התובענה התובעים הגישו תובענה זו, בתביעה לסילוק ידם של הנתבעים מגג דירתם ולהשיב המצב לקדמותו. בכתב התביעה נטען על ידי התובעים, כי על פי הסכם מיום 6.4.95, רכשו את זכויות הבעלות בדירה הנמצאת ברח' דובדבני בשכונת בית וגן בירושלים, שנבנתה על ידי החברה המשכנת - משה"ב חברה לשכון בנין ופתוח בע"מ (להלן: "משה"ב"), כאשר הנתבעים מחזיקים בדירה הסמוכה לגג המבנה שבו נמצאת דירת התובעים. לטענת התובע (סעיף 7 לכתב התביעה), בביקור שערך במקום ביום 5.8.96, מצא כי הנתבעים פרצו פתח במרפסת דירתם הגובלת בגג דירתו, פלשו לגג ונהגו בו כבתוך שלהם. כמו-כן ביצעו על גג דירתו את העבודות הבאות:ו א. ריצפו את הגג; ב. התקינו מעקה בהיקף הגג; ג. ביצעו עבודות חשמל ותיאורה היקפית בגג; ד. התקינו מנוע ומדחס מזגן על הגג; ה. הסירו סולם שהותקן בצמוד לקיר המבנה. 4. התובעים טוענים כי גג דירתם, על פי המוגדר בתוכנית הבנין שנספחה להסכם הרכישה, הינו בגדר "רכוש משותף", של המבנה בו ממוקמת דירתם, או של מקבץ המבנים המדורגים המחוברים ביניהם, ולנתבעים אין כל זכות בגג האמור. ואף אם יש לנתבעים זכות כלשהי, כי אז לא היו רשאים לבצע השינויים שביצעו ברכוש המשותף, ללא קבלת הסכמת התובעים לכך. 5. התובעים טענו גם כי עבודות הריצוף שביצעו הנתבעים גרמו לפגיעה באיטום הגג של דירתם, ומבקשים הם רשות לפצל את הסעדים המתבקשים על ידם לענין הנזקים שנגרמו להם. ההגנה 6. הנתבעים לא הכחישו כי ביצעו את העבודות הנטענות על ידי התובעים, אולם לטענתם אין המדובר ב"רכוש משותף", ואף אם הינו "רכוש משותף", כי אז שייך הגג לכל הדיירים בכל הדירות ויש בידם הסכמה כחוק לעשות ברכוש המשותף את העבודות שביצעו. עוד נטען, כי העבודות שבוצעו הינן בבחינת שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, ואף הובטח להם על ידי משה"ב, כי יוכלו לעשות בגג הנ"ל את העבודות שביצעו ולהשתמש בו. עוד נטען על ידי הנתבעים, כי העבודות השביחו את הנכס ואת דירת התובעים והמראה האסטטי שופר, והתובענה הינה קנטרנית. 7. הנתבעים הוסיפו בכתב הגנתם, כי מוכנים הם שיותקן סולם קצר, כפי שהותקן בדירות אחרות, במקום הסולם הארוך, שהיה מותקן במקום ובו טיפסו זרים ופגעו בפרטיותם. עובדות רלוונטיות 8. מכתבי הטענות של הצדדים, מתצהירי עדותם על נספחיהם וחקירתם הנגדית בבית המשפט, ומעדותם של עדים נוספים שזומנו להעיד, ניתן להסיק העובדות הבאות: א. משה"ב בנתה בית, המורכב מ- 11 מבנים מדורגים המחוברים ביניהם. כל מבנה הינו בן שתי קומות כל אחד ובסך הכל 22 דירות (ת1/ - להלן: "התוכנית"). ב. התובעים הינם הבעלים של דירה מס' 12, במבנה שסומן בתוכנית - "M", ואילן הנתבעים מתגוררים בדירה מס' 5 במבנה שסומן בתוכנית "J", ואשר מדורג מעל למבנה שבו ממוקמת דירת התובעים, כך שגג דירת התובעים נמצאת במפלס שבו נמצאת דירת הנתבעים. ג. לזכותם של התובעים והנתבעים רשומה הערת אזהרה, על פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") בלשכת רישום המקרקעין בירושלים (נספח ג'1 לתצהיר הנתבע). ד. הנתבעים, מפי בא כוחם, עו"ד ר. וינברגר, הודו, בישיבת בית המשפט מיום 8.10.97, כי ביצעו את העבודות הבאות (פר' עמ' 2 ש' 4 - 9): "רוצף הגג, הוקם מעקה ברזל על מעקה הבטון המקיף את הגג, הועברו קולטי השמש ממקום בו הונחו במרכז הגג למקום אחר על הגג, נפתח פתח מדירת הנתבעים לכיוון הגג. סולק סולם שהותקן ע"י החברה הבונה ואשר שימש לעליה לגג של כל הדיירים. הותקן מנוע של מדחס מזגן על הגג, בוצעו עבודות תאורה והתקנת מערכת חשמל על הגג בהיקף כל הגג" ה. לכל העבודות לא נתבקש היתר מהועדה המקומית לתכנון ובניה (שם, שם, ש' 6), ולא קיבלו רשות להסיר את הסולם (פר' מיום 11.11.99 עמ' 19). ו. התובעים רכשו את הדירה, אולם השכירוה בסמוך לאחר הרכישה ואינם מתגוררים בה (סעיף 8 לתצהיר התובע). ז. הבית טרם נרשם כ"בית משותף" על פי חוק המקרקעין. ח. לבית לא נקבע "תקנון מוסכם", על פי סעיף 62 לחוק המקרקעין, ועל כן חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין. טענות הצדדים 9. התובעים טוענים כי השינויים שבוצעו על ידי הנתבעים פוגעים ברכוש המשותף, שהינו גם קניינם. לפגיעה שכזו נדרשת הסכמה של כל בעלי הדירות בבית והסכמה זו לא ניתנה. כן נדרש כינוסה של אסיפה כללית על פי הוראות החוק והתקנון המצוי, וכזו לא נתכנסה, אף לא לאחר הגשת התובענה. עוד נטען, כי השימוש שעושים הנתבעים הינו שימוש בלתי סביר ומהווה ייחוד של רכוש משותף לשימושם בלבד תוך פגיעה בו ומונעים השימוש על ידי אחרים, כאשר בפועל הצמידו את הגג לדירתם. לפיכך מבקשים התובעים כי בית המשפט יורה לנתבעים להסיר ולהרוס את העבודות שביצעו, להחזיר המצב לקדמותו ולהסיר ידם ממנו. 10. הנתבעים טוענים כי התובעים זנחו את העילה של "הסגת גבול", שבה הכתירו את כתב התביעה, ומכל מקום, על פי סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], רשאי בית המשפט שלא להיעתר לתביעה וליתן את הסעד המבוקש במידה "שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הינם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע". עוד נטען, כי התובעים לא הוכיחו את מקור סמכותו של בית המשפט למתן הסעד המבוקש. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי התובעים לא הוכיחו כי הגג הינו רכוש משותף השייך למבנה בו מצויה דירתם ואינם רשאים לתבוע כל זכות בגג. לחלופין, נטען, כי אף אם הגג הינו "רכוש משותף" נתנה משה"ב לנתבעים רשות להשתמש בגג ולבצע את השינויים שבוצעו. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי בכל מקרה ניתנה הסכמה לנתבעים על ידי מרבית דיירי הבנין לבצע את העבודות ולהשתמש בגג. אשר לשינויים שבוצעו נטענו על ידי הנתבעים טענות שונות שייסקרו בבוא העת לדון בכל שינוי שבוצע. הליכים מקדמיים 11. בית המשפט עשה מאמצים רבים להביא הצדדים לידי הסדר מוסכם ביניהם, אך שני הצדדים התעקשו שלא להגיע להסדר, כל אחד וסיבותיו עימו. יצויין, כי גם בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט צ. סגל) נזקק לדיון בערעור על החלטת ביניים, ואף הוא עשה מאמצים לגשר ולפשר בין הצדדים, אך הדבר לא צלח, ולפיכך אין מנוס אלא לדון בתובענה לגופה על פי הראיות שהובאו על ידי הצדדים והדין. נבחן טענות הצדדים ונתייחס בעיקר לטענות המשפטיות שהעלו הנתבעים, שכן בעובדות - שהנתבעים ביצעו את עבודות הבניה שנטענו בכתב התביעה - הם הודו. עילת התביעה - הסגת גבול וסמכות בית המשפט 12. א. כאמור, טענו הנתבעים, כי התובעים ביססו תביעתם על עילה של הסגת גבול לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] וזנחו טענה זו בסיכומיהם, ומכל מקום רשאי בית המשפט שלא להיעתר לתביעה באם סבור הוא כי ניתן לפצות התובעים בכסף, על פי סעיף 74 לפקודה הנ"ל. אין ממש בטענה זו. התובעים הכתירו מהות תביעתם כ"הסגת גבול", והסעד שנתבקש על ידם הינו "סילוק יד", אך אין כל איזכור בכתב התביעה של פקודת הנזיקין. אמנם התובעים טענו לנזקים שנגרמו להם באיטום גג דירתם עקב עבודות הריצוף שביצעו הנתבעים, אך ביקשו רשות לפצל סעדיהם לענין זה, ובתובענה זו לדון אך בעילה של "הסגת גבול". העילה של "הסגת גבול" אינה עילה אך בנזיקין, על פי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, אלא מהווה עילה גם על פי חוק המקרקעין ומוענקת סמכות לבית משפט השלום לדון בכך. סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין קובע במפורש, כי - "סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית משפט מוסמך, או לפני המפקח" (ההדגשות אינן במקור - א.פ.)". סעיף זה דן גם ב"בית משותף" שטרם נרשם וזאת מכח סעיף 77ב' לחוק המקרקעין, ולפיכך חל בענייננו, ולבית המשפט סמכות לדון בתובענה זו ולתובעים קמה עילה על פי חוק המקרקעין. ב. אין גם כל בסיס לטענת ב"כ הנתבעים כי התובעים אינם זכאים לתבוע את הנתבעים בטענה כי אינו "בעלים" של דירתו. סעיף 77א' לחוק המקרקעין מגדיר "בעל דירה" כ- "מי שעל פי הסכם בכתב זכאי להירשם כבעל דירה בבית, או שהוא רשום או זכאי על פי הסכם בכתב להירשם כחוכר לדורות או כחוכר משנה לדורות; כל מחזיק בדירה בבית יראוהו לענין פרק זה כבעל דירה, כל עוד לא הוכיח שאינו כך". התובעים נכללים ברישא של סעיף זה. האם הגג הינו "רכוש משותף"? 13. בסיכומים שהגישה ב"כ הנתבעים, עו"ד ר. לוין, טענה היא כי התובעים לא הוכיחו כי הגג נשוא המחלוקת שבין הצדדים הינו "רכוש משותף" השייך לבנין בו מצויה דירתם. נבחן תחילה האם הגג הוא "רכוש משותף" ואם כן "רכוש משותף" של מי. כאמור, הבית שבו מצויות דירות הצדדים טרם נרשם כבית משותף, ועל כן בהיעדר תקנון אחר, חלים הוראות סעיפי החוק הדנים ב"בתים שאינם רשומים כבתים משותפים" והתקנון המצוי. סעיף 77א' לחוק המקרקעין מגדיר "רכוש משותף" כ- "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים...." ועל פי סעיף 77ג' לחוק הנ"ל הבית יתנהל לפי התקנון המצוי שבתוספת, אשר בסעיף 1 בו מוגדר "רכוש משותף" בצורה דומה. 14. אולם על מנת לוודא הקביעה כי הגג הינו בבחינת "רכוש משותף" ולא הוצמד לדייר כלשהו, נפנה לחוזים שנחתמו בין התובעים והנתבעים לבין מוכרי הדירות והקבלן (ת1/ ונספח א' לתצהיר הנתבע). בסעיף ה"הגדרות" מוגדר "רכוש משותף" - "כמשמעו בסעיף 52 לחוק, אך למעט חלקים מהמגרש וגג הבית במידה והם או חלקים מהם יוצמדו על ידי המוכר לאחת או ליותר מהדירות שבבית.....". (אגב, סעיף 52 לחוק המקרקעין המוזכר בחוזה מגדיר "רכוש משותף" כפי שצוטט לעיל ומתייחס לבית שנרשם כבר כ"בית משותף" בפנקס הבתים המשותפים). זאת ועוד. בסיפא למפרט, על פי חוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973, שצורף להסכם שבין הצדדים למוכרים ולקבלן, הוגדרו החלקים שהוצאו מה"רכוש משותף", וזו ההגדרה - "חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: המגרש וגג הבית והמחסנים כאמור בחוזה המכר וכל החלקים המסומנים על גבי התוכניות המצורפות במידה והם או חלקים מהם יוצמדו לאחת או יתר הדירות שבבנין". (ההדגשה שלי - א.פ.). כאמור לעיל, לא הוצגה לבית המשפט ראיה כלשהי כי הגג, או חלק כלשהו ממנו, הוצא מהרכוש המשותף והוצמד לדירת הנתבעים. 15. וגם זאת. על פי התשריט שצורף לכל אחד מהחוזים נרשם על הגג נשוא המחלוקת "גג משותף". ב"כ הנתבעים טענה כי על התשריט מופיעה החתימה וחותמת הקבלן בלבד ללא חתימת מי מבעלי הדין. דא עקא, לא מצאתי בטענה זו ממש, שכן, כאמור התשריט הינו חלק בלתי נפרד מהחוזה ואף אם אינו נושא חתימת התובע או הנתבע, כשיר הוא להסתמך עליו, מה גם שלא עוררו טענה כלשהי כנגד התשריט בשלב מוקדם יותר אלא אך ורק בשלב הסיכומים. די לי בדברים האמורים על מנת לקבוע חד משמעית כי הגג נשוא המחלוקת הינו בבחינת "רכוש משותף", וזאת אף מבלי להתייחס לאמור בסעיף 2 לתצהירו של הנתבע, שצירף לבקשה למתן רשות להגן, שם הינו מודה כי הגג הינו "גג משותף", ואף מבלי להתייחס לעדויות נציגי הקבלן - המהנדס שוורץ ומר מורל - כי הגג הינו רכוש משותף (פר' מיום 22.1.98, עמ' 13; פר' מיום 17.6.99 עמ' 8). "גג משותף", "רכוש משותף" של מי? 16. הגג נשוא המחלוקת שבין הצדדים הוגדר כ"גג משותף" בתשריט; וכ"רכוש משותף" בחוזה שבין בעלי הדין והמוכרים והקבלן, אך לא נאמר האם הגג הינו "גג משותף" או "רכוש משותף" של שני בעלי הדירות במבנה שם מתגוררים התובעים, או של הבנין כולו. על מנת להשיב לשאלה נפנה לחוזים שבין הצדדים. "בית" הוגדר בחוזים אלו - "הבנין המסומן בתוכנית והעומד להבנות על המגרש". ההגדרה של "רכוש משותף" שבחוזים כוללת את "גג הבית". מצירוף הגדרות אלו ניתן להסיק כי הגג הינו רכוש משותף של כל הבנין שבתשריט, משמע כל אחד עשר המבנים המחוברים ביניהם. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בסעיף 59(א) לחוק המקרקעין, אשר חל גם על בית שטרם נרשם כ"בית משותף" (לפי סעיף 77 ב' לחוק המקרקעין). סעיף זה קובע כדלקמן: "59(א) מקום שבית משותף מורכב ממבנים אחדים או מאגפים אחדים אשר לכל אחד מהם כניסה נפרדת או מיתקנים נפרדים (להלן - בית מורכב) ובעלי הדירות קבעו בתקנון כי הרכוש המשותף, כולו או חלק ממנו, שבתחומי כל מבנה או אגף יהיה צמוד לדירות שבאותו מבנה או אגף, או שהחזקתו וניהולו יהיו נפרדים, תחול חובת ההשתתפות....." מהוראה זו משמע, כי כל עוד לא נקבע בתקנון כי הרכוש המשותף, או חלק ממנו, יוצמד לדירות שבאותו מבנה, שייך הרכוש המשותף לבית המשותף כולו - לבית המורכב. כך גם בענייננו. משלא הוגש לבית המשפט תקנון אשר קובע אחרת, שייך הגג המשותף נשוא המחלוקת לבנין כולו, כפי ששייכים הגגות המשותפים האחרים. האם רשאים היו הנתבעים לבצע השינויים שבוצעו על ידם? 17. טוענים הנתבעים כי משה"ב, באמצעות נציגה המהנדס שוורץ, ששוחח עם הנתבע בזמן רכישת הדירה, אמר לו שיוכל לעשות שימוש בגג (סעיפים 4 - 7 לתצהיר מטעם הנתבעים וכן פר' מיום 11.11.98 עמ' 17 - 19). הנתבע הוסיף לדברים אלו כי בזמן שבוצע ריצוף הגג היה המהנדס נוכח ואף אמר כי הריצוף תורם לאיטום הגג (פר' מיום 11.11.99 עמ' 17 וכן סעיפים 19 - 20 לתצהיר הנתבעים). הנתבע גם העיד שהעברת דודי השמש בוצעה על ידי פועלים של משה"ב (פר' מיום 17.6.99 עמ' 15 ש' 30 עד עמ' 16 ש' 4). ברם נציגה של משה"ב - המהנדס שוורץ - שהעיד, הכחיש דברים אלו. וכך השתקפו דבריו בפרוטוקול בית המשפט מיום 22.1.98 (עמ' 8 ש' 22 - 24), לאחר שאישר כי שוחח עם הנתבע לאחר חתימת החוזה בין הנתבעים למשה"ב: " ש. מה דיברתם? ת. הוא העלה את השאלה של מי הגג ואם הוא שייך למישהו, ואני הבהרתי לו שכתוב בחוזה שזה גג משותף לכל הבנין ושבגג הזה קיימים מערכות ששייכות לגג כולו, כמו אספקת מים, סולר, דוד שמש. ש. מה זאת אומרת לבנין כולו? ת. שייך לשתי הדירות למטה, כלומר זה גג משותף". ובמקום אחר (שם, עמ' 13 ש' 12) - "אני הבהרתי להם שזה שטח ציבורי ולא שטח שלהם וזה רכוש משותף". לטענת הנתבעים יש להשיב, כי גם אם הובטחו להם הבטחות כאלה או אחרות על ידי מי מנציגי משה"ב ביחס לשימוש בגג נשוא המחלוקת, כל עוד לא הוצמד הגג לדירת הנתבעים, או נקבע בתקנון מיוחד שהשימוש בגג נשוא המחלוקת ייעשה על ידי הנתבעים בלבד, יש לבחון הוראותיו של התקנון המצוי ויש לנהוג על פי האמור בו. 18. הנתבעים מבקשים גם לסמוך על מכתבה של משה"ב מיום 13.3.97 (נספח ד' לתצהיר הנתבעים) שבו נאמר, כי למשה"ב אין כל התנגדות לביצוע עבודות על ידי הנתבעים בדירה מס' 5 בבית מס' 17, כפוף להסכמת השכנים הנדרשת על פי החוק ועל כל פנים משה"ב או בעלי הקרקע לא יהיו אחראים בין במישרין ובין בעקיפין לכל נזק שייגרם עקב ביצוע עבודות אלו. ממכתב זה לא ברור לאילו עבודות אין משה"ב מתנגדת, ומכל מקום הותנתה הסכמה זו בהסכמת השכנים הנדרשת על פי החוק ולא מצאתי כי ניתנה הסכמה שכזו. על כל פנים, אי התנגדות זו אינה יכולה לחייב גם את התובעים. ויוזכר גם, כי בעקבות טענות התובעים כי נגרמו להם נזקים עקב עבודות הריצוף בגג, פנו הם למשה"ב, וזו השיבה להם כי הנתבעים בנו על דעת עצמם ללא אישורה של משה"ב והיא אינה אחראית לנעשה ועליהם להפנות טענותיהם לנתבעים (ראה ת5/ מיום 8.4.97). משמע, כי משה"ב מתכחשת למתן הסכמה גורפת, כפי שמנסים הנתבעים להציג זאת. לסיכום נקודה זו ייאמר, כי גם אם לנתבעים טענות למשה"ב בדבר הבטחות כאלו ואחרות שנתנו להם נציגיה, לא זה המקום לדון בכך. הסכמת הדיירים 19. א. הנתבעים טוענים כי קיבלו הסכמתם של מרבית הדיירים לביצוע העבודות על הגג המשותף. בסיכומיה טוענת ב"כ הנתבעים (סעיף 13), כי במידה והגג שייך לבנין בו מצויה דירת התובעים, ניתנה כבר הסכמתם של 100% מבעלי הדירות בבנין. לא כך הדבר, שכן באותו מבנה - בין שתי דירות - הבעלים הם התובעים ומשפחת שמואל רויטל. רק האחרונה נתנו הסכמתה בדיעבד לעבודות שבוצעו על ידי הנתבעים (נספח ב' לתצהיר הנתבעים) ואילו התובעים לא נתנו הסכמה שכזו. ב. עוד נטען, כי במידה והגג הינו רכוש משותף של כל הבנין (סעיף 14 לסיכומי הנתבעים), נמכרו 13 מהדירות ו - 11 דירות נוספות הינן בבעלות בעלי הקרקע, ומחישוב שערכה ב"כ הנתבעים 18 מבעלי הזכויות בדירות, שהינם 81.8% מבעלי הדירות והרכוש המשותף נתנו הסכמתם לעבודות אלו. ב"כ התובעים משיב, כי על פי הוראות התקנון המצוי כאשר מדובר בפגיעה בזכויותיו של בעל דירה, גם אסיפה כללית של בעלי הדירות אינה יכולה להכשיר את המעשה, שכן דרושה הסכמתם של כל בעלי הדירות שזכויותיהם שונו. שימוש ייחודי והוצאת רכוש משותף מידי כלל הדיירים והעברתו לידי בעל דירה יחיד מהווה פגיעה שכזו המחייבת הסכמת כל בעלי הדירות. 20. סעיף 2 לתקנון המצוי קובע כי: "(א) בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף.... אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לענין זה "פגיעה ברכוש המשותף" - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהיתה בעת גמר הבניה". סעיף 12 לתקנון המצוי קובע כדלקמן: "(א) החלטות האסיפה הכללית יתקבלו ברוב דעות. (ב) החלטה המטילה על בעל דירה חובות... או המשנה את זכויותיו, לא יהיה לה תוקף לגבי אותו בעל דירה אלא אם הסכים לה". חוק המקרקעין והתקנון המצוי יוצרים אבחנה ברורה, לגבי הרכוש המשותף, בין עניינים העומדים להכרעה באסיפה הכללית של הדיירים על פי המנגנון שנקבע בתקנון המצוי, לבין עניינים שאינם נושא לאסיפה הכללית אלא מותנים בהסכמה של כל בעלי הזכויות ברכוש המשותף. לסוג הראשון שייכים עניינים הנוגעים לשינויים ותיקונים אשר רשאי לעשות בעל דירה לרבות פגיעה בחזותו החיצונית של הבנין (סעיף 2 לתקנון המצוי), וכן עניינים הנוגעים לדרך ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו, כמפורט בסעיף 5(א) לתקנון המצוי. כך נפסק למשל, כי פריצת קיר חיצוני של בית משותף לצורך התקנת מזגן אוויר נכללת בגדר עניינים שיש להזקק לאסיפה הכללית (ע"א 93/84 קדמי נ' קונין, פ"ד מ' (1) 724). לסוג השני שייכים עניינים הנוגעים לאופי הקנייני של הרכוש המשותף והפגיעה בו, ועל כן יש להיזקק להסכמת כל הדיירים (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין וסעיף 12(ב) לתקנון המצוי). כך נפסק, כי לסוג זה שייכים הנושאים הבאים: הקמת מבנה על רכוש משותף לשימוש ייחודי של דייר; בנית מרפסת או תוספת למרפסת קיימת וכן סגירת מרפסת (רע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז (4) 141; ע"א 93/81 הנ"ל; ע"א 381/66 לוי נ' לינקביץ, פ"ד כ(4) 557) פגיעה בזכות שימוש של הדיירים בגג על ידי סגירת פתח לכניסה לגג (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא (3) 144). 21. מן הכלל אל הפרט: אין אני מקבל החישובים שערכה ב"כ הנתבעים לגבי מספר בעלי הדירות שאישרו את עבודות הנתבעים. בבית המשפט העידו רק שישה מבעלי הדירות (אריאל בר-חן, אורי שבח, שלום בן אהרון, שמואל רויטל, בהט גבריאל ושאול בן סעדון). גם אם אראה ביפוי הכח לטובת משה"ב החתום על ידי הרב שרם (נספח ג1 לתצהיר הנתבעים) כמי שמסמיך את משה"ב לעשות כל פעולה בנוגע לרכוש שבעל הרכוש רשאי לעשותה, אין לראות במכתבה של משה"ב אל הנתבעים מיום 13.3.97 (נספח ד' לתצהיר הנתבעים) משום הסכמה כפי שפורט בסעיף 18 לעיל. ברם, גם אם אניח לטובת הנתבעים כי אכן 18 מבין 22 בעלי הדירות (ולא 24 כחישובי ב"כ הנתבעים) נתנו הסכמתם בדיעבד לעבודות שביצעו הנתבעים לא תצמח כל תועלת לכך לנתבעים, שכן במקרה דנן לא נתכנסה אסיפה כללית, אשר תאשר את העבודות שביצעו הנתבעים והסכמתם ניתנה בדיעבד, ללא כינוסה של אסיפת דיירים. אבהיר את דבריי. הצורך בכינוסה של אסיפה כללית היא מאבני היסוד של התקנון המצוי וביטוי לרוח הדמוקרטית האמורה לשרור בכינוס האסיפה בבית המשותף. במילים אחרות: ישנה חשיבות רבה לכינוס האסיפה הכללית על מנת לאפשר לבעל דירה המעוניין בכך לשכנע את האחרים בצדקת עמדתו. במקרה דנן, האסיפה הכללית לא נתכנסה. ולפיכך, לא ניתנה האפשרות לתובעים להביא עמדתם לפני בעלי הדירות האחרות ולנסות לשכנעם להתנגד לביצוע העבודות בגג. אכן, נפסק כבר בעבר, כי באם נתנה האסיפה הכללית אישורה בדיעבד לענינים שבתחום סמכותה, יאושר הדבר, שכן כפי שרשאית היא ליתן היתר מראש, מוסמכת היא לעשות זאת גם אם הבניה כבר הושלמה (ע"א 93/84 הנ"ל בעמ' 728). ברם, בשונה מהמקרה הנ"ל, בענייננו לא נתכנסה כלל האסיפה הכללית ולא ניתנה לתובע האפשרות לנסות ולשכנע את בעלי הדירות האחרות שלא לאשר לנתבעים ביצוע העבודות והשתלטות על הרכוש המשותף, ועל כן אין לחתימות המופיעות בנספח ג' לתצהיר הנתבעים והששה שבאו להעיד מטעם הנתבעים כל משמעות. מכאן נעבור לבחון טיב העבודות שביצעו הנתבעים והאם יש מקום להורות על הסרתם והשבת המצב לקדמותו. ריצוף הגג 22. על פי תוכנית בנין עיר (ת.ב.ע.) החלה על המקום (ראה תעודת עובד ציבור של גב' גלוריה למס ממחלקת התכנון של עירית ירושלים) ישנה הוראה (סעיף 17(1) לת.ב.ע.) הקובעת כי "כל הגגות בשטח התוכנית ירוצפו בריצוף בגוון בהיר וכפי שיפורט בהיתרים לשביעות רצון מהנדס העיר". טוענים הנתבעים, כי משה"ב לא ריצפה את הגג והם עשו זאת, בפיקוח המהנדס מטעם משה"ב, ועל כן אין מקום להורות על השבת המצב לקדמותו ביחס לריצוף. כזכור, טענו התובעים, כי עקב עבודות הריצוף נגרמו להם נזקים ורטיבות בתקרת הדירה שבבעלותם והם אף מבקשים כי בית המשפט יאפשר להם לפצל סעדיהם על מנת שיוכלו לתבוע נזקיהם מהנתבעים לאחר שמשה"ב התנערה מביצוע עבודות אלו (ת5/). לאור האמור בת.ב.ע. בדבר החובה לרצף הגג, וכיוון שהדבר כבר נעשה, איני רואה טעם להורות על הסרת הריצוף בשלב זה, מה גם שעל ידי ההסרה יכול ויגרמו לתובעים נזקים נוספים. לפיכך, הנני מורה, כי הריצוף יוותר במקומו. התקנת מעקה ותאורה מסביב לגג 23. הנתבע טען כי התקין מעקה, על גבי מעקה האבן שנבנה שם ע"י משה"ב, מתוך סכנה (פר' מיום 11.11.99 עמ' 18), וכן התקין תאורה על גבי המעקה, ואלו לא פגעו ברכוש המשותף אלא הביאו לשיפורו ובתוספת לערכו. במקרה דנן לא חל סעיף 2(א) לתקנון המצוי, שכן סעיף זה מתייחס לבעל דירה העושה שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף ואילו כאן העבודות בוצעו על ידי הנתבעים ברכוש המשותף (ע"א 429/80 הנ"ל בעמ' 144 ו'). זאת ועוד. מעיון בתמונות שהוגשו לבית המשפט עולה, כי המעקה והתאורה גרמו לשינוי חזיתו של המבנה ביחס למבנים הסמוכים לו. גם אם לדעתם של הנתבעים הביאו תוספות אלו לשיפור בערכו של הרכוש המשותף, אין זו דעתם של התובעים האומרים: "לא מדובשך ולא מעוקצך" (והשווה לאמור בע"א 429/80 הנ"ל בעמ' 146 ב'). שקלתי בדעתי, האם אין מקום להורות על השארת המעקה והותרת התאורה במקום על מנת להגביר הבטיחות ולמנוע סכנה. ברם, כמתברר, הפעלת התאורה נעשית מתוך דירת הנתבעים, ועל כן לא יוכלו כל בעלי הרכוש המשותף להנות מתנאי התאורה בשעות הערב והלילה באם יבקשו לשהות על גג המבנה. אשר למעקה. המדובר במעקה ברזל שנבנה מעל למעקה האבן שנבנה שם על ידי משה"ב. משלא הוסף מעקה זה מלכתחילה על ידי הקבלן הבונה ועל פי תוכניות הבניה, ניתן להסיק כי די במעקה האבן הקיים במקום. לפיכך, וכך אני מורה, המעקה והתאורה יוסרו על ידי הנתבעים. התקנת מנוע ומדחס למזגן 24. בע"א (ת"א) 991/97 נציגות הבית המשותף נ' אבן (לא פורסם - צורף לסיכומי הנתבעים) נדון ענינם של שני מזגנים שהונחו על גג הבית המשותף. באותו ענין קבע סגן הנשיא (כתארו אז) כב' השופט א. גורן (בעמ' 11 לפסק דינו) כי - "לדידי, בעידן המודרני ובאקלים בישראל שימוש כזה בשטח המשותף על גג הבית הינו שימוש רגיל וסביר, כל עוד אינו פוגע ברכוש המשותף וכל עוד הוא מותיר אפשרות לשימוש דומה על ידי יתר בעל הדירות". ועוד הוסיף שם כב' השופט גורן, בעמ' 18 לפסק דינו - "יש לזכור, כי המגורים בבית משותף גוזרים מאליהם צורך לחיים משותפים ככל שהדבר נוגע לרכוש המשותף. בכדי לא לפגוע במוסד הבית המשותף ולמוטט את אשיותיו לא די בכך שהדיירים לא יפגעו בדיירים האחרים וברכוש המשותף, אלא יש צורך לאפשר לדיירים לעשות שימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף, המהווה בין היתר, גם קניינם, ככל שהדבר אינו פוגע ברכוש המשותף". על בסיס דברים אלו, מורה אני כי המנוע והמדחס למזגן אשר הותקנו על גג המריבה בסמוך למרפסת ביתם של הנתבעים יוותרו על מקומם, שכן הגג רחב דיו על מנת להכיל מנועים ומדחסים נוספים למי מבעלי הדירות אשר יחפוץ להניחם שם והדבר הינו בבחינת שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, שאין למונעו מבעל דירה. קביעה זו תיוותר על כנה כל עוד לא שונתה הגדרתו של הגג כ"רכוש משותף" של כל הבנין, והגג לא הוצמד אך ורק למבנה בו ממוקמת דירת התובעים, כפי שניתן לעשות על פי סעיף 59(א) לחוק המקרקעין. הסרת הסולם 25. התובע הסכים כי ניתן להתקין במקום "חצי סולם" במקום הסולם שהיה מותקן במקום ואף טען כי היה זה רעיון שלו (פר' מיום 17.6.99 עמ' 7 ש' 2 - 4). לאור הסכמה זו יתקינו הנתבעים חצי סולם במקום הסולם השלם אותו הסירו. פריצת פתח לגג 26. ב"כ הנתבעים טענה כי המדובר בקיר פנימי ולא בקיר חיצוני ואין מדובר בפגיעה ברכוש משותף. אין אני שותף לדעתה. קיר מרפסת דירת הנתבעים שנפרצה על ידם הינו קיר חיצוני. לא זו בלבד, אלא שפריצת הפתח היא שאיפשרה לנתבעים למעשה להשתלט על כל הגג ולעשות בו כטוב בעיניהם, תוך כדי מניעת שימוש מדיירים אחרים להשתמש בגג. אין כל מקום לקבל טענת הנתבע כי הדיירים האחרים יהיו רשאים לעשות שימוש בגג תוך כדי מעבר בדירתו. בעת שמדובר ברכוש משותף, אשר לכל בעל דירה חלק מסוים בו, אין מקום למנוע הנאה מהרכוש המשותף והתניית השימוש במעבר בדירת הנתבעים. לצורך הגעה לגג נועד הסולם שהסירו הנתבעים. כמובן, שהשימוש בגג כרכוש משותף צריך להיעשות בלא שתיפגע פרטיותם של הנתבעים, אך לא ניתן בשל נימוק זה למנוע מבעלי הדירות שימוש ברכוש המשותף, שהינו אף רכושם. לאור האמור, הנני מורה לנתבעים לבנות ולסתום את הפתח שפרצו במרפסת ביתם ולהשיב המצב לקדמותו. פיצול סעדים 27. אני מתיר לתובעים לפצל את סעדיהם, כבקשתם, על פי תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. סיכום 28. הנתבעים השתלטו על "רכוש משותף" לשימושם הייחודי וביצעו שם עבודות בניה, התקנה ושינויים מבלי לקבל הסכמתם של בעלי הדירות בדרך הקבועה בתקנון, בין אם נצרכה לכך החלטה של האסיפה הכללית או של בעלי כל הדירות. בכך הפרו את האיזון החיוני הנדרש בין בעלי דירות בבית משותף, אף אם טרם נרשם ככזה על פי חוק המקרקעין. אין לבוא בטרוניה עם התובעים, אשר למעשה ביקשו לשמור על קניינם - על דירתם, על אף שאינם מתגוררים בה, ועל הרכוש המשותף שגם הם שותפים לו. 29. באם סבורים הנתבעים, כי זכאים הם לקבל את הגג המשותף לשימושם הייחודי, בין אם עקב הבטחה כזו או אחרת של משה"ב או מסיבה אחרת כלשהי, רשאים הם לנקוט בצעדים הנראים להם לממש זאת. ברם, לעת הזאת, משלא הוצמד הגג המשותף לדירתם בדרך הקבועה בחוזה שחתמו עם המוכרים והקבלן, או בדרך הקבועה בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי, חטאו הם כלפי התובעים וכלפי בעלי הדירות האחרות ועליהם להשיב המצב לקדמותו, והכל כמפורט בסעיפים 22 - 26 לעיל. 30. טענו הנתבעים כי על בית המשפט לא להיעתר לתובענה זו ולהורות על פיצוי כספי במסגרת סמכותו לפי סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הכלל הבסיסי בענין זה נקבע עוד בע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כץ, פ"ד טו (3) 2329, בעמ' 2333, לאמור - "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כלשהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני אדם". בע"א 136/63 לווינהיים ואח' נ' שורצמן ואח', פ"ד יז 1722, 1725 נאמר לענין סעיף 2(א) לתקנון המצוןי, כי הוא קובע מפורשות, "שאין בעל דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות, ואין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא". על כך הוסיף כב' השופט ברנזון בעמ' 515/65 רבובסקי ואח' נ' גלסברג ואח', פ"ד כ(2) 290, 295 ג' ואמר: "כל מה שמזיק לרכוש המשותף או לדירות האחרות בבית, לרבות מה שעשוי לשנות את אופי הבית, או לקלקל את דמותו הארכיטקטונית, או לשבש את שלמותו הסימטרית והאסתטית - כל אחד מאלה וכיוצא בו מהווה "פגיעה" כנ"ל". וכן ראה לענין זה גם הנאמר על ידי כב' השופט (כתוארו אז) א' גולדברג בע,א 93/81 אליאס ואח' נ' שיפר ואח', (פ"ד לז(2) 444 בעמ' 449 ז') כי "כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלי שנתלווה לה נזק ממשי, דייה כדי להצדיק מתן צו מניעה". אלא אם הפגיעות ברוש המשותף "הינן כה אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך". (שם, שם בעמ' 450 ג'). כב' השופט א' מני, בע"א 515/65 הנ"ל עמ' 293, נתן את הטעם לגישה זו שעל בית המשפט לנקוט, אשר יפים הם במיוחד לענייננו - "כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אופיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם חובותיהם של כל דייריו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלים יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים". כך גם בענייננו. אין המדובר בפגיעה אפסית, מה גם שהשינויים שביצעו הנתבעים אינם בדירתם בלבד אלא גם בגג של מבנה אחר שהינו "רכוש משותף". אין במתן הצו משום התעמרות אלא השבת המצב לקדמותו, ואין מקום לפיצוי כספי בשל כך. 31. הנתבעים ישאו בהוצאות התובעים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ועד לתשלום המלא בפועל, ובנוסף בשכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק. ניתן היום כ"א מנחם-אב תש"ס, 22 באוגוסט 2000 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים. אהרון פרקש, שופט בתים משותפיםסילוק ידגג