פסק דין השופט ס' ג'ובראן: 1. המשיב 1, מר ניסים פרץ (להלן - פרץ), הינו נכה צה"ל, שבמסגרת שיקומו באמצעות אגף השיקום במשרד הביטחון הומלץ שישמש כמפעיל תחנת דלק מטעמה של המבקשת, פז חברת נפט בע"מ (להלן - פז). במסגרת ההתקשרות נחתמו מספר חוזים: חוזה מסגרת בדבר הקמתה והפעלתה של תחנת התדלוק, חוזה חכירה ראשית, שנחתם בין פרץ למינהל, חוזה חכירת משנה, שנחתם בין המינהל, פרץ ופז, שבמסגרתו רכשה פז את זכויות חכירת המשנה במקרקעי התחנה, והסכם קמעונאי, לפיו פז ממנה את פרץ לקמעונאי מטעמה למכירה ולשיווק של מוצרי נפט של פז, ושל פז בלבד, בתחנה. להסכם הקמעונאי הצטרף כתוספת גם הסכם תנאים מסחריים. יחד עם זאת לא נכנסו ההסכם הקמעונאי והסכם התנאים המסחריים לתוקף, שכן בין פרץ לפז נחתם הסכם נוסף, המכונה הסכם ה"אגורות/ליטר", לפיו הבעלות על מוצרי הנפט נותרת בידי פז, כשפרץ משווק את מוצרי הנפט עבורה, ומקבל עמלה בגין כל כמות ליטרים שמכר. הסכם זה נהג בתחנה ממועד הפעלתה, שנת 1997. 2. בראשית נובמבר 2002 החל פרץ להפר את ההסכמות שבחוזה האגורות/ליטר; הוא נמנע מלהפקיד בחשבונה של פז את התקבולים בגין מכירת מוצרי הנפט וכן החל לשווק בתחנה מוצרי נפט מתחרים. לנוכח מעשיו אלה מיהרה פז והגישה תובענה לבית המשפט המחוזי בחיפה למתן סעדים של צו מניעה, צו עשה, צו הצהרתי ומינוי כונס נכסים להפעלת התחנה, וכן ביקשה פיצול סעדים. עם הגשת התובענה הוגשה גם בקשה במעמד צד אחד למתן צו, שימנע מפרץ לפעול בניגוד להסכם אגורות/ליטר, ובין השאר שימנע ממנו להמשיך לרכוש ולשווק מוצרי נפט, שאינם של פז. 3. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ש. ברלינר) נמנע מלתת סעד במעמד צד אחד ואפשר לפרץ להגיש תשובה. מכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי וכן מחקירת המצהירים בישיבת בית המשפט מיום 13/11/02 עולה התמונה הבאה; בעקבות שיחות שניהל עם נכים משוקמים אחרים, שעבדו מול פז בהתאם להסכם קמעונאי, וכן משיחות שניהל עם עורך דינו, התברר לפרץ, כי הסכם האגורות/ליטר אינו כדאי עבורו ומוטב לו לעבור לפעול על פי ההסכם הקמעונאי, שנחתם והושעה. לאור זאת ובהתאם להסכם פנה פרץ לפז והודיע לה 120 יום מראש על רצונו לעבור להסכם הקמעונאי. בתגובה הפנתה פז את פרץ לסעיף 6 להסכם תנאים מסחריים ולנספח א שלו, לפיהם הפעלת ההסכם הקמעונאי מותנית במתן בטוחה בסך 400,000 ₪ (ובערכים של שנת 2002 דובר בסכום של 500,000 ₪). פרץ, שדרישה זו היתה בלתי אפשרית לביצוע עבורו, החל על דעת עצמו ובאופן חד צדדי לפעול על פי ההסכם הקמעונאי, ועל כן לא העביר את התקבולים לפז. פז בתגובה נמנעה מלספק לו דלקים ומוצרי נפט אחרים. משלא נותרה ברירה בידיו רכש פרץ מוצרי נפט מספקים אחרים ומכרם בתחנתו. לטענת פז, חלק מאותם דלקים שנמכרו בתחנה, תחת הסימן המסחרי שלה, התגלו כבלתי תואמים את התקן הישראלי, בשל מהילתם בחומרים אחרים, ולכן כך ביקשה במסגרת התובענה גם היתר לפיצול סעדים, על מנת שתוכל להיפרע בעתיד מפרץ על הנזקים שהפרות אלו גרמו וגורמות לה, זאת בנוסף לחוב הכספי בסך 300,000 ₪, שחב לה פרץ בגין אי העברת התקבולים. 4. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי, כי שוכנע לכאורה שפרץ מפר את ההסכמים, רוכש דלקם מספקים אחרים ואינו נותן בידי פז את הביטחונות, להם היא זכאית מכוח ההסכמים. יחד עם זאת, נמנע השופט המלומד מלתת סעד זמני, וזאת לאחר ששוכנע, כי מדובר במקרה זה בהסכמים, שהם ביסודם "הסדר כובל" כמשמעות מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים), ועל כן הסיכויים לאכיפתם ולמתן הסעדים המבוקשים בתובענה עצמה אינם גדולים. לשיטתו, ההסכמים יוצרים תלות כמעט מוחלטת של פרץ בפז, שכן הם מחייבים אותו לדלקים שלה בלבד ולמחירון שהיא מכתיבה. השופט הנכבד הסתמך על פסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה בת.א. 1000/95 (מחוזי ירושלים) פז נ' דוד עמוס, שניתן סמוך למועד מתן ההחלטה ואשר דן במערכת הסכמים דומה בין נכה צה"ל לחברת פז וקבע, כי ההסכם הקמעונאי, שהינו זהה להסכם הקמעונאי עליו חתמו פרץ ופז, כולל תניות בלעדיות שמהוות הסדר כובל. על החלטה זו הוגשה הבקשה להרשות לערער. 5. בבקשתה טוענת פז, כי כלל לא היה מקום לדון במסגרת של בקשה לסעד זמני בשאלת ההסדר הכובל, וזאת לאור הנטייה של בתי המשפט לאורך השנים, שלא להיכנס לדיון בטענת הסדר כובל בשלב של הליך ביניים, כאשר קיימות התחייבויות חוזיות ברורות בין הצדדים, אשר הופרו על ידי אחד מהם [ראה ע"א 4933/01 סופר פארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ ואח', תק-על 2001 (2) ,28) וכן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א בת.א. 1048/92 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' קורן ו-91 אח', לא פורסם.]. עוד טוענת פז, כי בית המשפט המחוזי נתן את החלטתו, מבלי שנתן לה הזדמנות נאותה לטעון לסוגיית ההסדר הכובל, שהינה סוגיה משפטית כבדת משקל. החלטת השופט קמא מסתמכת על פסק הדין בעניין עמוס הנ"ל, אולם לא מתייחסת לשורה של פסקי דין אחרים, שנמצאים כיום בשלב של ערעור בפני בית משפט זה, ואשר קובעים, כי אותם הסכמים ממש אינם בגדר הסדר כובל בשל תניית הפטור בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים. פז צירפה לבקשת רשות הערעור כאסמכתאות שורה ארוכה של החלטות בהן מנעו בתי המשפט ממפעילי תחנות תדלוק מלהמשיך ולעשות דין לעצמם, וזאת באמצעות הוצאת צווי מניעה. 6. בתשובתו וגם בטיעון בע"פ לפנינו שב והדגיש המשיב, כי היה גם היה מקום לדון בטענה של הסדר כובל בשלב הביניים, וכי הדבר אף נעשה במספר מקרים. המשיב אף הדגיש את חשיבות ההכרעות בפסק הדין בעניין עמוס ובעיקר את קביעת השופטת פרוקצ'יה, לפיה פז אינה יכולה לחסות תחת הפטור המעוגן בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים. כנגד ההסכם הקמעונאי מלא המשיב טענות כרימון; לשיטתו, מדובר בהסדר כובל מאין כמותו, הן בשל בלעדיות אספקת הדלקים ע"י פז והן בשל המחירון אותו כופה פז על המתקשר. המשיב מדגיש, כי עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים בשאלה של סעד זמני, אשר בית המשפט שלערעור יטה שלא להתערב בה. כמו כן טוען המשיב, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, הן בשל כוחה ועוצמתה של פז, והן מאחר ובמידה וינתן פסק דין לטובתה, תוכל פז להיפרע מהכנסות תחנת הדלק, שממשיך המשיב לנהל. 7. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והערעור הוגש לפי הרשות שניתנה. מקריאת התיק של בית המשפט המחוזי עולה, כי עיקר המחלוקת בין הצדדים נעוץ בשלב זה בסוגיית הבטוחה; פז אינה מתנגדת למעבר של המשיב מהסכם האגורות/ליטר להסכם הקמעונאי אולם לשם כך היא עומדת על דרישתה, שמעוגנת בהסכמים, לקבלת בטוחה בסך 500,000 ₪ . דרישה זו של פז הביאה להפרת הסכם האגורות/ליטר מצד פרץ. פרץ עצמו הגדיר את המחלוקת בתיק בצורה ברורה במסגרת כתב התשובה, שהגיש בבית המשפט המחוזי: "אם כן על זה כל הויכוח: האם על המשיב ליתן לפז בטוחה הולמת, כתנאי לכך שיפעיל את התחנה ככל קמעונאי עצמאי בישראל... וגם אם תאמר שעל המשיבים ליתן בטוחה... - מהי 'בטוחה הולמת'" (ראה סעיף 8 לכתב התשובה), ובהתאם, ניסח את טענותיו לכל אורך כתב התשובה. המשיב אמנם טען גם, כי מערכת ההסכמים הינה הסדר כובל, אולם טענה זו הקדימה את זמנה, הן מאחר והועלתה בהליך של בקשה לסעד ביניים והן משום שבשלב זה עדיין לא ברור איזה הסכם חל על המשיב, האם הסכם האגורות/ליטר או שמא ההסכם הקמעונאי. הלכה היא, כי מתן צו מניעה זמני או סירובו הוא עניין הנתון לשיקול דעתה של הערכאה הראשונה, ובית המשפט היושב בערעור לא בנקל יתערב בשקול דעת זה (ראה רע"א 438/88 יום טוב נ' סלוטקין, תק-על 88(3) 516). אולם, מאחר והנימוק המרכזי שנתן השופט הנכבד לדחיית הבקשה נעוץ בשאלת ההסדר הכובל, אינני רואה מנוס מלהתערב בהחלטה. בבואו לבחון, האם יש מקום למתן סעד של צו מניעה, ישאל עצמו בית המשפט, בין השאר, האם קיימת למבקש "זכות לכאורה". זוהי למעשה שאלה של הסתברות; האם למבקש יש יותר סיכויים לקבל פסק דין מאשר שתביעתו תידחה (ראה ספרו של ד"ר ש' לוין, "תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד", עמ' 161). פז, למעשה, מבקשת בתביעה העיקרית לאכוף את הסכם האגורות/ליטר על המשיב. לכן, השאלה הראשונה שתעמוד להכרעה לפני בית המשפט, שידון בתביעה העיקרית, תהיה, איזה הסכם חל? האם חל ההסכם הקמעונאי, אליו רוצה המשיב לעבור ואף החל לנקוט צעדים חד צדדיים לשם כך, או שמא חל הסכם האגורות/ליטר, כל עוד המשיב לא מקיים את התניה החוזית של מתן בטוחה? פז הוכיחה מערכת חוזית תקפה וכן הוכיחה הפרה, וזאת קבע גם השופט הנכבד קמא. המשיב, לעומת זאת, לא העלה בשלב זה טענת הגנה משפטית, אשר תתמודד עם תניית הבטוחה, שעליו להמציא בהתאם להתחייבות החוזית. טענות של איפה ואיפה שנוהגת פז עם מפעילי תחנות דלק אחרים או הצעת תחליף לבטוחה, כבודן במקומן מונח, אך הן אינן מהוות תשובה משפטית לשאלה שבמחלוקת. יתכן שבמסגרת התביעה העיקרית יוכלו הצדדים להגיע להסדר סביב דרישת הבטוחה ויתכן גם שיעלו טענות או עובדות חדשות, אשר יכריעו את הכף לכאן או לכאן. כרגע, בשלב הלכאורי בלבד, נראה שקביעה, לפיה הסכם האגורות/ליטר הוא ההסכם החל, הינה מסתברת יותר. אם אכן יוחלט כך לבסוף, עשויה אז לעלות השאלה, האם אין בהסכם האגורות/ליטר תניות המאפיינות הסדר כובל? בית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו למערכת ההסכמים בכללותה כמהווה הסדר כובל ולא פירט מה הם הסעיפים וההסכמים, אשר הביאוהו למסקנה זו. כאמור, השופט הנכבד סמך ידו על פסק הדין בעניין עמוס, אולם שם ניתחה השופטת פרוקצ'יה את סעיפי ההסכם הקמעונאי. ניתוח הסכם האגורות/ליטר דרך הפריזמה של דיני ההגבלים העסקיים טרם נעשה, אם כן, במסגרת התיק שלפנינו. בענייננו, בית המשפט המחוזי, בשקלו האם ליתן סעד זמני, ייחס חשיבות מכרעת לקביעה, כי מדובר בהסכמים, שהם ביסודם הסדר כובל, בהסתמך על פסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה האמור. נראה, כי ייתכנו נסיבות, בהן הליך ביניים, שהינו מטבעו הליך קצר ומצומצם היקף, איננו המסגרת המתאימה לדון בשאלת ההסדר הכובל, שהינה שאלה משפטית נכבדה, המצריכה ניתוח משפטי מעמיק, וזאת גם אם דיון מסוג זה ייערך בסופו של יום במסגרת התביעה העיקרית (ראו רע"א 4933/01 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' חברת קניון אדומים בע"מ, תק-על 2001 (2) 28; המ' (ת"א) 15080/96 פז חברת נפט בע"מ נ' רשקס ואח' (לא פורסם)). אולם נראה, כי מאחר ומבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכותה הקנויה לו לכאורה, ובית המשפט רשאי לבדוק ולשקול אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים - השיקול אם מדובר בהסדר כובל אם לאו, לרוב עשוי להשפיע על ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני (ראו רע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' גבי א.ג.ר. שותפות לבנין, פ"ד מט (1) 730, 736), שכן השאלה אם בהסדר כובל עסקינן אם לאו הינה שאלה משפטית נכבדה ומורכבת, המצריכה ניתוח משפטי מעמיק ואשר יש לה פנים לכאן ולכאן. הוא הדין במקרה שלפנינו. בענייננו, השאלה האם בהסדר כובל עסקינן אם לאו אינה ברורה. שכן, קיימים אף תיקים דומים לתיק זה שלפנינו, אשר התבררו בבתי המשפט המחוזיים, בהם ניתנו פסקי-דין סותרים בנוגע לשאלה זו. פסק-הדין בעניין פז נ' דוד עמוס שניתן על-ידי כב' השופטת פרוקצ'יה בבית המשפט המחוזי בירושלים, ואשר עליו התבססה ההחלטה נשוא בקשה זו, הינו רק אחד מתוך חמישה פסקי-הדין שניתנו בעניין זה בבתי המשפט המחוזיים באותה הסוגיה, כאשר בארבעת פסקי-הדין האחרים נקבע, כי המערכת החוזית אינה בגדר הסדר כובל. ארבעת פסקי הדין האמורים, הינם: ת.א. 8/97 פדל נ' סונול ישראל בע"מ, שניתן על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו; ת.א. 519/93 פז חברת נפט בע"מ נ' כספי, שניתן על-ידי כב' השופט מ' טלגם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו; ת.א. 1642/99, 1595/99 פז חברת נפט בע"מ נ' שרלין, שניתן על-ידי כב' השופט א' בן-זמרה בבית המשפט המחוזי בירושלים וכן ת.א. 10821/97, 1038/98, 788/99 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, שניתן על-ידי כב' השופטת ר' חפרי וינוגרדוב בבית המשפט המחוזי בחיפה. על פסקי-הדין הסותרים הוגשו ערעורים לבית משפט זה, אשר כיום הם עומדים ותלויים בשאלה זו, שטרם הוכרעה. ברור, איפוא, כי אין זה המקום להידרש לשאלה זו. דיון מסוג זה ייערך בסופו של יום במסגרת הערעורים העומדים ותלויים בבית משפט זה. לפיכך נראה, כי במקרה דנן, לא היה מקום ליתן משקל מכריע לקביעה, כי מדובר בהסדר כובל, בהתבסס על פסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה, בהתעלם מארבעת פסקי-הדין האחרים, אשר קבעו אחרת, כאמור. לסיכום, סבורני כי הנדבך המרכזי עליו נשענת החלטתו של בית המשפט המחוזי, הלא הוא סוגיית ההסדר הכובל, איננו יכול להישאר על כנו. כמו כן נראה, כי לפז יש "זכות לכאורה" במסגרת תביעתה העיקרית. יחד עם זאת, בטרם ייעתר בית המשפט לבקשת סעד זמני בהליך ביניים ישקול גם שיקולים של מאזן נוחות ויבדוק את הנזק שיגרם למבקש הסעד אם לא יינתן הסעד הזמני אל מול הנזק שיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. כן יביא בית המשפט בחשבון את הנזק שעלול להיגרם לצד שלישי. במסגרת החלטתו הביא בית המשפט המחוזי בחשבון שיקולים של מאזן נוחות וסבר שמאזן זה נוטה לטובת המשיב. יחד עם זאת מההחלטה עולה, כי שיקולים אלה לא נשקלו במנותק מסוגיית ההסדר הכובל אלא דווקא נקשרו בה. על כן אין בידינו לקבוע בוודאות, כי מסקנתו של בית המשפט קמא בעניין מאזן הנוחות עומדת על רגליה באופן עצמאי ושאינו קשור לשיקולי ההסדר הכובל. כעת השאלה הנשאלת הינה, האם לאור הנתונים שבפניו, יישאר בית המשפט המחוזי בדעתו, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב. על מנת לקבל מענה הולם לשאלה זו הייתי מציע לחברי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיבדוק בשנית סוגיה זו - אם יקבע, כי גם לאחר שקילה נוספת, ומבלי שהתחשב בשאלת ההסדר הכובל, עדיין הננו סבור, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב, הרי שיש להשאיר את התוצאה האופרטיבית על כנה, דהיינו להימנע מלהורות על מתן הסעדים להם עתרה פז. לעומת זאת, אם ישתכנע, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת פז, או אז יהיה מקום לשנות את התוצאה האופרטיבית ולהיעתר לבקשת פז להורות על השבת המצב לקדמותו בדרך שתראה לבית המשפט הולמת בהתחשב בנסיבות שלפניו. בנסיבות העניין כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט המשנה לנשיא ת' אור: אני מצטרף למסקנתו של חברי, השופט ג'ובראן, שהמבקשת הוכיחה זכות לכאורה לקבלת הסעד המבוקש על ידה. מבלי להכריע בדבר, נראה לי שבשלב זה של בחינת קיום זכות לכאורה למבקשת, ניתן לצאת מהנחה שבנסיבות המקרה חל בענייננו הפטור אשר בסעיף 3(3) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ה-1980. על פי סעיף זה, לא יחשב כהסדר כובל "הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות בסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין". על רקע זה ועל רקע האמור בהסכם שבין הצדדים, הוכחה הזכות לכאורה. כמובן, שאין בקביעה זו לכאורה כדי לקשור את מי מהצדדים בהליך העיקרי בו יכריע בית המשפט בעניין לאחר שמיעת הראיות והטענות. בנסיבות אלה, ראוי להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בשאלת מאזן הנוחיות, ובנושא זה אני מצטרף לאמור בפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן. המשנה לנשיא הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן וכן לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא אור. ה נ ש י א הוחלט כאמור, בפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן. חוזהתחנת דלקדלק