האם גירוש יהודים בתקופת השואה, שהתבצע [מחוץ לתחומי הרייך השלישי ללא ליווי חמוש, עשוי להוות "שלילת חירות" מהסוג המזכה בתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957? פסק-דין בשנות השלושים ועד אמצע שנות הארבעים של המאה שחלפה ירדה חשכה על העולם. הצורר הנאצי כבש חלקים ניכרים מאירופה, השמיד כשליש מבני עמנו היהודים וביקש להשמיד ולאבד את שארית הפליטה. יהודים שהתגוררו במדינות שלא נכבשו בידי הרייך השלישי, סבלו אף הם משלטון האימים ונרדפו בידי ממשלות שפעלו בהשראת הנאצים ובהשפעתם. העותרים שלפנינו הם בני אותן קהילות שגורשו מבתיהם וממקום מושבם בידי ממשלה שפעלה בהשראת הנאצים, והשאלה שנתבקשנו להכריע בה היא - כהגדרתו של המישנה לנשיא השופט מצא (בהחלטתו מיום 31.8.2004): האם גירוש מאורגן של יהודים מבתיהם בתקופת מלחמת העולם השנייה, שהתבצע [מחוץ לתחומי הרייך השלישי - מ' ח'] - כולו או חלקו - ללא ליווי חמוש, עשוי להוות "שלילת חירות" מהסוג המזכה בתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957? בית-המשפט העליון, מפי המישנה לנשיא אור ובהסכמת השופטים דורנר ולוי, השיב לשאלה זו בשלילה בפסק-הדין המונח לפנינו לדיון נוסף בו: רע"א 1496/02, 1499/02, 1582/02, 1637/02, 1709/02 פרנקו בלה ואח' נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד נח(1) 450, ועל הכרעת-דין זו נסוב הדיון הנוסף שלפנינו. רקע היסטורי ונורמטיווי 2. תחילת מסענו לאחר תום מלחמת העולם השנייה, עם הקמתה של מדינת ישראל. הפליטים היהודים, ניצולי השואה שנעקרו מבתיהם ומקהילותיהם ונותרו חסרי-בית וחסרי-כל, החלו נוהרים באלפיהם וברבבותיהם אל המדינה שזה אך קמה ונהייתה, והמדינה הצעירה קלטה אותם והחלה במסע הארוך לשיקומם ולנטיעתם מחדש בתחומיה. אלא ששיקומם ויישובם מחדש של הפליטים חסרי-האמצעים דרש משאבים כבדים מנשוא, ואלה לא היו מצויים בידי המדינה בראשיתה. על רקע זה הציגה מדינת ישראל תביעה לרפובליקה הפדראלית של גרמניה (גרמניה המערבית) כי תעשה לפיצוי נפגעי המישטר הנאצי עבור הנזק החומרי שנגרם להם. גרמניה החליטה לתקן, בתחומי יכולתה, אותו נזק חומרי שנגרם על-ידי הנאצים, ושתי המדינות נשאו ונתנו ביניהן על הפיצוי ותנאיו. לסוף, ביום 10 בספטמבר 1952, חתמו שתי המדינות על הסכם שנודע לימים בכינוי הסכם השילומים או הסכם לוכסמבורג (הסכם בין מדינת ישראל ובין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה, כתבי אמנה כרך 3, חוברת 69, עמ' 75; הסכם השילומים). 3. רבות נאמר ונכתב ונאמר על הסכם השילומים, על היבטיו המוסריים, על תבונתו המדינית והכלכלית ועל מקומו וחשיבותו בתהליך בנייתה של המדינה הצעירה. סוגיות מרתקות וכואבות אלו אינן מונחות על סדר יומנו עתה. לענייננו שלנו נאמר, כי עיקרו של ההסכם בהסכמתה של גרמניה לשלם למדינת ישראל פיצוי כולל (בכסף ובסחורות) בעד הוצאות קליטתם של הפליטים היהודיים, והוא כנגד ויתורה של מדינת ישראל - בכפיפות לחריגים מסוימים - על זכותם של אזרחיה לתבוע פיצויים מממשלת גרמניה. מדינת ישראל ויתרה בשם הניצולים - ללא קבלת הסכמתם המפורשת - על זכותם האישית לתבוע את גרמניה ולקבל ממנה פיצוי בשל האירועים הקשים שעברו עליהם והסבל שסבלו; נטלה את כספי הפיצויים שאותם ניצולים יכולים היו לתבוע מגרמניה; ובה-בעת קיבלה על עצמה חבות לדאוג לאותם ניצולי שואה שבאו למצוא מיקלט בתחומיה. הניצולים איבדו אפוא את זכות התביעה שלהם נגד גרמניה, ותחת זאת קנו זכות תביעה נגד מדינת ישראל - שנטלה על עצמה לפצות את ניצולי השואה שהשתקעו בתחומה. 4. בעקבות הסכם השילומים חייבה מדינת ישראל עצמה לפצות ולשקם את הניצולים תושבי ישראל על-פי מתכונת החוק הגרמני שהעניק זכויות לאותם ניצולים. וכך, סמוך לאחר שנחתם הסכם השילומים, נחקק בישראל חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 (חוק נכי רדיפות הנאצים או החוק), והוא חוק שנועד להסדיר מתן פיצוי ותגמול לניצולי שואה שלקו בנכות עקב רדיפות הנאצים. חוק נכי רדיפות הנאצים - חוק תכלת-לבן הוא, חוק הוא מבית היוצר של כנסת ישראל, ואולם כאמור בו מפורשות, הזכאות לקבלת תגמולים מאוצר המדינה תיקבע בהתאם לדין הגרמני ותהא שמורה לנכים שהיו זכאים לפיצוי לפי הדין הגרמני לולא ויתרה מדינת ישראל בהסכם השילומים על זכותם לתבוע פיצויים מגרמניה. וכלשון הוראת סעיף 1 לחוק: הגדרות-1. (א) בחוק זה "נכה" אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדרלית של גרמניה מיום כ' באלול התשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה; 5. כך, בהוראת חוק קצרה, קשר עצמו החוק בטבורו אל שיטת המשפט הגרמני, שיטת משפט בה אמורות להימצא ההוראות המהותיות לקביעת הזכאות בישראל. חוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קירבו את החוק הגרמני, ובמשתמע עושה הוא אל-תוכו אינקורפורציה של החוק הגרמני. הוראת סעיף 1 לחוק שולחת אותנו אל הדין הגרמני, וכמתבקש מכך נדרש בית-משפט בישראל לפנות אל "המשפט הגרמני" לבחינה ולהכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. "המשפט הגרמני", קרא: החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו. ואמנם, הלכה פסוקה היא כי על דרך הכלל יאמץ בית-משפט בישראל את עמדת החוק הגרמני - כלשונו וכפי שפורש, בואר ויושם בבתי המשפט של גרמניה. חריגים לכלל יימצאו בשני אלה: אחד, במקום שעמדתו של הדין הגרמני סותרת מיניה וביה עקרונות-יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית-משפט בישראל, ושניים, במקום שבתי המשפט בגרמניה נחלקו באשר לפירושו של החוק הגרמני, רשאי וחייב בית-המשפט בישראל לתת פירוש משלו לחוק הגרמני. ראו, למשל: ע"א 624,51/73 קלמר נ' הרשות המוסמכת, פ"ד כט(1) 253, 256; ע"א 815/77 לייבנזון-שטיין נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לב(3) 269, 273, 275, 279; רע"א 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם, פ"ד מ(1) 789, 794; רע"א 954/99 הרשות המוסמכת נ' שטיינפלד, פ"ד נה(1) 617, 619. פיצוי לפי החוק הגרמני - "שלילת חירות" ו"הגבלת חירות" 6. הבה נפנה אפוא אל הדין הגרמני - לחוק הפיצויים הפדראלי הגרמני משנת 1956 (Bundesentschadigungsgesetz) כפי שתוקן בשנת 1965 (החוק הגרמני), ולפירושו בפסיקת בתי-המשפט של גרמניה - ונזכיר את עיקריו (לענייננו) כפי שפורשו ובוארו בפסיקה בישראל, לרבות בפסק דינו של בית-המשפט העליון המונח לפנינו לדיון נוסף בו. ראשית דברים תימצא בהגדרת "נרדף" שבהוראת סעיף 1 לחוק הגרמני, והוא, מי שנשא בנזק מ"אמצעי אלימות" של המשטר הנאצי מן הטעמים המנויים באותו סעיף: התנגדותו לנאציזם, גיזעו, דתו או השקפתו. ובתרגום לעברית (כפי שהובא בפסק הדין בערעור): מי שסבל נזק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, ברכושו, בהונו או בהתקדמותו המקצועית או הכלכלית, על ידי שננקטו נגדו אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים, אם מפאת התנגדותו לנאציזם ואם מחמת גזעו, דתו או השקפתו. 7. "אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים" הוגדרו בסעיף 2(1) לחוק הגרמני כאמצעים שננקטו על-ידי רשויות רשמיות או נושאי תפקידים ברייך או באחת ממדינות הרייך. ובתרגום לשונו של הסעיף: "אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים" - אמצעים שננקטו או מטעמם או בהסכמה למפרע של רשות רשמית או של נושא תפקיד - ברייך, באחת המדינות של הרייך, או בתאגיד, מוסד או קרן של המשפט הציבורי, או במפלגה הנאציונאל-סוציאליסטית, או אחת מרשויותיה או סניפיה או ספחיה. פירוש הדברים הוא, כך נפסק בגרמניה ונתקבל בישראל: אמצעי אלימות שהחוק מדבר בהם הינם אמצעים שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. לשון אחר: תחום פרישתו הגיאוגרפי של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד. ואשר למהות הפגיעה המזכה בפיצוי, קובע החוק הגרמני כי הפיצויים יוענקו לנרדפים שסבלו מהגבלת חירות, הכוללת, בין השאר, נשיאת טלאי צהוב וחיים במעמד לא חוקי ובתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כבוד האדם (סעיף 47 לחוק הגרמני). 8. על דרך הכלל אפוא, זכאים לפיצויים על-פי החוק הגרמני מי שנרדפו בתחומי הרייך השלישי. בא סעיף 43 לחוק הגרמני והרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי מכוחו של החוק גם אל-מחוץ לגבולות גרמניה הנאצית. נוסיף כי סעיף 43 לחוק הגרמני זכה לתרגומים מספר לעברית, וכל אחד מן התרגומים בחר לעצמו לשון משלו. בהמשך דברינו נדבר בשוני שבין התרגומים, ולעת הזו נביא את נוסח הסעיף כפי שהציגה הרשות המוסמכת לפנינו (בתרגומו של הנוטריון מיכאל פפה), ובצידו - בסוגרים מרובעים - נציג את נוסח הסעיף כפי שהובא בפסק הדין שבערעור. וזו לשונו של סעיף 43 לחוק הגרמני: § 43 נזק לחירות I שלילת חירות (1) הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק. 1. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו, או 2. הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות; במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה-6 באפריל 1941, כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני. (2) שלילת חירות מובנת בייחוד כמאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP, מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. [שלילת חירות כוללת מעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי Nasdap (המפלגה הנאצית), ריתוק לפני משפט, מאסר, כליאה במחנות ריכוז וריתוק לגטו] (3) מעמד שווה לשלילת חירות מוקנה לחיים בתנאים הדומים לתנאי שבי, עבודת כפייה בתנאים הדומים לתנאי שבי והשתייכות ליחידת ענישה או יחידת מבחן של הוורמכט. ["שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית"] בהמשך דברינו להלן, נצטט בעיקר מסעיף 43 לחוק הגרמני כלשונו של בית-המשפט בפסק הדין שבערעור. 9. עד כאן למסגרת הנורמטיווית הכללית - והיא בסעיף 43 לחוק הגרמני. ניתן דעתנו - ונדגיש - כי הוראת סעיף 43 לחוק הגרמני מסיבה עצמה רק על נרדפים שחירותם נשללה, להבדילם מנרדפים שחירותם הוגבלה. לשון אחר: החוק הגרמני מבדיל בין הגבלת חירות - המזכה בפיצוי רק בתחומי הרייך השלישי, לבין שלילת חירות - המזכה בפיצוי גם במדינות זרות. הבחנה זו אומצה גם בדין ישראל ואין עליה עוררין. עמד על כך השופט חיים כהן בפרשת קלמר וכה היו דבריו (שם, 256): נמצא שבו בזמן שלעניין שלילת החירות קובע החוק מפורשות זכות לפיצויים בתנאים מסוימים אף אם השלילה היתה מחוץ לגרמניה, הרי לעניין הגבלת החירות לא נקבעה בחוק זכות לפיצויים אם ההגבלה נעשתה מחוץ לגרמניה, אפילו נעשתה בהשראה גרמנית. כן היו גם את דברי השופט אור בפרשת שטיינפלד (שם, 620): החוק הגרמני מזכה בפיצויים תובעים הנכנסים למסגרת הגדרת "נרדף". בעניין הנוגע למשיבים, מעניק החוק הגרמני זכויות לשני סוגי נרדפים: (א) מי שסבלו נכות עקב "הגבלת חרות" שהתרחשה בשטח שהיה באותו מועד בשליטת הרייך השלישי; (ב) מי שסבלו נכות עקב "שלילת חרות", אפילו התרחשה השלילה באחת מגרורותיו דאז של הרייך השלישי, כגון רומניה. על פי הדין [בישראל] קורבנות "שלילת חרות" יכולים לזכות בתביעתם, אף אם המעשה נעשה באחת מגרורותיו של הרייך השלישי, ואילו קורבנות "הגבלת חרות" יזכו בתביעתם רק אם הדבר קרה בשטח שבשליטה גרמנית ישירה. ראו עוד: ע"א 660/76 קלינוסקי נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לא(1) 500; ע"א 146/74 הרשות המוסמכת נ' ברקו, פ"ד כט(2) 621; ע"א 427/75 מנוח נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ל(2) 664; ע"א 101/79 הרשות המוסמכת נ' גרוסבן, פ"ד לג(2) 390; ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם, פ"ד מ(1) 789. עוד נוסיף - כהוראת סעיף 43(1)2 לחוק הגרמני - כי בולגריה, רומניה והונגריה רואים אותן כמי שפעלו בהשראה נאצית לאחר יום 6.4.1941. הערת ביניים - על מיסגרת הדיון ועל מיגבלותיו 10. העותרים שלפנינו הם תושבי בולגריה לשעבר, ניצולי שואה, אשר נרדפו בידי רשויות בולגריה וגורשו מבתיהם בידי הממשלה הבולגרית לאחר יום 6.4.1941. לא יימצאו אפוא חולקים, כי בהתעלם מהסכם השילומים ובתיקון שהיה בחוק הגרמני בעקבותיו, זכאים היו העותרים על-פי הוראות הדין הגרמני לקבל פיצויים אם נשללה חירותם. כנדרש מכך - ובכפיפות להוראות אחרות בחוק - זכאים הם העותרים לתגמולים מכוחו של חוק נכי רדיפות הנאצים. השאלה השנויה במחלוקת אינה אלא אם אכן סבלו העותרים מ"שלילת חירות" כמשמעותה בחוק הגרמני? נאמר ונדגיש כבר מעתה: שאלה זו שאנו נדרשים להכריע בה, שאלה מעורבת היא של עובדה ושל משפט, ומטבע הדברים תינתן התשובה בהתאם לעניינו ולנסיבותיו של כל עותר ועותר. עוד נוסיף, כי לא אנו נכריע בשאלות עובדה אישיות אלו במסגרת הדיון הנוסף. דיוננו יתמקד - כיאה לדיון נוסף - בהיבט המשפטי של המחלוקת, דהיינו: בקביעת תחום פרישתם העקרוני של מושגי החוק הגרמני וביישומם של מושגים אלה על מערכת עובדות כללית המשותפת בעיקרה - בעיקרה, אך לא בפרטיה - לעותרים ולאחרים במעמדם. יישומו של החוק ייעשה בכל מקרה ומקרה לגופו, לאחר בחינת עובדות וראיות כנדרש. 11. על רקע הערה כללית זו, ובתיתנו דעתנו למיסגרת הדיון הכללית, הבה נפנה אל אותה מערכת עובדות משותפת ואל השאלות הנורמטיוויות התובעות פיתרון. עיקרי העובדות שלעניין - מגירוש יהודי בולגריה ועד לעתירה שלפנינו 12. העותרים היו, כאמור, בניה ובנותיה של קהילת בולגריה, והתגוררו בבולגריה בתקופת מלחמת העולם השנייה. במהלך אותה מלחמה, ועם התחזקות ההשפעה הגרמנית בבולגריה, החלה ממשלת בולגריה גוזרת על היהודים גזירות אנטישמיות שונות. כך גזרה בולגריה על גירוש היהודים מבתיהם ומערי מגוריהם לערי שדה שבקרבת הגבול, במטרה לשולחם למחנות ההשמדה שבמזרח אירופה. גירוש היהודים מבתיהם בוצע על דרך של צווים אישיים. אותם צווים נשלחו לכל משפחה יהודית והורו אותה לעזוב את ביתה ואת עיר מגוריה בתוך ימים ספורים - במרבית המקרים שלושה ימים בלבד - ולהתייצב במקום מגוריה החדש ועימה מיטלטלין בכמות קטנה כפי שנקבע בצו. יהודי שמיאן לקיים את הצו ולעזוב את ביתו צפוי היה להילקח מן הבית בכוח בידי כוחות חמושים של משטרה וצבא. על דרך הכלל בוצע הגירוש באמצעות רכבות שהובילו את היהודים לערי השדה, ואולם מיקצת יהודים בחרו באמצעי תחבורה אחרים כמסע בעגלות או בהליכה רגלית. לפירוט ולהרחבה נביא את תיאור גירושם של יהודי סופיה כפי שנכתב בידי ועדת העררים ב-ו"ע 1433/01 משיח ויקטור נ' הרשות המוסמכת (בעמ' 5-4 להחלטה): ביום 23.1.41 הוחק החוק להגנת הלאום, אשר הטיל הגבלות רבות ושונות על יהודי בולגריה. באפריל 41', עם כניסת צבא גרמניה לבולגריה כתוצאה מהצטרפות בולגריה למדינות הציר בהסכם וינה, החל גל רדיפות נגד היהודים. יהודים שהם נתינים זרים הצטוו לעזוב את בולגריה. ביולי 42' הוחק חוק בולגרי שנועד ליישם את החלטות ועידת ואנזה מינואר 42, בדבר הפיתרון הסופי. באוגוסט 42' מוקם המיניסטריון לענייני יהודים בראשות האנטישמי בלב, אשר מכין הצעה להחרמת רכוש יהודי ולגירוש היהודים לפולין. בעקבות ההצעה ומעורבותו של קצין הגיסטאפו דאנקר, נשלחים יהודי תרקיה ומקדוניה לטרבלינקה ונעשים נסיונות לגירוש של יהודים מערים נוספות. נסיונות הגירוש מעוררים הדים ברחבי בולגריה. המקרה הידוע ביותר הוא ביטול גזירת הגירוש של יהודי קיוסטנדיל, ביום 9.3.43, בהתערבות המלך בוריס ו/או אנשי דת, לאחר שכבר רוכזו לצורך הגירוש... עקב ההדים הנ"ל, מתקבלת החלטה לבצע את הגירוש בשני שלבים. בשלב ראשון לגרש את יהודי סופיה לערי השדה ובשלב שני לגרשם לפולין. הגירוש הדו שלבי מיועד, כך נראה ... כדי לא לעורר את דעת הקהל בבירה הבולגרית, למען לא תתקומם נגד הגירוש. גירוש יהודי סופיה מתבצע, בעיקרו, בחודשים מאי-יוני 43'. היהודים מרוכזים בערי השדה, כשמתבצעים אף גירושים מעיר שדה אחת לאחרת, בכדי לרכז היהודים במקומות מוגדרים ובשל אילוצים מקומיים כאלה ואחרים. רוב רובן של משפחות היהודים קיבלו צווים ספציפיים המורים להם את יעד הגירוש, את פרק הזמן בו עליהם לעזוב את מקום מגוריהם (בד"כ 3 ימים) ואת המטען שהם רשאים ליטול עימם (בד"כ 20 ק"ג). הוצגו בפנינו צווים רבים, משך דיוננו, כאשר בספרות מתועדים הצווים הכלליים מכוחם ניתנו ההוראות הפרטניות. רוב היהודים עברו למקום היעד ברכבות. מיעוטם בעגלות או ברגל. ברוב רובם של המקרים לא היה ליווי חמוש לכל משפחה, מביתה עד למקום היעד ו/או עד לתחנת הרכבת, אולם היו משמרות חמושים בתחנות הרכבת הן בנקודת המוצא והן בעיירות היעד, אשר פיקחו על העלאת היהודים ועל הורדתם (במקרים רבים בקרונות משא של בהמות ולא בקווי הרכבת הרגילים). במקרים מעטים וחריגים, לגבי יהודים אשר לא צייתו לצו, הגיעו שוטרים או חיילים חמושים לביתם וליוו אותם בליווי חמוש ממש עד לתחנת הרכבת. 13. העותרים שחוו על בשרם את הגירוש הטראומטי, הגישו תביעות לקבלת תגמול מכוחו של חוק נכי רדיפות הנאצים, אך הרשות המוסמכת לפי החוק (המשיבה) דחתה את תביעותיהם בקובעה כי גירוש העותרים מבתיהם לא היווה "שלילת חירות" מן הסוג המזכה בפיצוי לפי החוק הגרמני (וממילא - גם לא לפי החוק בישראל). טעם הדבר: העותרים הורשו לעזוב את בתיהם ולעבור ליעדי הגירוש באופן עצמאי ובלא שחופש התנועה שלהם הוגבל בידי משמרות חמושים שליוו אותם. גם בהגיעם אל יעד הגירוש לא נשללה חירותם של המגורשים, ואף שתנאי החיים באותם מקומות לא היו קלים לא נתקיים בהם התנאי של "שלילת חירות". 14. העותרים ערערו לוועדת העררים הפועלת לפי החוק, וזו הפעם האירה להם ההצלחה פנים. הוועדה דחתה אמנם טענות שהועלו לפניה כי תנאי החיים במקומות שהעותרים גורשו אליהם שקולים לשלילת חירות, ומימצא זה הפך חלוט ואינו עוד שנוי במחלוקת לפנינו. ואולם בה-בעת נמצא לה לוועדה כי עצם גירושם של העותרים מבתיהם בצו שבצידו איום כי ייפגעו אם לא ימלאו אחר הצו, מהווה שלילה של חירותם וממילא זכאים הם בתגמולים מכוחו של החוק. וכדברי הוועדה ב-ו"ע 1090/00 פרלמוטר נ' הרשות המוסמכת - החלטה שהיותה תשתית להחלטותיה של הוועדה בעניינם של העותרים האחרים: ... נקודת הזמן הרלוונטית בכדי לבחון את שלילית החירות, היא בעת מתן הוראת הגירוש: האם אז היתה יכולת בחירה של ממש ליהודים להחליט האם לפעול על פי הצו אם לאו. לשון אחר: שלילת החירות מתבטאת בשלילת יכולת הבחירה. מסע הגירוש עצמו היה פועל יוצא והכרחי של היעדר יכולת הבחירה. לפיכך, אין משמעות של ממש לשאלה האם במהלך הגירוש עצמו היה פיקוח צמוד וחמוש אם לאו. גם ללא פיקוח זה, הרי מסע הגירוש עצמו היה בתנאים של שלילת חופש, שכן הוא היה הכרח ולא תולדה של יכולת בחירה - ולו מוגבלת. נדגיש, כי יש להבחין אבחן היטב בין צו של השלטונות אשר הצר את צעדיהם של היהודים, במקום מושבם, גם אם מתוך הגבלות קשות, לבין צו אשר אילץ את היהודים לעזוב את ביתם ולעקור למקום אחר, זר להם, בו לא המתין להם לא בית, לא בטחון ולא חיים מסודרים ... כאשר אדם נאלץ לעזוב את ביתו בחטף, להותיר מאחוריו את כל זכרונותיו ורכושו ולעבור חסר כל למקום אחר - הרי בעצם גירוש כפוי זה יש משום שלילת חירות ולא הגבלתה בלבד. זו הפרשנות הראויה לס' 43 לחוק הפיצויים הגרמני, לאורו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. דברים דומים אמרה ועדת העררים בעניין ויקטור משיח הנ"ל (בעמ' 7): קו הגבול בין הגבלת חופש לבין שלילתו עובר מקום בו ניטל, בפועל, חופש הבחירה מן האדם בשאלה הקרדינלית לעצם קיומו כאדם ועל כן הכרענו כי מקום בו אדם מחוייב לעזוב נוף מולדתו, בצו מגבוה, כאשר משמעות הפרת הצו היא חשש ממשי לנטילת נשמת אפו, המדובר בשלילת חירות ולא בהגבלתה. 15. הרשות המוסמכת ערערה לבית המשפט המחוזי (ע"א 1978/01 הרשות המוסמכת נ' הבדלה שבת ועוד 36 ערעורים), וכאן שוב נהפכה הקערה על פיה. בית המשפט קיבל את הערעור בקובעו כי אין העותרים זכאים לפיצוי שכן לא סבלו משלילת חירות אלא מהגבלתה בלבד. בהכריעו כך נסמך בית-המשפט המחוזי על פסיקת בית-המשפט העליון בפרשת קלינוסקי (בג"ץ 660/75, לעיל), שם נפסק כי יהודי רומניה שגורשו מבתיהם לא סבלו מ"שלילת חירות" שכן הורשו להגיע ליעד הגירוש באופן עצמאי ובלא שלוו במשמר מזוין. בהכריעו כפי שהכריע, אפוא, ביקש בית-המשפט המחוזי ללכת בדרך שהיתווה בית-המשפט העליון בתקדימיו. 16. העותרים ביקשו רשות לערער לבית המשפט העליון. הרשות ניתנה להם ובית-המשפט העליון נדרש לשאלה דומה לשאלה שבדיון הנוסף, והיא: "האם גירוש מאורגן של יהודים בתקופת מלחמת העולם השנייה אשר בוצע מחוץ לתחומי הרייך השלישי, ולא לווה בליווי חמוש, עולה כדי 'שלילת חירות' כמשמעות מושג זה בסעיף 43 לחוק הפיצויים הפדראלי הגרמני ועל כן הוא מבסס זכאות לתגמולים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957?" (פסק הדין בערעור, בעמ' 453). בבואו להכריע בשאלה זו כיוון בית-המשפט עיניו אל פסק הדין הנ"ל בפרשת קלינוסקי, שם נפסק כי המונחים "שלילת חירות" ו"תנאים הדומים למאסר" (כהוראת סעיף 43 לחוק הגרמני) כרוכים בהגבלת חופש התנועה של הנרדף, וכי יהודי רומניה שעניינם נדון באותה פרשה אינם זכאים לתגמולים מכוחו של החוק שכן הוּרשו להגיע ליעד הגירוש באופן עצמאי ואפילו לא לוו במשמר מזוין. ובלשונו של השופט חיים כהן בפרשת קלינוסקי (שם, 501): בעניין שלפנינו הטענה היא שהגירוש הכפוי מעיר לעיר הוא בגדר שלילת החופש, ולו אף מקל וחומר ... אשר לגירוש, אמת נכון הוא שלפי סעיף 43(3) לחוק הגרמני רואים כשלילת חופש לעניין הזכות לתגמול לפי החוק ההוא, גם "חיים בתנאים הדומים למאסר", ולאו דווקא מאסר של ממש בלבד. ואולם הדוגמאות המובאות מאותו סעיף-קטן, והן עבודות כפיה בתנאים הדומים למאסר ושירות כפיה ביחידת עונשין צבאית, כבר מצביעות על טיבם של "התנאים הדומים למאסר": יכול ואדם ימצא בתנאים הדומים למאסר, אף אם אינו נמצא בבית-כלא או במחנה ריכוז - ובלבד שנשלל ממנו חופש התנועה. הגירושים אשר נגזרו על המערערת ועל משפחתה לא התנהלו, לפי כל הראיות המונחות לפנינו, "בתנאים הדומים למאסר", אלא המגורשים חופשיים היו להגיע מעיר לעיר באותה דרך אשר הם בחרו בה, זה ברכב וזה ברגל, זה בעגלות וזה באוטובוסים; והשיירה של הולכי-הרגל, אשר בה נמצאה גם המערערת, לא התנהלה בליווי משמר מזוין. בנסיבות אלה צדקה ועדת העררים כשקבעה כי אין לראות בגירושים כאלה משום שלילת החופש. 17. בית-המשפט קבע אפוא בפרשת קלינוסקי, כי הגירוש הכפוי בנסיבות העניין לא עלה כדי שלילת חירות, אך משתמע מדבריו כי אילו היה הגירוש נערך "בליווי משמר מזוין" אפשר היה רואה במגורשים כמי שחירותם "נשללה". בית-המשפט לא פסק אמנם כי גירוש שאינו מלווה במשמר חמוש לעולם לא יהווה שלילת חירות, אך כך פורשו דבריו בידי הערכאות שקדמו לנו בענייננו, ופרשנות זו אף לא נבחנה בבית-המשפט העליון עד למקרה שלפנינו. אמת, בפרשת שטיינפלד (רע"א 954/99) התעוררה הסוגיה במישרין, אלא שבסופו של דיון לא נדרש בית-המשפט להכריע בה. באותו מקרה נבחנה פרשת גירושם של יהודי רומניה מבתיהם - כבפרשת קלינוסקי - ובית-המשפט המחוזי סבר כי נוכח שינוי העיתים ולאור חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, רשאי הוא לסטות מן הדרך שהיתווה בית-המשפט העליון בפרשת קלינוסקי ולהעניק תגמולים ליהודים שגורשו מבתיהם אף שהגירוש לא לווה במשמר מזוין (ע"א (ת"א) 364/98 שטיינפלד נ' הרשות המוסמכת, פ"מ תשנ"ח(1) 407). הרשות המוסמכת ערערה על החלטה זו, אך בית-המשפט העליון לא נדרש להכריע במחלוקת המשפטית שכן נמצא לו שהגירוש היה נתון בפיקוח צמוד של משמרות חמושים כדי היותו "חיים בתנאים הדומים למאסר" כהוראת סעיף 43(3) לחוק הגרמני. וכאמור שם (בעמ' 623): ... במצב דברים שבו נרדף אינו יכול לבחור להפעיל את חירותו לנוע ממקום למקום, אלא מגורש ממקום למקום בפיקוח צמוד של אנשי משטרה או חיילים מזויינים, ואופן הפיקוח הוא צמוד ומאיים, יוכר קיומה של שלילת חירות מכוח חיים בתנאים הדומים למאסר. להשלמת התמונה נציין כי אף שבית-המשפט נמנע בפרשת שטיינפלד מהכריע במחלוקת המשפטית שלפנינו, קריאת פסק-הדין מגלה כי כבר אז היה השופט אור קרוב בדעתו למסקנה שהגיע אליה בפסק הדין שלפנינו (שם 624-623): משמעות פיקוח כאמור היא, שההגבלה לא נעשית בדרך של הוראות כלליות של אסור ומותר, כאשר המפר את ההוראות צפוי לעונש. הפיקוח כאמור הינו פיקוח צמוד, כאשר הנרדף נמצא במצב בו הפיקוח נעשה על כל צעד וצעד שאותו הוא מבקש לעשות. פיקוח כזה הוא העושה את הפגיעה בחירות לשלילה שלה, להבדיל מהגבלתה בלבד. אכן, כאשר אדם מובל ממקום למקום במסעות גירוש ארוכים, כאשר הוא מוגבל בתנועתו על ידי חיילים מזוינים המלווים אותו לכל אשר ילך, ניתן לומר כי חייו דומים לחיים של מי שנמצא במעצר. ההבדל הוא כי מי שנמצא במעצר, חירות התנועה שלו מוגבלת במסגרת אזור מגודר, כגון מתקן כליאה, ומי שמגורש מעיר אחת לשנייה במסגרת מסע גירוש המלווה בחיילים מזוינים, חירות התנועה שלו מוגבלת לתוואי הדרך בה הוא מצווה ללכת. 18. הואיל ובית-המשפט בפרשת שטיינפלד נמנע מהכריע בשאלה אם גירוש שאינו מלווה בליווי חמוש יכול שיהווה שלילת חירות, ראו עצמן הערכאות שקדמו לנו בענייננו בנות-חורין לקבוע, כפי שראינו, כי גירוש העותרים עלה שלילת חירות אף שלא לווה במשמר מזוין. זו הפעם לא יכול היה עוד בית-המשפט העליון להימנע מהכרעה עקרונית בשאלה, והכרעתו - מפי המישנה לנשיא אור - היתה לחובת העותרים. לדעת בית-המשפט, הוראות החוק הגרמני מוליכות למסקנה כי המונחים "שלילת חירות" ו"חיים בתנאים הדומים למעצר" מחייבים פיקוח חמוש המגביל את חופש תנועתו של האדם, וכמסקנה נדרשת מכאן, כי חירותו של אדם שגורש מביתו באין פיקוח צמוד של משמרות חמושים אין להעלות עליו כי חירותו נשללה. וכדבריו של המישנה לנשיא אור - החוזר בעיקרם של דברים על עמדתו בפרשת שטיינפלד - בעמ' 462-460: פרשנות המונח "שלילת חירות" על רקע לשונו של סעיף 43 לחוק הגרמני, על תת סעיפיו, תומך במסקנת השופט ח' כהן בפרשת קלינוסקי, שלפיה גירוש ללא ליווי חמוש אינו נכלל בגדר "שלילת חירות". החלופה הרלוונטית לענייננו היא זו המופיעה בסעיף 43(3), הדנה ב"חיים בתנאים הדומים למעצר". כבר מעצם השימוש במונח "מעצר" נקל לראות שאין חלופה זו מכוונת אל מקרים שבם נשללה מאנשים יכולת הבחירה בעלמא, כפי שהציעה ועדת הערר. אחד ממאפייניו הבולטים של "מעצר" או "מאסר" הוא הימצאותו של אדם במקום מסוים ללא יכולת לצאת ממנו כשהוא נתון לפיקוח, בדרך-כלל חמוש, באופן צמוד ושוטף. .......................... הביטוי "חיים בתנאים דומים למעצר" מתייחס אפוא למקרים שבהם, למרות העדר כליאה או מעצר במיתחם סגור ומוגדר, עדיין נמצא אדם במצבים בהם מוטל עליו פיקוח חמוש שוטף ... .......................... פרשנות המונח "שלילת חירות" מובילה אפוא למסקנה שאין הוא כולל מצב של צו גירוש כפוי אשר אינו נערך בליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש. פרשנות זו שמקורה בלשונו של החוק הגרמני, כך הוסיף ואמר בית-המשפט, עולה בקנה אחד גם עם תכליתו של חוק נכי רדיפות הנאצים, והיא, לזכות בתגמולים מי שזכות התביעה שלהם על-פי החוק הגרמני נשללה בהסכם השילומים; אין היא סותרת את ערכי-היסוד של שיטת המשפט הישראלית; וממילא אין מקום לשנות ממנה נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית לכל, נמצא כי בית-המשפט בפרשת קלינוסקי נתן ביטוי הולם לערכי-היסוד של שיטת המשפט הישראלית ולזכויות האדם שעוגנו בחוק היסוד, וממילא אין בחוק היסוד כדי לשנות מאותו פירוש. שנית, החובה לפצות את נרדפי השואה מוטלת היתה במקורה על גרמניה ולא על ישראל, וחובתה של המדינה מצומצמת לפיצוי ניצולי השואה שהיו זוכים לפיצוי לולא הסכם השילומים. ובלשון בית-המשפט: "ענייננו הוא בכך שהמדינה קיבלה על עצמה בחוק נכי רדיפות הנאצים לפצות את מי שהמשפט הגרמני קיבל על עצמו לפצותו כנגד שילומים ששילמה הממשלה הפדרלית הגרמנית למדינה. אין לבוא חשבון עם המדינה על מה שראוי היה שישולם לנפגעי רדיפות הנאצים והמדינה לא נטלה על עצמה לשלמו בחוק נכי רדיפות הנאצים" (שם 464). 19. בתיתו דעתו לכל אלה דחה בית-המשפט העליון את ערעוריהם של העותרים, בהוסיפו כי אין לראות בהכרעתו הכרעה ממצה באשר לנסיבות שבהן יכול שיתקיימו "שלילת חירות" או "חיים בתנאים הדומים למאסר". ובלשון פסק-הדין (בעמ' 464): במסגרת פסק דין זה, עסקנו במקרה של גירוש יהודים בתקופת השואה הרלוונטית מיישוב אחד למשנהו בבולגריה, כשהגירוש בוצע ללא כל ליווי מזוין, ומבלי שנמצאו סממנים אחרים אשר מעידים כי הוא נעשה בתנאים הדומים למעצר. לא מיצינו במסגרת פסק-הדין את כל הנסיבות שבהן יכול שיתקיימו "חיים בתנאים הדומים למעצר", באשר לצורך הכרעה בענייננו לא נדרשנו לכך. 20. כאמור בראש דברינו, נעתר המישנה לנשיא מצא לבקשתם של העותרים והורה על קיומו של דיון נוסף בשאלה הבאה: האם גירוש מאורגן של יהודים מבתיהם בתקופת מלחמת העולם השנייה, שהתבצע [מחוץ לתחומי הרייך השלישי - מ' ח'] - כולו או חלקו - ללא ליווי חמוש, עשוי להוות "שלילת חירות" מהסוג המזכה בתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957? 21. על רקע כל דברים אלה כולם, הבה נצא עתה לדרך לפיתרון החידה. ובמרכז ענייננו: מה מקומו של הליווי החמוש לגירוש, והאם ליווי חמוש לגירוש הוא תנאי-בלעדיו-אין להיותו של הגירוש "שלילת חירות" כמשמעות הדיבור בחוק הגרמני? חוק נכי רדיפות הנאצים והחוק הגרמני - עקרונות לפירוש 22. עד שתובע יזכה בתביעתו חייב הוא לעגן תביעתו בהוראותיו של חוק נכי רדיפות הנאצים. אלא שחוק זה מפנה אותנו, כפי שראינו - בהגדרת "נכה" בו - אל המשפט הגרמני, ומכאן ששומה עלינו לפנות אל המשפט הגרמני לבחינת השאלה האם היו העותרים זכאים לפיצוי מכוח משפט גרמניה לולא ויתרה מדינת ישראל על זכות התביעה שלהם בהסכם השילומים. ובלשון בית-המשפט בפסק-הדין שבערעור: "החוק כולל בחובו, באמצעות הפניה לדין הגרמני, מנגנון מיון אשר מטרתו היא לברור מבין כלל האנשים אשר סבלו מאימת משטרם של הנאצים ועוזריהם רק את אלה שהרפובליקה הפדרלית הגרמנית הייתה מזכה אותם בפיצויים אלמלא הסכם לוקסנבורג, ורק להם להעניק תגמולים" (שם, 462-461). בבואנו לבחון את עמדת המשפט הגרמני בסוגיה שלפנינו נפנה, כמובן, הן אל החוק החרות הן אל ההלכה שפירשה ויישמה אותו חוק. ראו למשל: פרשת קלמר, 256; פרשת שוהם, 791; פרשת שטיינפלד, 619. נזכור עם זאת, כי בית-משפט בישראל אנו; כי החוק מכוחו ניתנים התגמולים - חוק הכנסת הוא; וכי בסופו של יום נפרש את החוק על-פי עקרונות המשפט הישראלי, ועל-פיהם בלבד. וכפי שהסביר השופט בייסקי בע"א 326/75 סגל נ' הרשות המוסמכת, פ"ד ל(1) 449, 452: נכון הוא כי בסמכות שלטונות הפיצויים בגרמניה לקבוע זכאותו של אדם לפיצויים כאשר אלה נתבעים מהם; ברור גם כי במקרה כזה נעשית הפרשנות של החוק הגרמני לפי כללי הפרשנות הנהוגים בגרמניה. ואולם כאשר מוגשת התביעה לרשות המוסמכת בישראל ומכוח החוק שלנו, שאלת הזכאות נקבעת על-פי הוראות החוק דכאן. 23. אכן כן: על דרך הכלל מחויבים אנו לחוק הגרמני ולפסיקת בתי המשפט שפירשה את החוק בגרמניה. ואולם גם זו אמת, שבמקום בו ניתנות הוראות החוק הגרמני לפירושים שונים ובתי-המשפט בגרמניה לא הכריעו בפרשנות הראויה, רשאי הוא בית-המשפט בישראל לפרש את הוראות החוק הגרמני כדרכו. הוא הדבר גם כאשר עמדת המשפט הגרמני מביאה לתוצאה שאינה מתיישבת עם ערכי משפט ומוסר השוררים בישראל. עמד על כך השופט בך בפרשת שוהם (שם, 794): בתי המשפט שלנו לא יסטו מהפירוש הלשוני הפשוט של החוק הגרמני ומהפרשנות הדומיננטית ... של ערכאות המשפט הגרמניות, אפילו יהיו סבורים, כי המצב המשפטי שכך התהווה אינו אופטימאלי והינו מחמיר במידה מסויימת עם סוגים מסוימים של תובעים, וכי ניתן היה לשפרו. אולם מאידך גיסא, לא ילך בית המשפט הישראלי בתלם של אותן החלטות, כאשר הללו עומדות בעליל בניגוד לתפיסותנו במישור המשפטי, המוסרי או ההיסטורי ... במיוחד עשוי בית המשפט הישראלי לסטות ... מהקו המנחה של הפסיקה הגרמנית, כאשר גם השופטים הגרמניים אינם נוקטים בגישה אחידה לגבי הסוגיה הנדונה. וכך, כאשר נמצא לו לבית-משפט בישראל כי בתי-המשפט של גרמניה אינם נוקטים בגישה אחידה לגבי סוגיה פלונית, רשאים הם ללכת בדרכם ולעשות כחוכמתם. וכדברי השופט ויתקון בפרשת לייבנזון-שטיין (ע"א 815/77, לעיל, 276-275): ... אילו היתה כאן פסיקה גרמנית חד-משמעית השוללת את הפיצוי מנכים, שמצבם כמצב המערערות, קשה היה לי לומר שהם היו "זכאים" לפיצוי בגרמניה. גם לא הייתי אומר אז שעדיין בני-חורין אנו שלא לקבל את "מושגי הצדק" שלהם ; גם חוק יכול להיות בלתי-צודק ופוגע ברגשותינו, ואף-על-פי-כן, חוק גרמני השולל את הפיצוי במקרה זה או אחר קובע את הזכאות גם לצורך החוק שלנו, ולכן אני סבור שאף דעה מוסמכת, שהתפתחה בדרך הפסיקה, דינה כדין החוק עצמו. ברם, עיינתי בחומר הרב שהוגש לנו על-ידי הפרקליטים המלומדים - חומר הכולל פסקי-דין של ערכאות למיניהן ודברי פרשנות מפי מומחים ידועים - והגעתי לידי המסקנה שבתי-המשפט בגרמניה לא הגיעו בעניין זה לדעה אחידה, מגובשת ומוסכמת, שניתן לראות בה, חלק מהחוק עצמו ... נוכח המצב הזה, שנוצר בגרמניה סביב לשאלה המעסיקתנו כאן, ברור שאין לדבר כאן על "פסיקה יציבה ומקובלת" במשמעות המונה במשפט הגרמני, ולכן סבורני שעלינו להחליט בה לפי הבנתנו ואף להגיד שלדעתנו טעה בית-המשפט העליון הגרמני כאשר שלל את הפיצוי מנכים שלא עברו את קו ההפרדה, פיצוי שמוכן הוא לפסוק לאלה שעברו אותו קו או שעברו גבולה של המדינה. על נושא השקפת העולם עמד באותה פרשה השופט עציוני באומרו דברים אלה (שם, 273): ... []אפילו אם תאמר שהפירוש הנוהג בגרמניה, הוא זה ... לא רצוי לדעתי שבית-משפט ישראלי יאמץ פירוש שכזה, ואפילו ניתן על-ידי הערכאה המשפטית הגבוהה ביותר בגרמניה ... זהו המקרה המובהק שבית-המשפט הישראלי ייתן פירוש משלו למונחים שבחוק, שכן הפירוש הגרמני הזה, אם אמנם הוא כזה, איננו מתיישב במאומה עם השקפת עולמנו באשר למה שאירע לעם היהודי בשואת אירופה. ראו עוד והשוו: פרשת קלמר, 257, מפי השופט חיים כהן. 24. אלה אפוא עקרונות היסוד שינחו אותנו בפירושו של הדין הגרמני, ומשעמדנו על אותם עקרונות נוכל עתה לפנות לדין הגרמני לבחינתו ולפירושו. לפירושו של החוק הגרמני - הוראות החוק שלעניין 25. טבע הדברים הוא, שהתמודדות עם חוק זר - חוק ששפתו אינה שגורה על-פינו - תקשה על בית-המשפט לא במעט. שהרי מלאכת הפרשנות - שמא נאמר: אֳמנות הפרשנות - יכולה שתיסוב על דקויות לשון - לשון חוק ולשון פסיקה - בהקשרים שבתוך החוק, לעניין היחס בין החוק לבין חוקים אחרים, וכך אף לעניינם של עקרונות יסוד ודוקטרינות לבר-החוק העשויים להסטות פירושה של מילה או פירושו של ביטוי, כאותו כוכב המסטה קרן אור המגיעה אל כדור הארץ ממרחקים. אכן, כיצד זה נוכל אנו - ששפתנו אינה השפה הגרמנית, שחינוכנו אינו החינוך הגרמני, שחיינו ביומיום אינם החיים בגרמניה - לדעת מהי משמעותם המדויקת של מונחים פלונים הבאים בחוק הגרמני? והרי כל מילה, כל ביטוי, אינם אלא גילויים של רובדי לשון נסתרים, של היסטוריה, של אסוציאציה, של קונוטציה בחברה פלונית בזמן פלוני. הנה-כי-כן, מונחים לפנינו תרגומים שונים של מיקצת מהוראות החוק הגרמני, בהם תרגומים ששימשו בסיס לפסיקותיהם של קודמינו, ונמצא לנו כי קיימים הבדלים בין התרגומים. כך, למשל, המונח "חיים בתנאים הדומים למאסר" - העומד ביסוד המחלוקת שלפנינו - תורגם במספר דרכים: "חיים בתנאים הדומים למאסר", "חיים בתנאים הדומים למעצר" "חיים הדומים בתנאים הדומים לתנאי שבי" ו"מחיה תחת תנאים הדומים למאסר". אכן, המושגים החלופיים שנבחרו בתרגומים השונים, מושגים קרובים הם זה-לזה, ואפשר אף זהים הם זה-לזה במהותם; בה-בעת, אפשר גם שהשוני הסמנטי ישפיע על הבנת החוק, ובהיעדר תמונה מלאה של החוק הגרמני ושל אגם מושגי-היסוד והדוקטרינות שהוא טובל בו, נתקשה לפענח את משמעותם המדויקת של המושגים השונים. ואני סברתי לתומי, כי ימי התרגומים לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העת'מאנית חלפו-עברו לבלי שוב. מסתבר שהתבדיתי. בכפיפות להערת-אזהרה זו נפנה עתה לפירושו של החוק הגרמני. 26. מדברים אנו בפירושה של הוראת סעיף 43 לחוק הגרמני. ראו נוסח הסעיף בפיסקה 8 לעיל. כעולה מסעיף 43(1), זכאי נרדף לפיצויים "אם נשללה ממנו חירותו", ומושג זה של "שלילת חירות" הוא בריח התיכון בכל הוראות המישנה שלסעיף 43 לזכותו של נרדף לפיצויים. כך, למשל, מודיענו סעיף 43(2), כי שלילת חירות היא, בעיקרה, מאסר ומעצר - משטרתי או צבאי - כליאה על-ידי המפלגה הנאצית, מעצר לפני משפט, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. החוק הגרמני משרטט לפנינו אפוא את המושג של "שלילת חירות" על דרך של דוגמאות המחשה. רשימת המקרים המנויים בחוק אינה רשימה סגורה - והרי החוק עצמו מודיענו כי שלילת חירות "כוללת" מקרים אלה ואחרים; ובתירגום האחר: מובנה של שלילת חירות הוא "בייחוד" מקרים אלה ואחרים - ואולם מיכלול הדוגמאות ואופיין ילמדנו כי הגרעין הקשה במושג של "שלילת חירות" הוא הגבלת תנועותיו של אדם למקום מתוחם ומצומצם. כך היא, כמובן, כליאה פיזית בתא מעצר או מאסר, ואולם כך היא גם החזקתו של אדם במחנה ריכוז או ריתוקו של אדם לגטו. חיובו של אדם לשהות בעיר גדולה - להבדילה מגטו או ממחנה ריכוז - אפשר אין היא "שלילת חירות" במובנו של סעיף 43(2). 27. ענייננו הוא, בעיקר, בהוראת סעיף 43(3), ולנוחות דברינו שלהלן נצטט הוראת-חוק זו שוב: § 43 נזק לחירות I שלילת חירות (1) ......................... ………………………….. (3) מעמד שווה לשלילת חירות מוקנה לחיים בתנאים הדומים לתנאי שבי, עבודת כפייה בתנאים הדומים לתנאי שבי והשתייכות ליחידת ענישה או יחידת מבחן של הוורמכט. ["שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית"] הנה-כי-כן, זכויות לפיצוי מוקנות לא אך למי שסבל מ"שלילת חירות" כנדרש מן הדוגמאות המובאות בסעיף 43(2). החוק מבקש להעניק מעמד שווה למעמדם של אלה שחירותם נשללה, גם ל"חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודת כפיה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח ליחידת ענישה של צבא הוורמאכט". המחוקק הגרמני סבר, כמשתמע מהוראת-חוק זו, לא יהא זה ראוי לצמצם זכויותיו של נרדף אך ל"שלילת חירות" במובנו הלשוני המצומצם של המושג, ועל-כן ביקש להרחיב את היריעה ולהקנות מעמד של "שלילת חירות" גם למצבים של "מעין-שלילת-חירות". וכך, בעוד אשר "שלילת חירות" במובנה המצומצם עטפה עצמה בטבעת לא-רחבה-במיוחד של תחום אפור - דהיינו: סוגי מקרים שאפשר נראה בהם ואפשר לא נראה בהם שלילת חירות - הוסיף המחוקק ויצר נורמה מפורשת של "מעין-שלילת-חירות" - או: "תנאים הדומים" לשלילת חירות - ונורמה זו עטפה עצמה בטבעת רחבה של תחום אפור. בעוד אשר מושג שלילת חירות במובנו המצומצם, גרעינו הקשה עניינו במרחב המחיה הפיזי שניתן לפלוני הטוען כי נשללה חירותו, מושג ה"מעין-שלילת-חירות" מאפשר לפרשן להביא במניין גורמים שהם לבר מרחב המחיה הפיזי. בקביעת תחום התפרשותה של ה"מעין-שלילת-חירות" ניתן לו לפרשן ליתן דעתו לא אך למרחב הפיזי של שלילת החירות אלא גם למהות חייו של הנכה הטוען ל"מעין-שלילת-חירות", תוך השוואתם למהות חייו של הנכה שסבל משלילת חירות. נתקשה לאפיין סוג מקרים זה במכנה משותף מעבר לאמור בחוק, ובחינת המקרים חייבת שתבוא אחד לאחד. על איפיונה של ה"מעין-שלילת-חירות" עמד השופט חיים כהן בפרשת קלינוסקי (בעמ' 501) ונביא מדבריו שוב (ראו עוד לעיל בפיסקה 16): בעניין שלפנינו הטענה היא שהגירוש הכפוי מעיר לעיר הוא בגדר שלילת החופש, ולו אף מקל וחומר ... אשר לגירוש, אמת נכון הוא שלפי סעיף 43(3) לחוק הגרמני רואים כשלילת חופש לעניין הזכות לתגמול לפי החוק ההוא, גם "חיים בתנאים הדומים למאסר", ולאו דווקא מאסר של ממש בלבד. ואולם הדוגמאות המובאות מאותו סעיף-קטן, והן עבודות כפיה בתנאים הדומים למאסר ושירות כפיה ביחידת עונשין צבאית, כבר מצביעות על טיבם של "התנאים הדומים למאסר": יכול ואדם ימצא בתנאים הדומים למאסר, אף אם אינו נמצא בבית-כלא או במחנה ריכוז - ובלבד שנשלל ממנו חופש התנועה. הגירושים אשר נגזרו על המערערת ועל משפחתה לא התנהלו, לפי כל הראיות המונחות לפנינו, "בתנאים הדומים למאסר", אלא המגורשים חופשיים היו להגיע מעיר לעיר באותה דרך אשר הם בחרו בה, זה ברכב וזה ברגל, זה בעגלות וזה באוטובוסים; והשיירה של הולכי-הרגל, אשר בה נמצאה גם המערערת, לא התנהלה בליווי משמר מזוין. בנסיבות אלה צדקה ועדת העררים כשקבעה כי אין לראות בגירושים כאלה משום שלילת החופש. ראו עוד: דברי בית-המשפט בפרשת שטיינפלד (לעיל, בפיסקה 17). 28. לקביעת גבולותיהן של "שלילת חירות" ושל "מעין-שלילת-חירות", נוכל להיעזר במושג נוסף שיצר החוק הגרמני והוא המושג של "הגבלת חירות"(ראו פיסקאות 7 ו-9 לעיל). לתגמולים בשל "הגבלת חירות" זכאים על-פי החוק הגרמני רק מי שהיו בתחומי הרייך השלישי גופו, ואילו תושבים של מדינות אחרות - בהן בולגריה - אינם זכאים לתגמולים אלא בשל "שלילת חירות" או "מעין-שלילת-חירות". וכך, בהעמידנו את המושגים זה בצד זה, נוכל לתאר את מיסגרת החוק הגרמני כסקלה שבצידה האחד עומד האדם החופשי ובצידה האחר האדם שנשללה חירותו במובנו המצומצמם של המושג (מעצר, מאסר וכיו"ב). ננוע עתה על גבי הסקלה מן האדם החופשי אל העבר האחר, ובשלב כלשהו תיווצר "מאסה קריטית" של "הגבלת חירות". נמשיך לנוע עד שנגיע לתחום של ה"מעין-שלילת-חירות", ובהמשך - ל"שלילת חירות". אנו, ענייננו הוא באותו תחום שבין "הגבלת חירות" לבין "מעין-שלילת-חירות", והשאלה הנשאלת היא: משננוע מכיוון "הגבלת חירות" לכיוון של "שלילת חירות", אימתיי נגיע אל איזור ה"מעין-שלילת-חירות"? אימתי נגיע לנקודה ש"הגבלת החירות" תהא כה חמורה, כה קשה, כה לוחצת עד שניתן יהא לומר שאין ענייננו אך ב"הגבלת חירות" אלא ב"מעין-שלילת-חירות"? 29. בפרשת קלינוסקי נולד המושג של "משמר מזויין", ואולם ניתן דעתנו כי בית-המשפט לא העמיד את המשמר המזויין כקביעה נורמטיווית - לאמור, כי תנאי-בלעדיו-אין הוא לקיומה של "מעין-שלילת-חירות" שהמגורש ילוּוֶה במישמר מזויין - אלא כדוגמה של "מעין שלילת חירות". הנה-כי-כן, השופט חיים כהן קובע כי בגירוש באותו מקרה היו "המגורשים חופשים ... להגיע מעיר לעיר באותה דרך אשר הם בחרו בה ..."; לא עוד אלא ש"השיירה של הולכי הרגל, אשר בה נמצאה גם המערערת, לא התנהלה בליווי משמר מזויין". מכאן, לדעת השופט כהן, שלא ניתן לאפיין אותו גירוש כ"תנאים הדומים למאסר". נושא המשמר המזויין לא בא אפוא אלא כדוגמה לתנאים הדומים למעצר, קרא, ל"מעין-שלילת-חירות", ונרמז בדברי השופט כהן כי לו היתה שיירת המערערת מלווה במישמר מזויין כי אז אפשר ניתן היה לסווג את המקרה כ"מעין-שלילת-חירות". נעיר כבר מעתה, שאין ספק בליבנו כי גירוש המלווה במישמר מזויין הוא (למיצער) בבחינת מעין-שלילת-חירות, שכן לא ידעתי מה בין מעצר נייח (בתא מעצר) ובין מעצר נייד (בשיירה של מגורשים בליווי מישמר מזויין ועויין). כשאני לעצמי, אוסיף עוד ואומר, אתקשה למצוא הבדל בין ליווי כאמור בידי מישמר מזויין לבין ליווי על-ידי מישמר שאינו בהכרח מזויין, או, ליווי על-ידי מישמר שרק חלק ממנו חמוש בכלי נשק. בתיתי דעתי לאומללים ולאומללות המשרכים ומכתתים רגליהם בדרכים, אתקשה להבחין בין ליווי עויין חמוש לבין ליווי עויין שאינו חמוש. 30. הדוגמה של מישמר מזויין מפרשת קלינוסקי, עלתה בדרגה והפכה בפסק-הדין שבערעור למעין-נורמה בפירושו של הביטוי "חיים בתנאים הדומים למעצר". ובלשון בית-המשפט (בעמ' 460 - 461): סעיף 43(2) לחוק הגרמני קובע כי שלילת חירות כוללת מעצר משטרתי או צבאי, כליאה על-ידי NASDAP (המפלגה הנאצית), ריתוק לפני משפט, מאסר, כליאה במחנות ריכוז וריתוק לגטו. בחינת המונח "חיים בתנאים הדומים למעצר", הנזכר בסעיף 43(3) לחוק הגרמני, על רקע המקרים המובאים בסעיף 43(2) לחוק, מחזקת את המסקנה כי מדובר במקרים שבהם אדם נתון בפיקוח ישיר, הדוק ושוטף של משמר מזוין. מסקנה דומה עולה גם מתוך עיון בסעיף 43(3) עצמו. הסעיף קובע כי "שלילת חירות" כוללת "חיים בתנאים הדומים למעצר", "עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר" ו"סיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית". לדוגמה, לפי סעיף זה, אין די בעבודות כפייה כדי לבסס שלילת חירות. ברור שעבודות כפייה נכפות על אדם ושוללות את יכולת הבחירה שלו גם אם הפקודה לכך ניתנה בצו שלטוני, ואין על עבודתו פיקוח חמוש ישיר. אולם על-פי סעיף 43(3) לחוק הגרמני, אין במצב זה, כשלעצמו, לבסס "שלילת חירות". נדרש שעבודות הכפייה יהיו בתנאים של מעצר, קרי של משמר חמוש. אשר לסיפוח ליחידת עונשין צבאית, ברור כי במצב כזה אדם נתון במשמר מזוין בכל עת. הביטוי "חיים בתנאים דומים למעצר" מתייחס אפוא למקרים שבהם למרות היעדר כליאה או מעצר במיתחם סגור ומוגדר, עדיין נמצא אדם במצבים שבהם מוטל עליו פיקוח חמוש שוטף. דוגמה למקרה כזה הוא המקרה שנדון בפרשת שטיינפלד שנזכרה לעיל. באותה פרשה גורשו יהודים ממקום למקום בפיקוח חמוש צמוד. 31. נסכים עם דברים אלה בחלקם. לא נוכל להצטרף אליהם במלואם. נסכים כי המושג "שלילת חירות" בהקשר הדברים שלפנינו, אינו פורש עצמו על כל היבטיה של החירות. כך, למשל, אין החירות בענייננו כחירות שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהמשך לכך, נסכים גם כי המושג של "חיים בתנאים הדומים למעצר" עיקרו במיגבלות שהוטלו על חירות תנועותיו של הנרדף. לשון אחר: תמציתם של מאסר ומעצר היא הגבלה קשה ביותר על חופש התנועה של האסיר או העציר בדרך החזקתם במקום מצומצם בשיטחו, ועל דרך זו יפורש הביטוי "חיים בתנאים הדומים למעצר". כך, למשל, אדם שהוטל עליו "מעצר בית", בהקשר ענייננו כאן חייו חיים הם "הדומים למעצר" גם אם הותר לו ללכת בבוקר לעבודה, לשהות במקום העבודה - ואך ורק במקום העבודה - כבמעצר, ולחזור הביתה היישר מן העבודה בלא לעצור בכל מקום שהוא. מסקנות אלו מסקנות נדרשות הן מלשון החוק הגרמני ומפסיקתם של בתי-המשפט בגרמניה. ובלשון בית-המשפט בפרשת שטיינפלד (שם, 623): ה"חיים בתנאים דומים למעצר" פורשו על ידי בית המשפט העליון הגרמני ... כמצב שבו "הנרדף" נחשף למגבלות משמעותיות ורציפות של חירות התנועה שלו, ובהתאם לתנאים האחרים, חי חיים הדומים לאלו של עצור. השוו: פרשת שוהם (שם, 796). 32. המושגים "שלילת חירות" ו"חיים בתנאים הדומים למאסר" כרוכים אפוא בפגיעה בחופש התנועה של הנרדף, ומצד זה מצטרפים אנו לדבריו של המישנה לנשיא אור. יחד-עם-זאת, נתקשה להצטרף למסקנתו כי המונח "חיים בתנאים הדומים למעצר" כולל מרכיב הכרחי וכופה של משמרות חמושים, וכי גירוש כפוי אשר אינו נערך בליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש אינו מזכה את הנרדף, מיניה וביה, בתגמולים. 33. ראשית לכל, נזכור כי התנאי לקיומם של משמרות חמושים המלווים גירוש והמפקחים עליו באורח שוטף וצמוד, מקורו במשפט הישראלי ולא במשפט הגרמני. החוק הגרמני אינו מדבר כלל בענייננו בסוגיית הגירוש - לא לחיוב ולא לשלילה - אף אין הוא נדרש לנוכחותם של משמרות חמושים כתנאי ל"שלילת חירות" או ל"חיים בתנאים הדומים למעצר". כמסתבר, גם בתי-המשפט בגרמניה לא נדרשו לסוגיות אלו, ובעלי-הדין הודיעונו כי לא נמצאה להם הלכה ברורה ומפורשת במשפט הגרמני, וכי אין בה בפסיקת גרמניה תשובה נחרצת למחלוקת שלפנינו. נדע מכאן, כי האמירה ש"המונח 'שלילת חירות' ... []אין הוא כולל מצב של צו גירוש כפוי אשר אינו נערך בליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש" (כדבריו של בית-המשפט בערעור, בעמ' 461) - מסקנתו של בית-המשפט בישראל היא. מסקנה זו אינה מתחייבת בהכרח מן המשפט הגרמני וממילא אין אנו מחוייבים לה כפרשנות אחת ויחידה. ראו פרשות לייבנזון-שטיין ו-שוהם וכן פסקאות 22 ו-23 לעיל. לעניין זה ובהקשר זה נזכור עוד דברים שהשמיענו השופט יצחק כַּהַן על-אודות הפירוש הליברלי שפירשו בתי-המשפט גרמניה את החוק הגרמני. וכלשונו בפרשת לייבנזון-שטיין (שם, 280): עד כמה שידיעתי מגעת, בדרך-כלל פירשו בתי-המשפט בגרמניה את הוראות החוק בדבר פיצויים לנרדפי נאצים על דרך הרחבה וברוח ליברלית לטובת התובעים. נראה לי שכשאנו דוחים את הפירוש אשר ניתן לחוק הגרמני על-ידי בית-המשפט העליון בגרמניה באותם פסקי-דין שעליהם מסתמכת המשיבה, אין אנו מתרחקים מדרך הפרשנות הכללית של בתי-המשפט בגרמניה, אלא מקיימים את המגמה הכללית של בתי-משפט אלה כפי שהתבטאה בפסיקתם הנרחבת. ראו עוד: דברי השופט חיים כֹּהֵן, שם, 278-277. 34. יתר-על-כן: מסקנתו של בית-המשפט בפסק הדין שבערעור אינה מתחייבת אף מפסיקת העבר של בית-המשפט בישראל. מקורם של המשמרות החמושים הוא, כפי שראינו, בדבריו של השופט חיים כהן בפרשת קלינוסקי, אלא ששם הובא "ליווי משמר מזוין" אך כדוגמה למצב של שלילת חירות ולא כקביעה נורמטיווית מחייבת. ראו דבריו של השופט כהן, לעיל, פיסקה 16. נלמד מדבריו של השופט כהן, לכאורה, כי לוּ היה הגירוש בעניינה של קלינוסקי מתנהל "בליווי משמר מזוין" כי-אז היה בית-המשפט קובע שבנסיבות העניין היתה "שלילת חירות". ואולם נתקשה להסיק מכאן גם את המסקנה ההפוכה, דהיינו, כי גירוש כפוי אשר אינו נערך בליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש, לעולם לא נראה בו "שלילת חירות". נזכור עוד כי גם בפרשת קלינוסקי גם בפרשות שלאחריה לא הכריע בית-המשפט בשאלה שלפנינו, קרא: מה דינו של גירוש שאינו מלווה - כולו או חלקו -במשמרות חמושים דווקא; כל שבית-המשפט קבע לא היה אלא שבמקום שבו נערך הגירוש "בליווי משמר מזוין", ניתן לומר כי חירותם של המגורשים "נשללה" ולא אך "הוגבלה". לשון אחר: ההלכה הפסוקה בישראל קבעה - בעיקר בפרשות קלינוסקי ושטיינפלד - כי ליווי חמוש מהווה סימן לקיומה של שלילת חירות; ההלכה לא קבעה כי ליווי חמוש תנאי הוא לשלילת חירות, ואין בה קביעה מפורשת כי גירוש שאינו מלווה בליווי חמוש אין הוא בגדר שלילת חירות המזכה בתגמולים. 35. נמצא לנו, אפוא, שמסקנתו של בית-המשפט בערעור כי המונח "שלילת חירות" מחייב - כתנאי-בלעדיו-אין - ליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש, אינה מסקנה המתחייבת - לא מן המשפט הגרמני אף לא מפסיקתם של בתי-המשפט בישראל. לדעתנו אף אין מסקנה זו מתחייבת לגופם של דברים. לא נתקשה להעלות במחשבתנו מצבי גירוש שבהם נשללה באורח חמור חירות התנועה של המגורש אף בלא שמלוּוֶה הוא בליווי צמוד ושוטף של משמר מזוין. כך הוא, למשל: גירוש המלווה במשמר "מאיים" אף שאינו חמוש. ראובן ושמעון נלקחו מביתם בידי משמרות של הממשלה (לבושי אפור ומגבעת לראשם) שהובילו אותם ליעד כלשהו. ראובן ושמעון זהים בכל: שניהם נלקחו מביתם; שניהם לוו בידי משמר ששלל את חירות התנועה שלהם; שניהם נעו באותו מסלול; ושניהם הגיעו לאותו יעד. בכך נבדלו שני האומללים, ששומריו של ראובן אחזו בנשק ואילו שומריו של שמעון לא אחזו בנשק, מכל מקום לא בצורה גלויה. הנאמר כי ראובן יזכה בתגמולים וכי נשלול תגמולים משמעון אך באשר שומריו לא אחזו בנשק? ואמנם, מה לי משמר חמוש מה לי משמר שאינו חמוש, והרי זה משמר וזה משמר; זה שולל בכפיה חירותו של האדם וזה שולל בכפיה חירותו של האדם; זה שולל את חופש התנועה וזה שולל את חופש התנועה. מה טעם נבחין בין השניים? נסכים כי גירוש, באשר הוא, אין רואים אותו כ"חיים בתנאים הדומים למעצר". כך נפסק בעבר, ואין בדעתנו להשיג על ההלכה. ואולם, דומה שחייבים אנו להסכים כי יכול שיהא גירוש אשר בנסיבותיו יש ונכון לסווגו כ"חיים בתנאים הדומים למעצר". הנה-כי-כן, גם גירוש שאינו מלווה באורח רצוף וצמוד בידי משמרות יכול שיידמה לתנאי מעצר. איננו אומרים שתמיד יהא כך ואולם אפשר שיהא כך, וההכרעה בשאלה תהא תלויית-נסיבות. אזהר בדבריי ועל-כן לא ארבה בדוגמאות. אזכיר עם זאת כי יהודי סופיה קיבלו לידיהם צווי גירוש אשר הורו אותם לעזוב את בתיהם תוך תקופה קצרה ולהגיע ליעד פלוני. היהודים ידעו כי אם לא יגיעו ליעד הגירוש, תבאנה יחידות הממשלה שתובלנה אותם בכוח למקום הגירוש (במקרה הטוב); וכאמור בתשובת המדינה: "לאחר שהמועד עבר, מגרשת אותם המשטרה בכוח למקום המיועד" (סעיף 21). על רקע זה יכול הטוען שיטען: מה לי משמר חמוש מה לי חשש ממשמר חמוש, והרי כזה כן זה השניים שוללים את חופש התנועה - את חירותו - של המגורש. וגם שהראשון מטיל מיגבלות הדוקות יותר, אף השני שולל את חירותם של המגורשים כהוראתה של "שלילת חירות" במשפט הגרמני. ולענייננו שלנו: מה טעם נבחין בין יהודים שעזבו את בתיהם והגיעו ליעד הגירוש משום שידעו כי אם לא יעשו כן יגיעו משמרות חמושים שיובילו אותם למקום הגירוש, לבין אחיהם שלא עזבו את בתיהם ובסופו של יום הובלו למקום הגירוש על ידי משמר חמוש? האם אחרונים נזכה בפיצוי ומן הראשונים נשלול? ראו עוד: פרשת לייבנזון-שטיין (ע"א 815/77). להסרת ספיקות נמהר ונאמר כי אין אנו מכריעים בדוגמאות אלו. כל כוונתנו אינה אלא להצביע על מיגוון רב-למדיי של אפשרויות שניתן לסווגן כ"חיים בתנאים הדומים למעצר", וכל מקרה יידון לעניינו. זאת אנו אומרים, ובקול גדול: גירוש כפוי יכול שיעלה "חיים בתנאים הדומים למעצר" גם אם לא נערך בליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש. ובלשון אחרת: ליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש אין הוא תנאי-בלעדיו-אין לגירוש שנסווגנו כשלילת חירות. 36. על כל אלה נזכור, כי חוק נכי רדיפות הנאצים חוק הוא הנושא עימו יעדים סוציאליים מובהקים, וכי גישת בתי-המשפט בישראל היתה מאז-ומקדם שיש לפרשו ברוחב-לב ומתוך רצון להיטיב עם הנכה. בית-משפט זה הבהיר בעבר כי "... בחוק סוציאלי עסקינן, החייב בפירוש ליברלי" (ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת, פ"ד לה(3) 29, 35); וכפי שנאמר במקום אחר (לעניינו של חוק נכי צה"ל): "חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה ... ועל דרך זה יפורשו ויוחֲלו" (דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן, נו(5) 732, 743) אכן, הלכה פסוקה היא מלפנינו כי "כשמדובר בחיקוקים בעלי מגמה סוציאלית, כגון ... בחוקים, הדנים בזכויות נכי רדיפות הנאצים ... מצאנו היתר במקרים אלה להדר דל בריבו" (ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נ' וארון, פ"ד לה(1) 561, 581). אמת נכון הדבר: מגמה סוציאלית זו אינה מצדיקה חריגה מגבולות החוק או מעמדת משפט הגרמני, לו נמצאה בו עמדה הנוגדת את עמדתנו. ואולם, בהיעדר עמדה ברורה ונחרצת של המשפט הגרמני, שומה עלינו לבחור - על פי עקרונות המשפט הישראלי - בפירוש הליבראלי והמיטיב בין פירושים אפשריים של החוק. ומשנמצא לנו כי דרישת המשמרות החמושים אינה דרישה נחרצת וברורה - לא בדין ישראל ולא בדין הגרמני - לא נסכים לקבלה אל מחננו. שיקולי תקציב 37. טוענת המדינה כי היעתרות לעותרים משמעה הטלת נטל כבד ביותר על אוצר המדינה, וכי שיקול זה חייב שישפיע על פירושו של החוק. גם טענה זו לא נוכל לקבל, מכל מקום, בצורה שהוצגה לפנינו. ראשית לכל, טענה זו לא נתמכה לא בחישובים ולא במיסמכים וממילא לא נוכל לשעות לה. יתר-על-כן: הרשויות המוסמכות טרם קבעו מי מן הנרדפים זכאי לפיצויים, ועד שלא נקבעו מימצאים לגופן של התביעות, טענת המדינה טענה היא התלויה על בלימה. זאת ועוד. משיימצא כי החוק מחייב את המדינה לשלם לעותרים ולשכמותם תגמולים, נדרשת היא המדינה לשלם תגמולים אלה. זה פירושו של עקרון שלטון החוק, ואת החוק נכבד. עמדנו על כך בבג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 753, ונחזור על מיקצת מן הדברים: ההלכה קבועה ונטועה משכבר הימים ואין עליה עוררין כהיום הזה: חוק המטיל חובה מהותית על המדינה - חובה המתבטאת בחובה לשלם כסף לפלוני או לפלונים, חובה המוגדרת מבחינת היקפה וכמותה - חייבת היא המדינה לקיים את החובה במלואה ולא תישמע מפיה טענה כי טעמי-תקציב מונעים אותה מעמוד בנטל. החובה המהותית - חובה שנקבעה בחוק או בהסכם שכרתה המדינה - בה עיקר, בה ולא במקור התקציב אשר אמור לתמוך בה. הנטל הוא על בעלי-הסמכות למצוא מקור-תקציב לעמידה בחובה. ואם יגעת ולא מצאת - אל תאמֵן. כך היא, למשל, זכותו של אדם לקבל תשלומים מן המוסד לביטוח לאומי; כך היא זכותם של נכים לקבל תשלומים מקופת המדינה על-פי חוקי הנכים למיניהם; כך היא זכותו של אדם לקבל מן המדינה פיצויי נזיקין בעקבות פסק-דין בו הוכרה זכותו לפיצויים; וכך היא זכותו של אדם בשל כך שהמדינה הפרה הסכם שכרתה עימו. על כל אלה ייאמר: מקום שם הזכות - שם הסעד: UBI JUS IBI REMEDIUM . ראו עוד והשוו: האסמכתאות שם; בג"צ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נ(3) 2, 30; בג"ץ 4157/98 "צוות" אגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל נ' שר הביטחון, פ"ד נח(2) 769, 809; בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 697; דנג"צ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 355. סיכום ומסקנות 38. שאלה הוצבה לפנינו, והיא: האם גירוש מאורגן של יהודים מבתיהם בתקופת מלחמת העולם השנייה, שהתבצע [מחוץ לתחומי הרייך השלישי - מ' ח'] - כולו או חלקו - ללא ליווי חמוש, עשוי להוות "שלילת חירות" מהסוג המזכה בתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957? תשובתנו לשאלה זו היא בחיוב: גירוש מאורגן של יהודים מבתיהם בתקופת מלחמת העולם השנייה, שהתבצע - כולו או חלקו - ללא ליווי חמוש, יכול שיהיה "שלילת חירות" מהסוג המזכה בתגמולים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. 39. נסכים עם הקביעה כי "שלילת חירות" וכמותה "חיים בתנאים הדומים למעצר", אינם פורשים עצמם על כל שלוחותיה של החירות. יבואו באותה "שלילת חירות" רק אירועים שבהם הוחלו מיגבלות משמעותיות על חופש תנועתו של הנרדף. כנדרש מכך, נוסיף ונסכים כי לא כל גירוש באשר הוא מהווה שלילת חירות המזכה בתגמולים. בה-בעת, נתקשה להסכים עם מסקנה כי קו הגבול המבחין בין גירוש לגירוש הוא קיומו של ליווי חמוש. לדעתנו, השאלה אם גירוש פלוני שקול - או אין הוא שקול - כנגד "תנאים הדומים למעצר" או "שלילת חירות", אין היא תלויה בקיומו של ליווי חמוש דווקא, אלא במיכלול נסיבות הגירוש: אופי צווי הגירוש; ודאות כי אם לא יבצעו את הצו יגורשו בכוח ובכפיה, ובתנאי מעצר או מעין-מעצר, בידי יחידות ממשלה העשויות אף לפגוע בהם; פיקוח רצוף או אקראי שנעשה במהלך הגירוש ואשר יועד להבטיח כי המגורשים אכן נמצאים בדרכם; חשש המגורשים מסטייה מן הנתיב שהוכתב להם; קיומן של בדיקות שנערכו ביעד הגירוש והבטיחו כי המגורשים אכן הגיעו ליעד זה, ובמועד שנקבע לכך; התנהגותה של האוכלוסייה המקומית במהלך הגירוש; אמצעי התחבורה שעמדו לפני המגורשים והתנאים ששררו בהם; נסיבות אלו ועוד כיוצא באלו נסיבות שבמישקלן המצטבר הביאו ל"מאסה קריטית" כדי היותן "תנאים הדומים למעצר". וכך, אם נמצא כי מיכלול הנסיבות מצביע על מיגבלות משמעותיות וחריפות שהושמו על חופש התנועה של המגורשים, נקבע כי חירותם נשללה או כי חיו בתנאים הדומים למעצר. ואילו אם נמצא כי מיכלול הנסיבות מצביע כי חרף הגירוש לא הוטלו מיגבלות משמעותיות על חופש התנועה - לא נזכה את התובעים בתגמולים. נוסיף עוד זאת, שכדי לגבש שלילה של חירות המזכה בתגמולים - או: "חיים בתנאים הדומים למעצר" - אין צורך, לדעתנו, בפיקוח צמוד לאורך כל מסע הגירוש, וכי די בהגבלה משמעותית שהוטלה על חופש התנועה. ומן הכלל אל הפרט 40. הבה ניפנה עתה אל עובדות המקרים שלפנינו, בהתאם לאותה מערכת עובדות משותפת שהיצגנו למעלה בעניינם של יהודי סופיה (לעיל, פיסקאות 10 ו-11). נשאל עצמנו האם יכולים אנו להכריע הכרעה גמורה וסופית בעניינם של העותרים. 41. ואלה עיקרי הנסיבות הידועים לנו: לעת הגירוש נכנס כבר צבא גרמניה לבולגריה; השלטונות הבולגרים מושפעים השפעה חזקה מן הנאצים; נחקקו חוקים שהטילו מיגבלות רבות על היהודים, לרבות חוק שנועד ליישם את החלטות ועידת ואנזה בדבר הפיתרון הסופי; הוקם מיניסטריון שנועד לטפל ביהודים - בראשו אנטישמי ידוע - וחלק מן היהודים נשלח לטרבלינקה; הגירוש בוצע באמצעות צו אישי שהורה ליהודים לעזוב את בתיהם במועד קרוב - בדרך כלל עד שלושה ימים - ולהגיע ליעד הגירוש; היהודים הוגבלו במיטען שניתן להם לקחת עימהם - לרוב עד עשרים ק"ג למשפחה; צו הגירוש היווה גם מיסמך עלייה לרכבת שהובילה את היהודים ליעד הגירוש; הכרטיסים לא יועדו לקווי הרכבת הרגילים אלא לרכבות ייעודיות, ולרוב בקרונות משא של בהמות; יחד-עם-זאת, נראה שהיהודים לא חוייבו לנסוע ברכבת וחלקם הגיע ליעד הגירוש באמצעי תחבורה אחרים; לא היה ליווי חמוש למשפחות מבתיהן עד למקום היעד או עד לתחנת הרכבת; היו בתחנות הרכבת משמרות חמושים שפיקחו על העלאת היהודים ועל הורדתם, אך איננו יודעים האם היו אלה משמרות יעודיים לגירוש או משמרות אקראיים שהיו ממילא ברכבת; במקרים אחדים, יהודים אשר לא צייתו לצו נלקחו מביתם בידי שוטרים או חיילים שליוו אותם בליווי חמוש ממש עד לתחנת הרכבת. 42. בחנו את הנסיבות, הפכנו והפכנו בהן, ונודה כי לדעתנו קרובות הן במאוד לשלילת חירות או ל"חיים בתנאים הדומים למעצר". יחד-עם-זאת, חשים אנו כי מיקצת מן הנתונים החיוניים להכרעה חסרים לנו. כך, בין השאר, איננו יודעים האם היה פיקוח על הגעתם של היהודים למקומות היעד. שכן אם יכולים היו היהודים להימנע מהגיע ליעד הגירוש, אפשר היה בכך כדי להשפיע על המסקנה אם חירותם נשללה מהם, אם לאו. יתר-על-כן: יודעים אנו כי היהודים נדרשו לעזוב את ביתם במועד פלוני, אך איננו יודעים האם נדרשו להגיע ליעד הגירוש במועד אלמוני וכי מטעם זה נדרשו לבחור מסלול מסוים שהגביל את תנועתם. איננו יודעים האם יהודים שבחרו שלא לנוע ברכבת נבדקו בידי משמרות שהגבילו את חופש התנועה שלהם; ועוד ועוד. 43. נתנו דעתנו על העובדות הידועות לנו ועל העובדות שאינן ידועות לנו, ולסוף הגענו לכלל מסקנה כי נתקשה להכריע בשאלה אם סבלו העותרים שלפנינו משלילת חירות. אכן, לעניינם של העותרים שלפנינו יודעים אנו כי היה פיקוח משמרות חמושים הן על העלייה לרכבת בסופיה הן על הירידה מן הרכבת במקום היעד, וכי הנסיעה היתה ברכבת חד-כיוונית שלא איפשרה ירידה מן הרכבת או סטייה מן המסלול שהוכתב מראש ושסיומו ביעד הגירוש. ואולם מתוך שהעובדות אינן מונחות לפנינו בצורה חדה ומדוייקת, נתקשה להפיק מהן מסקנה נחרצת. 44. בנסיבות אלו, ונוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נחזיר את הדיון לרשות המוסמכת, לבחינת כל מקרה ומקרה לגופו בהתאם לעקרונות שהתווינו בפסק-דיננו. סוף דבר 45. אם תישמע דעתי כי-אז נקבל את העתירות, ונחזיר את הדיון לרשות המוסמכת כאמור לעיל. המדינה תשלם לכל אחת מקבוצות העותרים שכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ש"ח. המישנה לנשיא השופטת ד' ביניש: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי המישנה לנשיא מ' חשין. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לפסק-דינו של חברי, המישנה לנשיא מ' חשין. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים לפסק-דינו של חברי המישנה לנשיא מ' חשין. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה לאמור בפסק-דינו של חברי המישנה לנשיא מ' חשין. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: מצרף אני דעתי בהסכמה מלאה לפסק-דינו המקיף והרגיש של חברי המשנה-לנשיא מישאל חשין. לעניין שלילת החרות, גם אני סבור כי אין לקבל את מסקנתו של בית-המשפט הזה בערעור כי המונח "שלילת חרות" מחייב - כתנאי בלעדיו אין - ליווי שוטף וצמוד של משמר חמוש. מסקנה זו - אינה יכולה לעמוד. גם אני מתקשה למצוא הבדל בין גירוש בליווי משמר מזויין לבין ליווי על-ידי משמר שאינו בהכרח מזויין, ובלשונו של חברי המשנה-לנשיא: "בתתי דעתי לאומללים ולאומללות המשרכים ומכתתים רגליהם בדרכים, אתקשה להבחין בין ליווי עויין חמוש לבין ליווי עויין שאינו חמוש". והימים, להזכירנו, ימי אימה, והיבשת כולה - מחנה צלמוות, והסוהרים שולטים בכל, והגירוש - גירוש כפוי בתנאי מעצר הוא לעתים, גם אם טרם הגיע משמר הסוהרים לביתו של מי שנתבקש לעזוב. והכל על-פי הנסיבות כפי שתוארו בפסק דינו של חברי. הריני מסכים איפוא למסקנה הנכוחה אליה הגיע חברי המשנה-לנשיא מ' חשין, לפיה יוחזר הדיון לרשות המוסמכת, למען זו תבחן מחדש, את המקרים השונים, בהתאם לעקרונות שהותוו בפסק-דיננו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: בשעתו הצטרפתי, בהסכמה, לחוות דעתו של המישנה לנשיא (בדימ') ת' אור בסוגיה העומדת להכרעה בדיון הנוסף, ומדעתי לא שיניתי גם לאחר שעיינתי עיין היטב בחוות דעתו של המישנה לנשיא מ' חשין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המישנה לנשיא מ' חשין בניגוד לדעתו החולקת של השופט לוי. ניצולי שואהיהדות