל עליה....מכל מקום יהיה עיגונה ומקורה הפורמלי של דרישת הכוונה ליצור יחסים משפטיים אשר יהיה -אין ספק כי כוונה כזו נדרשת כתנאי ליצירת חוזה תקף. הכוונה שצריכה ללוות את הצהרות הרצון של הצדדים לחוזה צריכה להיות מכוונת ליצירת יחס משפטי-חוזי, להבדיל מיחס חברתי גרידא. הסכם יחייב את הצדדים רק כאשר הם התכוונו על פי מבחן אובייקטיבי-שהוא אכן יחייב אותם: [גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, 84]. ובעינינינו, כוונת הבנק, ליצירת יחסי משפטי-חוזי, אינה נלמדת ואינה יכולה להילמד מהראיות שהוצגו. בסופו של יום התובעת לא הרימה נטל ההוכחה המוטל על כתפיה ועל כן דין התביעה להידחות. הוצאות הדיון ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 15,000 ₪ + מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 1/1/03 ועד התשלום המלא בפועל, יחולו על התובעת. ערבות בנקאיתבנקערבות