החלטה 1. בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא), לפיה תובענה שהוגשה על ידי המבקשת נגד המשיבה תועבר לבית המשפט הגבוה לצדק, בהתאם לסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן - חוק בתי המשפט). 2. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב תביעה ובו השגות על החלטה מיום 31.12.04 שנתקבלה על ידי שר התקשורת דאז, אהוד אולמרט, וכן על החלטה מיום 14.2.05 של שרת התקשורת (שהחליפה את קודמה). הסעד שנתבקש היה הצהרה, כי ההחלטות ניתנו בחוסר סמכות וכן כי אין להן תוקף בשל חוסר תשתית עובדתית, התעלמות משיקולים ענייניים, חוסר סבירות והעדר מידתיות. המשיבה לא הגישה כתב הגנה, אלא עתרה בפני בית משפט קמא לדחיית התובענה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית ולחלופין כי ההליך יועבר לבית המשפט הגבוה לצדק. יצוין, כי בפני בית המשפט הונחה בקשה של ארבעה תאגידים לצרפם כנתבעים בהליך (מדובר במת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ, תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ, ערוצי זהב ושות' והוט טלקום שותפות מוגבלת, שיקראו להלן יחדיו - הוט טלקום). בקשה זו לא הגיעה לכלל דיון, שכן בית המשפט המחוזי נעתר, כאמור, לבקשה החלופית של המשיבה והעביר את ההליך לבית המשפט הגבוה לצדק. יוער, כי הדיון התנהל בבית המשפט המחוזי בשבתו לדין כבית משפט לעניינים אזרחיים ולא בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. עוד יודגש, כי החלטת ההעברה נתקבלה כאמור מכוח סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט, בשל חוסר סמכות, ולא על פי סעיף 6 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן - חוק בתי משפט לענינים מינהליים). בד בבד עם הגשתה של הבקשה לרשות ערעור, עתרה המבקשת לבית משפט זה להפוך את התובענה שהגישה לעתירה דחופה למתן צו על תנאי. כמשיבות בבקשה צוינו שרת התקשורת וכן ארבעת הגופים שביקשו להצטרף כנתבעים בהליך שנפתח בבית המשפט המחוזי. 3. המבקשת הייתה בין המייסדים של די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ, הידועה בשמה המסחרי yes (להלן - די.בי.אס). בהיותה של המבקשת חברה ממשלתית, היה צורך באישורה של הממשלה להקמת די.בי.אס ואכן אישור זה ניתן בראשית שנת 1999. כיום מחזיקה המבקשת בכ-49.8 אחוזים ממניותיה של די.בי.אס. בשל מצבה הכלכלי הקשה של די.בי.אס היה צורך להזרים לה כספים רבים במהלך השנים. הואיל ובעלי המניות האחרים נמנעו מלהזרים כספים, הנושאת בנטל היא המבקשת. ביום 30.3.04 החליט הדירקטוריון של המבקשת כי יש להשקיע באופן הדרגתי בדי.בי.אס סכום נוסף של כ-440 מיליון ש"ח עד לסוף שנת 2005. בהמשך, אישר הדירקטוריון של המבקשת לפעול למימוש אופציות למניותיה של די.בי.אס באופן ששיעור האחזקות של המבקשת יגיע לכ-54.75 אחוזים. המבקשת פנתה לרשויות שונות לקבלת האישורים הנדרשים. בין היתר היא פנתה לשר התקשורת דאז, על מנת שיאשר את השינוי בשיעור אחזקותיה במניות די.בי.אס. בעקבות התכתבות בנושא שאין צורך לפרטה, הודיע שר התקשורת במכתב מיום 31.12.04 למבקשת על החלטתו, לפיה ההזרמה המתוכננת עלולה לפגוע ב"קידומה וביסוסה של תחרות בתחום הטלפוניה הנייחת". מדובר בתחרות מצידה של הוט טלקום. במכתב נקבעו מגבלות של סכומים וכן מגבלות מבחינת מועדים בכל הנוגע להזרמה נוספת של כספים על ידי המבקשת לדי.בי.אס. השר ציין במכתב, כי הוא פועל בהתאם לסמכותו לפי סעיף 11(ב) לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982, ולפי סעיף מסוים ברישיונה של המבקשת. בעקבות התפתחויות שונות, ולאחר שהשרה דליה איציק החליפה את השר אולמרט בתפקיד שר התקשורת, החליטה השרה ביום 14.2.05 לקיים את החלטתו של קודמה בשינויים קלים. כאמור, הסעד שנתבקש בתובענה היה הצהרה כי אין תוקף לאותן שתי החלטות, זו מיום 31.12.04 וזו מיום 14.2.05. 4. טענת המבקשת היא שבית המשפט המחוזי מוסמך לדון בתובענתה. אין המבקשת חולקת על כך שיכולה הייתה להגיש את ההליך אף על דרך עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. עם זאת מדגישה היא, כי הסעד שביקשה בתובענה היה סעד הצהרתי ולא סעד מבין אלה שבית המשפט הגבוה לצדק נוהג לתיתם, מכוח סמכותו לפי סעיף 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה. עוד נטען, כי לצורך הכרעה בהשגותיה של המבקשת יש לבדוק את מצבה של די.בי.אס והשיקולים שמחייבים להוסיף ולהזרים כספים אליה ואת עניינם של בעלי המניות האחרים בדי.בי.אס, שאינם מעונינים או אינם יכולים להזרים כספים לקופתה. כן יידרש בית המשפט לבדוק האם אומנם יכולה ההזרמה להשפיע על התחרות בתחום הטלפוניה הנייחת. המבקשת גורסת, כי על מנת להכריע בשאלות אלה, צריך יהיה להביא בפני בית המשפט חוות דעת של מומחים ויעלה הצורך לקיים חקירות נגדיות. כלומר, לפי המבקשת מדובר בנושא סבוך מבחינה עובדתית. עוד טוענת המבקשת, כי ההיבט של משפט מינהלי שבית המשפט ייזקק לו בהכרעתו, יהא שולי יחסית למחלוקות העיקריות, שעניינן סובב סביב שאלות מתחום המשפט המסחרי. 5. דינה של הבקשה להידחות. המבקשת תוקפת תקיפה ישירה שתי החלטות שניתנו על ידי שרי התקשורת, לטעמם מכוח החוק ועל פי הרישיון שניתן למבקשת. אכן, המבקשת גורסת כי ההחלטות ניתנו בחוסר סמכות, אך אין בכך כדי לשנות את העובדה שהשרים התיימרו להפעיל סמכות שלטונית. לכן אין ספק, וכאמור המבקשת אינה חולקת על כך, כי הסמכות לדון בהשגות המבקשת נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק. השאלה היא האם בצד סמכות זו קיימת אף כיום - ולאחר חקיקתו של חוק בתי משפט לענינים מינהליים - סמכות מקבילה, ולוּ באופן חלקי, בידי בית המשפט המחוזי (שלא בפועלו כבית משפט לעניינים מינהליים). נעיר, כי אין זה משנה כלל שהסעד שנתבקש בבית המשפט המחוזי היה סעד הצהרתי ולא סעד בעל משמעות אופרטיבית. האפשרות של סעד הצהרתי הייתה בת חשיבות בעבר, לפני ביטולו בשנת 1998 של סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח-1958 (לעניין סעד הצהרתי בהליך של תקיפה ישירה של החלטה מינהלית בפני בית משפט אזרחי, לפני ביטולו של סעיף 5, ראו י' זמיר השפיטה בעניינים מנהלים (תשל"ה), 136-132). כיום, אין עוד מניעה מבחינת החוק הנזכר למתן סעדים אופרטיביים נגד המדינה ונגד רשויותיה. השאלה בדבר קיומה של סמכות מקבילה בידי בית המשפט המחוזי הוכרעה לאחרונה בבית משפט זה: רע"א 5664/04 מדינת ישראל נ' יואב בן גרא, כמנהל עזבון המנוחה שרה לוי ז"ל (טרם פורסם). במקרה דשם מדובר היה אמנם בתקיפה של החלטה הנוגעת לענייני הפקעות, אך ההכרעה שנתקבלה ישימה אף לענייננו. בית המשפט קבע כי אין להכיר, לעת הזו, בכך שלבית המשפט המחוזי נתונה סמכות מקבילה לזו של בג"ץ. כפי שאמר הנשיא א' ברק: "נוכח קיומו של החוק [הכוונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים] ובהתחשב בשנותיו הספורות, אין זה רצוי שבית המשפט יקבע כעת הלכות החורגות מתחום חלותו. לשם כך יש לקבוע את ההוראות המתאימות בחוק עצמו". 6. המבקשת מדגישה, כי במקרה הנוכחי קיימות מחלוקות עובדתיות ממשיות שתצרכנה בירור ועל כן, וברוח פסיקה קודמת (למשל, בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים, פ"ד מח(4) 237), יש להכיר בסמכות המקבילה. אולם יש לזכור, כי אותה פסיקה לא קבעה שבכל מקרה בו קיימת מחלוקת עובדתית מורכבת בקשר להחלטה מינהלית, ייפתחו שעריו של בית המשפט האזרחי על מנת לאפשר תקיפה ישירה של ההחלטה. נקודה זו באשר למחלוקת עובדתית משמעותית עלתה, דרך כלל, בקשר לתחום משפטי מסוים, דוגמת מכרזים (בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50) או תכנון ובנייה (בג"ץ 1921/94 הנ"ל; בג"ץ 4306/93 חלפון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, תל-אביב, פ"ד מז(4) 37; בג"ץ 3756/93 גואטה נ' המועצה האזורית גולן (לא פורסם)). הניסיון לימד כי בעתירות בתחומים אלה נתגלה לעתים קרובות שקיימת מחלוקת עובדתית בין הרשות המינהלית לבין העותר, וכי למחלוקת עשויה להיות השלכה לגבי ההכרעה. בנוסף, העתירות בנושאים אלה עוררו לעיתים סוגיות מתחום המשפט הפרטי. הואיל ושני התחומים האמורים - מכרזים ותכנון ובנייה - אופיינו במחלוקות עובדתיות ובשאלות המשיקות למשפט הפרטי, הוכרה לגביהם הסמכות המקבילה של בתי המשפט האזרחיים באשר לתקיפה ישירה של החלטות מינהליות (ראו, זמיר, מכרזים ציבוריים בבית משפט אזרחי, משפט וממשל א' (1992) 197). אומנם, הסמכות המקבילה נמצאה קיימת אף במקרים אחרים, אך קשה להסיק ממקרים אלו מסקנות בעלות משמעות כללית עם השלכה לימינו, היינו לאחר חקיקתו של חוק בתי משפט לענינים מינהליים (למשל, ע"א 436/62 עיריית רמת-גן נ' תיק, פ"ד י"ז 1262; ע"א 322/70 עיריית תל-אביב-יפו נ' סוכנות לאמנים בע"מ, פ"ד כד(2) 588; רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 812). המקרה הנוכחי נוגע להחלטות מינהליות בתחום התקשורת. המבקשת כלל אינה טוענת שתחום זה מאופיין אף הוא במחלוקות עובדתיות בעלות משקל ובקשר קרוב לסוגיות שבמשפט הפרטי. כל טענתה היא שבמקרה הקונקרטי קיימת מחלוקת עובדתית מקיפה וכי יהא צורך בבירור עובדתי טרם ההכרעה. בכך לא היה די בעבר ומקל וחומר שאין די כיום, לאחר חוק בתי משפט לענינים מינהליים, על מנת שתוכר סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתקיפה ישירה של החלטות מינהליות. זאת ועוד, הואיל ובית המשפט המחוזי נתן את הכרעתו לפני שהוגש כתב הגנה, קשה להעריך האם מדובר אכן במחלוקות עובדתיות רבות. אף אין לדעת בשלב זה האם אומנם יהיה צורך בהגשתן של חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין. אכן, אין להתעלם מכך שככלל בית המשפט הגבוה לצדק אינו מקיים בירור עובדתי. ברם, בידי בית המשפט מצויים כלים דיוניים שונים המאפשרים להתמודד עם מקרים בהם יריעת המחלוקת העובדתית הינה רחבה ודורשת בירור טרם ההכרעה. לעיתים קרובות אף מתברר שאין הדבר כצעקתה. גם אם יתברר שהשגותיה של המבקשת תדרושנה בירור עובדתי, ברי כי בית המשפט הגבוה לצדק ימצא את הדרך לטפל בעניין בדרך היעילה והמועילה ביותר. מכל מקום, אין בטענה האמורה כדי להביא להכרה בשעה זו בסמכות מקבילה של בית המשפט המחוזי במקרה הנוכחי. 7. בפני בית המשפט המחוזי ביקשה המבקשת להחיש את הדיון בתובענה שהגישה. יש להניח, כי הייתה ערה לכך שהליך אזרחי הנפתח על דרך כתב תביעה, כפי שהיא פעלה, עשוי להתנהל במשך תקופה ארוכה יותר מאשר תובענה המוגשת על דרך המרצת פתיחה. אף על פי כן, היא לא הגישה המרצת פתיחה, אלא כתב תביעה. יתכן, שאף מאחורי בחירה זו עמדה המחשבה שהמורכבות העובדתית של הסכסוך גורמת לכך שלא ניתן יהיה לבררו במסגרתה של המרצת פתיחה. זאת ועוד, השיקול בדבר הצורך בהחשת הדיון, אם אומנם נלקח בחשבון על ידי המבקשת, צריך היה להביאה, כך נראה, להעדיף הגשתה של עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, על פני מהלך של כתב תביעה בבית המשפט המחוזי. למהלך של הגשת כתב תביעה יכול שיהיה מחיר מבחינת משך התנהלותו של ההליך. נזכיר, כי יחד עם הבקשה הנוכחית עתרה המבקשת להפוך את התובענה לעתירה דחופה למתן צו על תנאי. 8. לסיום, ברצוני להקדיש מילים ספורות לסעד שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. כזכור, מצא בית המשפט כי אין לו סמכות לדון בהליך ועל כן הורה, מכוח סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט, כי העניין יועבר לבית המשפט הגבוה לצדק. העברה כזו של תובענה, בוודאי זו המוגשת על דרך כתב תביעה, עשויה ליצור בעיות מבעיות שונות. אציין אחת: כתב תביעה המוגש לבית משפט בהליך אזרחי רגיל אינו נתמך בתצהיר. לעומת זאת, עתירה לבג"ץ חייבת להיות מלווה בתצהיר (תקנה 4 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984). על כן, אם מועברת התובענה ממילא יהיה צורך בתיקונים ובהתאמות על מנת לקיים את הדרישות הדיוניות הנוגעות לעתירה. כך אומנם עשתה המבקשת משצרפה לבקשה דנא בקשה להפוך את התובענה לעתירה. נראה על כן, כי שעה שבית משפט מחליט כי עניין שהובא בפניו אינו בסמכותו אלא בסמכות בית המשפט הגבוה לצדק, עדיף שיסלק את התובענה על הסף ולא יורה על העברתה. הכלל שבסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט הוא שעל בית המשפט להעביר העניין, אך אין מדובר בחובה שאין לסטות ממנה (זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 1995), עמ' 89). יכולה להישאל השאלה האם ניתן לחזור ולהעלות בפני בית המשפט "הנעבר" את טענת חוסר הסמכות, כאשר בית המשפט מחליט לסלק ההליך על הסף תחת להעבירו. לשון אחר, האם בסיטואציה המתוארת תחול לגבי בית המשפט "הנעבר" ההוראה שבסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט כי "לא יעבירנו עוד". התשובה שניתנה היא שגם במקרה של סילוק על הסף שבא חלף העברה, אין בכוחו של בית המשפט "הנעבר" להעביר ההליך פעם נוספת. כלומר, לעניין זה דין סילוק על הסף בשל חוסר סמכות כדין העברה: המ' 673/69 פוזין נ' מסטשי, פ"ד כג(2) 644. 9. אשר על כן, הבקשה נדחית ללא שמתבקשת תשובה. בשל ההבדל הדיוני שצוין בין כתב תביעה לבין עתירה ומטעמים פרקטיים אחרים, נראה לי כי הדרך הראויה היא שהמבקשת תגיש עתירה (בלא שתידרש לשאת באגרה), על מנת שהתיק ינותב במסלול רגיל של עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. כמובן שמיד עם הגשת העתירה היא תובא בפני השופט התורן. בג"ץ (בית המשפט הגבוה לצדק)