פ ס ק - ד י ן הנשיא מ' שמגר: 1. לפנינו ערעורים על החלטה ופסק-דין חלקי של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר קבע, כי בתקופה הרלוואנטית היה קיים הסדר כובל, לפיו כל חברות הגז השליטו מחיר אחיד בפרקציות הנוגעות למחיר הגז לסוכן, לבעל תחנת מילוי, ולמפיץ - כל זאת מעבר לקו הירוק, וכי מכל זווית ראייה אפשרית ולפי כל פירוש הגיוני אפשרי של החוק, המדינה לא הייתה צד להסדר הנטען. 2. כפי שעולה מפסק-דינו של בית המשפט קמא, נמצא במוקד הערעורים שלפנינו הסדר, לפיו קבעה המדינה, מעת לעת, מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957, מחיר מקסימלי לגז שסופק לצרכן. כן דאגה המדינה להקמת "קרן השוואה" שנשאה בהפסד, במידה שעלות אספקת הגז לצרכן הייתה גבוהה מהמחיר המקסימלי (כאשר בתוך עלות זו נכלל גם הרווח לחברות הגז), אך גם נהנתה מהרווח, במידה שהעלות הנ"ל הייתה נמוכה ממחיר האספקה לצרכן. קביעת העלויות - "המחיר הראוי" בלשונו של בית המשפט המחוזי - נעשתה על-ידי המדינה על יסוד נתונים, שקיבלה מחברת פזגז, חברה לשיווק בע"מ (המערערת בע"א 2813/90; להלן - פזגז), לגבי "העלויות של כל המרכיבים הצריכים לעניין, החל מרכישת הגז מחברות הדלק ועד למכירתו לצרכן. מרכיבים אלו כללו הובלה, אחסנה, שמירה, ביטוח, מילוי ומרכיבים רבים אחרים", והם כונו בשם פרקציות. חשוב להדגיש, כי קביעת המחיר הראוי נעשתה על-ידי המדינה, לאחר בחינת הנתונים שסיפקה לה פזגז, והסכמתה או אי-הסכמתה לנתונים אלו, כולם או מקצתם. כפי שציין בית המשפט קמא - "ההסדר הזה קיבל במהלך השנים את השם' הסדר מבנה המחיר', והטבלה, שכללה הן את מחירי הפרקציות והן את' תחתית השורה' , הוא' המחיר הראוי', נקראה בשם' טבלת מבנה המחיר' . הסדר מבנה המחיר וטבלת מבנה המחיר כללו גם את מחירי הפרקציות ואת' המחיר הראוי' ככל שהם מתייחסים לשטחי יו"ש ועזה. אלה צורפו לטבלת מבנה המחיר' הישראלית' ". 3. מר קיסין והחברה שבשליטתו (המשיבים השני והשלישית) היו בתקופה הרלוואנטית סוכניה של פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ (המערערת בע"א 2768/90; להלן - פטרולגז) באזור יהודה ושומרון ומזרח ירושלים, ובתמורה להפצת הגז זכו לעמלות שונות. בתביעה כספית שהגישו נגד פזגז, פטרולגז והמדינה, טענו הסוכנים, בין היתר, כי המדינה וחברות הגז השונות הסכימו, בין מפורשות ובין מכללא, שהחברות תאמצנה את הפרקציות הקבועות בטבלת מבנה המחיר, באופן שכל הפונקציונרים הנכללים בפרקציות, וביניהם המשיבים השני והשלישית, שהם בעלי תחנת מילוי גז לשטחים, יקבלו אותה תמורה. הסדר זה היה, לטענת הסוכנים, הסדר כובל, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959 (להלן - החוק), שהוא החל בענייננו. בית המשפט קמא קבע בהחלטה, כי בתקופה הנ"ל היה קיים הסדר כובל, ובפסק-דין חלקי קבע, כי המדינה לא הייתה צד לאותו הסדר. 4. אין צורך לדון עתה בהחלטה הנוגעת לשאלת קיומו של הסדר כובל, שכן מקובלת עלי תוצאת פסק הדין החלקי, לפיה המדינה איננה צד להסדר הכובל. ברם, לצורך הדיון בשאלה זו אצא מתוך הנחה, שאכן היה הסדר כובל בין המערערות. 5. לפי סעיף 2 לחוק, "הסדר כובל הוא הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים הבא להגביל במפורש או מכללא את אחד הצדדים להסדר באחד הענינים המנויים להלן לגבי מצרך או לגבי שירות...". עסק כולל "כל עיסוק בייצור מצרכים, בהספקתם או ברכישתם, וכל שירות". הפסיקה אינה מחייבת שהעסק ינוהל לשם הפקת רווחים (מ' בורנובסקי, פיקוח פרטי על הגבלים עסקיים בישראל (עבודת דוקטורט, תשמ"ב) 61 והאסמכתאות שם). שתי גישות פרשניות אפשריות קיימות למונח "מנהל עסקים". האחת מצמצמת, והיא הגישה שננקטה בע"א 1[ 626/70], בעמ' 833, לפיה מנהל עסקים שבסעיף 2 לחוק הוא מי שמנהל בעצמו עסק, להבדיל ממי שמעמיד לרשות אחר את שירותיו של בעל עסק אחר. גישה זו משמעותה, ש"על ההגבלה להיות בתחום העסקים של צד להסדר. מקום שההגבלה חלה בתחום עיסוק נלווה או משני - וכאשר העיסוק מבוצע בידי אחרים בקשר לעסקי צד להסדר - לא ייחשב הדבר כבילה" (ראה: מ' בורנובסקי, "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה - חדש ואין חדש" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) 128 ,125). הגישה האחרת, שהוצעה על-ידי ד"ר בורנובסקי במאמרו הנ"ל, היא מרחיבה, ולפיה אין בהכרח מקום לזהות בין העסק או השירות המתנהל לבין העסק או השירות שאליו מתייחסת הכבילה, אם כי יש לשים לב, שעדיין נדרש שהצד יהיה מנהל עסקים כלשהם. פרשנות דומה ניתנה לסעיף המקביל באנגליה (סעיף 1(6) ל- RESTRICTIVE 6591, TRADE PRACTICES ACT ; ראה בורנובסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 129). מקובל עלי, כי לשון החוק עצמו מלמדת על כך שהפרשנות הרחבה היא הנכונה. סעיף 2 קובע, כי הסדר כובל הוא הסדר המגביל את אחד הצדדים באחד העניינים המנויים בו, כאשר סעיף קטן (3) מפרט במיוחד את "העיסוק". אם כוונת המחוקק הייתה, כי ההסדר הכובל יהיה אך ורק בתחום העיסוק של הצד לו, מדוע חזר וציין זאת בסעיף קטן (3) (וראה גם בורנובסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 129). חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, שבו הוספה הוראה כללית לפיה כל הסדר שיש בו מניעה או הפחתה של תחרות ייחשב הסדר כובל (סעיף 2(א)), מאשש עמדה זו, בהדגישו את הפגיעה בתחרות הנובעת מהסדרים כובלים ולאו דווקא את הקשר בין עסוקם של הצדדים לבין העיסוק "המוגבל" (ראה גם דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ד-1983). גם מטרת החוק עולה בקנה אחד עם הפרשנות הרחבה, שהרי החוק נועד להגן על כלל הציבור. כפי שהגדיר זאת בכנסת שר האוצר דאז, ל' אשכול - "המטרה היסודית של הצעת חוק ההגבלים העיסקיים, התשי"ח-1957... היא למנוע אנשי עסק, יצרנים או משווקים של סחורות ושל שירותים מנטיות של התחמקות מגורם ההתחרות - אם ישנן נטיות כאלה - כיוון שלדעת הכל גורם ההתחרות פועל במרבית ענפי המשק לטובת הכלל..." (ד"כ 23 (תשי"ח) 319). שכן - "כתוצאה מקארטליזציה יתרה במשק יש חשש לאיכות ירודה של התוצרת, להוצאות ייצור גבוהות ולפיכך למחירי תוצרת גבוהים לצרכן - תוצאות שעלולות לחבל ואף מחבלות במאמץ לחסן יותר ויותר את כלכלת מדינתנו" (שם, בעמ' 320). בהתאם, אין נפקא מינה, אם ההסדר הכובל עניינו בתחום עיסוקו העיקרי של הצד לו אם לאו. הסדר כובל אפשר שיגביל בעל עסק שלא בתחום עסוקו העיקרי, ועם זאת יפגע במבנה התחרות ובטובת הכלל. כל עוד מדובר בגוף עסקי, שהוא מנהל עסקים, להבדיל למשל מגוף צרכני, אפשר שייכנס בגדר הסעיף, ובלבד שיתקיימו שאר התנאים שבו (ראה בורנובסקי, במאמרו הנ"ל, בעמ' 130). 6. אולם, גם אם נפנה לגישה המיטיבה עם המערערות (היא הגישה המרחיבה), לא תיתפס המדינה בתחומי סעיף 2 לחוק, שכן בפעולתה במשק הגז לא ניהלה המדינה עסקים כלל וכלל. המדינה פעלה בענייננו בתפקידה השלטוני מתוך מגמה להגשים מטרותיו של חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, המכשיר, בין השאר, פעולות החיוניות לקיום אספקה סדירה או שירותים סדירים לקיום יציבות של מחירי מצרכים או של שכר שירותים. בבג"צ 2[ 344/89], בעמ' 464, ציינתי, כי לאור ההגדרות שבסעיפים 2 ו 3 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, "המטרה של קיום אספקה סדירה חובקת בתוכה נושאים המבטאים מילוי וסיפוק צרכים החיוניים לחיים התקינים של האוכלוסיה הכללית". אמנם, אין להתיר לרשות המבצעת להפעיל את הוראות חוק הפיקוח - ללא הגבלה ותיחום - לגבי כל נושא כלכלי שמבקשים להסדירו, אולם, אספקת גז תקינה, במחירים קבועים, נכנסת, לפי מהותה, בגדר הפעולות החיוניות, הדורשות הסדרה לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים. היסוד לפעולתה של המדינה היה הצורך בקביעת מחיר מירבי, ומרגע שנקבע מחיר זה, עלתה האפשרות של סובסידיה או של גביית היטלים, כאשר העלויות של חברות הגז גבוהות או נמוכות ממחיר זה, בהתאמה. כדבריו של בית המשפט קמא: "העיסוק של המדינה בהכנת טבלת מבנה המחיר ובהעברתו לידיעת חברות הגז, היה בעשיית חשבון 'בינה לבינה' , באיזה גובה יהיה ההיטל שיוטל... או לחלופין כמה מענק ליתן לחברות הגז, כדי שהם יוכלו, להערכת המדינה (או תוך הסכם עם חברות הגז, לפי המקרה), למכור את הגז לצרכן ב'מחיר המירבי'". פעולתה של המדינה הייתה פעולה שלטונית, שמיקומה במשפט הציבורי. אכן בידוע הוא, כי "הממשל יכול להופיע פעם בדמות של מבצע פעולות בעלות אופי שלטוני מובהק ופעם בדמות של בעל רכוש או עסק העוסק בפעולות רכושניות, מסחריות או עסקאות גרידא, ולעיתים עשוי הוא להופיע חליפות בדמות זו או זו אף באותו ענין בשלביו או בפרטיו השונים" (בג"צ 3[ 292/61], בעמ' 29). לא ניתן לומר, בענייננו, כי המדינה עסקה בפעולה מסחרית. פעולתה הייתה פעולה בעלת אופי שלטוני, שמטרתה ברורה, והיא השמירה על מחיר מירבי לגז לצרכן. התערבותה של המדינה בפתרון סכסוכים שונים שהתעוררו במערכת המורכבת של אספקת גז, אף אם עלתה כדי הסכם עם בעלי פרקציות כלשהן, לא הייתה פעולה מסחרית, כי אם פעולה שלטונית, שמטרתה, במקרה ספציפי זה או אחר, להגן על אינטרסים שונים של סקטורים שונים, מתוך ראייה כוללת של הצורך באספקת גז לרחבי המדינה, לרבות לשטחי יהודה ושומרון ועזה (ראה גם: ע"א 4[ 265/85]; בג"צ 5[ 2141/91]). מעניין לציין בהקשר זה, כי גם בארצות-הברית נקבע, כי חוקי ה-ANTITRUST אינם חלים על המדינה. ההלכה הקובעת לעניין זה היא הלכת [6[ )3491( PARKER V. BROWN, בה נאמר, בעמ' 351-350: WE FIND NOTHING IN THE LANGUAGE OF THE SHERMAN ACT OR IN ITS HISTORY" WHICH SUGGESTS THAT ITS PURPOSE WAS TO RESTRAIN A STATE OR ITS OFFICERS OR AGENTS FROM ACTIVITIES DIRECTED BY ITS LEGISLATURE. IN A DUAL SYSTEM OF ,GOVERNMENT IN WHICH, UNDER THE CONSTITUTION, THE STATES ARE SOVEREIGN ,SAVE ONLY AS CONGRESS MAY CONSTITUTIONALLY SUBTRACT FROM THEIR AUTHORITY AN UNEXPRESSED PURPOSE TO NULLIFY A STATE'S CONTROL OVER ITS OFFICERS AND .AGENTS IS NOT LIGHTLY TO BE ATTRIBUTED TO CONGRESS THE SHERMAN ACT MAKES NO MENTION OF THE STATE AS SUCH, AND GIVES NO HINT THAT IT WAS INTENDED TO RESTRAIN STATE ACTION OR OFFICIAL ACTION DIRECTED BY A STATE... CONCLUSIONS DERIVED NOT FROM THE LITERAL MEANING OF THE WORDS 'PERSON' AND 'CORPORATION' BUT FROM THE PURPOSE, THE SUBJECT ." MATTER, THE CONTEXT AND THE LEGISLATIVE HISTORY OF THE STATUTE ראה בהקשר זה גם: 16 NOTE ,1 U.S.C.A., SECTION 51 ,THE SHERMAN ACT . המשפט האנגלי נוקט דרך דומה בכל הקשור לתחולת חוקי ה - RESTRAINT OF TRADE , ומעניק למדינה הגנה, הנובעת למעשה מהפררוגטיבה של הכתר. סעיף 28 ל-6791 ,RESTRICTIVE TRADE PRACTICES ACT קובע מפורשות: THIS ACT DOES NOT APPLY TO AN AGREEMENT WHICH IS EXPRESSLY)1)" AUTHORISED BY AN ENACTNNENT OR BY ANY SCHEME, ORDER OR OTHER ."INSTRUMENT MADE UNDER AN ENACTMENT, ראה גם סעיף 1(8) לחוק משנת 1956, מקורו של החוק בארץ. הפסיקה אף הרחיבה זאת בקובעה: "DOES NOT BIND THE CROWN 6591 ,THE RESTRICTIVE TRADE PRACTICES ACT..." .(403 AT ,]7[ )3691( .RE AUTOMATIC TELEPHONE ETC) 7. מאותם טעמים אין לראות במדינה כ"מי שיש לו ענין בהסדר" הכובל לפי סעיף 12 לחוק, וזאת גם אם נצא מתוך הנחה, לטובת המערערות, כי "צד" לעניין סעיף 12 אינו חייב להיות מנהל עסקים, בדומה לסעיף 2. זו גם הפרשנות הראויה לסעיף 12, שכן אין להניח למי שנהנה מקיומו של הסדר כובל להתחמק מאחריות, בין אם הוא מנהל עסקים ובין אם לאו. יתר-על-כן, פרשנות רחבה זו תתיישב גם עם הפרשנות המרחיבה המוצעת לסעיף 2 עצמו, כשבשני המקרים המטרה העומדת ביסוד הפרשנות היא למנוע ככל האפשר קיומם של הסדרים כובלים, שהרי זו מטרתו של החוק. ואולם גם אם אין נדרש שהצד להסכם לפי סעיף 12 יהיה מנהל עסקים, ברור, שבהיות המדינה פועלת בכשירותה השלטונית, אין ניתן לומר שהיא נופלת בגדרו של סעיף 12 לחוק, בין כמי שיש לו עניין בהסדר ובין כמי שהיה אחראי לפעולה על פיו. 8. סיכומו של דבר הוא, שלא ניתן לראות במדינה, בפעולתה השלטונית, צד להסדר כובל. אין במסקנתי זו כדי לבחון הצדקתה של פעולה זו. לכאורה, היה טעם לפגם בעובדה שהמדינה ידעה על המתרחש במשק הגז ולא עשתה דבר למניעת התוצאות הקרטליות האפשריות. פגם מסוג זה, אם קיים, עשוי היה להוות בשעתו עילה להתערבות בג"צ, אך לא זה ההליך שלפנינו. כאמור, משהכרעתי, כי אין המדינה צד להסדר הכובל, אינני רואה צורך להיזקק לשאלה, אם קיים הסדר כובל אם לאו. זאת משום שפסק הדין החלקי ניתן בקשר ליחסים שבין הסוכן והנתבעת השלישית - מדינת ישראל - ודחיית התביעה נגד המדינה, ואילו כל הקשור ליחסים שבין הסוכן והנתבעות הראשונה והשנייה - חברות הגז - וכן ההחלטה על קיום הסדר כובל הם נושא להחלטה אחרת ולא פסק-דין חלקי (ראה החלטת בית המשפט קמא מיום 23.5.90 בעניין בקשה להבהרה מטעם המערערות). המערערות הגישו ערעור על פסק הדין החלקי ולא ביקשו ליתן להן רשות לערער על ההחלטה ה אחרת, לצדדים נשמרת הזכות לערער על ההחלטה האחרת, אם יבחרו לערער על פסק הדין הסופי, לכשיינתן. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי להמשך הדיון. בנסיבות העניין, אינני רואה מקום לפסיקת הוצאות. השופט א' גולדברג: אני מסכים. השופט י' מלץ: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא. דיני חברותהגבלים עסקייםהסדר כובל