החלטה ביום 30.03.04 קבע הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "הממונה"), בהתאם לסמכותו לפי סעיפים 43(א)(1) ו- 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים"), כי ההסדרים בדבר הקמתה ופעילותה של אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ (להלן: "אקו"ם"), שהינה תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים, הם הסדרים כובלים, המבססים לה מעמד של בעלת מונופולין בחמישה שווקים: 1. ניהול של זכות השידור ביצירות מוסיקליות לרבות אספקת רשיונות שימוש בה. 2. ניהול של זכות הביצוע הפומבי ביצירות מוסיקליות לרבות אספקת רשיונות שימוש בה. 3. ניהול של זכות ההעתקה ביצירות מוסיקליות לרבות אספקת רשיונות שימוש בה. 4. ניהול של זכות ההקלטה ביצירות מוסיקליות לרבות אספקת רשיונות שימוש בה. 5. ניהול של זכות הסינכרוניזציה ביצירות מוסיקליות לרבות אספקת רשיונות שימוש בה. הממונה הודיע בהחלטה זו, כי רשות ההגבלים העסקיים תימנע מאכיפת הוראות חוק ההגבלים העסקיים על אקו"ם לתקופה של 60 יום ממועד ההחלטה, וזאת על-מנת שאקו"ם תוכל לפנות לבית הדין להגבלים עסקיים (להלן: "בית הדין") בבקשה לאישור הסדר כובל וקבלת היתר זמני. על-פי סעיף 43(ה) לחוק ההגבלים, קביעה זו של הממונה היא ראיה לכאורה לנקבע בה, בכל הליך משפטי. על-פי סעיף 43(ג) לחוק ההגבלים לאקו"ם זכות ערר על החלטה זו של הממונה לבית הדין תוך 30 יום ממועד נתינתה. אקו"ם פנתה לבית הדין ביום 22.04.04 בבקשה להארכת המועד להגשת ערר, בהסכמת הממונה, וניתנה לה ארכה כבקשתה עד ליום 30.05.04. עד יום 30.05.04 לא הוגש ערר. גם לא הוגשה בקשה נוספת להארכת המועד. אקו"ם אף לא הגישה בקשה לאישור הסדר כובל ובקשה להיתר זמני בצידה. הבקשה שהוגשה ביום 30.05.04 היא למתן צו ביניים שיתלה את תוקפה של החלטת הממונה עד למתן החלטה בערר "שעתידה המבקשת להגיש בימים הקרובים" וכן בקשה לצו ארעי זהה, עד מועד הדיון. ניתן על ידי צו ארעי כמבוקש תוך קביעת מועד לדיון ביום 31.05.04. לאחר שמיעת טענות קצרה והשלמת טיעונים בכתב, הגעתי למסקנה כי יש לבטל את הצו הארעי שניתן על ידי, והצו הארעי בטל בזה. להלן נימוקיי. בקשת אקו"ם לבית הדין נסמכת על סעיף 36 לחוק ההגבלים הקובע: "בכל עניין שהובא לפני בית הדין או לפני אב בית הדין, רשאי בית הדין או אב בית הדין להוציא צו ביניים, אם מצאו כי מן הראוי לעשות כן בנסיבות העניין". דא עקא, אין בפני בית הדין הליך עיקרי כל שהוא. באי כוחה של אקו"ם מבקשים ללמוד גזירה שווה מתקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1989, הקובעת כי: "בית המשפט רשאי ליתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בתוך מועד אחר, שקבע בית המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו". דא עקא, מעבר לעובדה שאין הוראה דומה בחוק ההגבלים (או בתקנות שהותקנו מכוחו) כמו גם בחוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב-1992, אין ללמוד גזירה שווה לענייננו זאת בשל העובדה שקביעת הממונה לפי סעיף 43(א)(1) היא החלטה בעלת אופי הצהרתי וראייתי, וכפי שנאמר על ידי בית הדין בבקשה 40/98 בעניין תנובה ואח' נ' הממונה (לא פורסם): "... מדובר בקביעה דקלרטיבית שאינה מחייבת את המבקשות בעשיית מעשה ואינה משנה את המצב המשפטי הקיים אלא רק מצהירה על קיומו". (ראו גם ע"א 3603/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' דלק, פ"ד מט(5) 423 426-427). למעשה, סעיף זה בא לשנות את המצב שהיה קיים ערב חקיקתו, לפיו הדרך לבירור השאלה האם בהסדר כובל עסקינן, דרשה את ניהולו של הליך פלילי. עתה, בסמכותו של הממונה לקבוע האם אכן מדובר בהסדר כובל, כאשר קביעה זו, כאמור, אך מצהירה על המצב המשפטי הקיים (ראו דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, הצעת חוק מס' 1647, התשמ"ד בעמ' 59-60). סעד זמני מטרתו להבטיח את מימוש זכותו של התובע במשפט. בשל אופייה ההצהרתי של קביעת הממונה, אין מקום למתן סעד זמני אשר יתלה את תוקפה של הקביעה (השוו ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמ' 578). וכבר נאמר בע"א 3603/95 הנ"ל, בעמ' 426 (מול ד'-ה') מפי כבוד המשנה לנשיא השופט ש' לוין: "אין מקום ליתן צו ביניים בהליכי ערר על החלטת הממונה שניתנה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק הואיל ואין בו כדי להבטיח מימושו של ההליך העיקרי. כלל הוא שאין מקום ליתן צו זמני (או צו ביניים אחר) אלא בצמוד לתובעה שהוא בא לשרת". לטענת אקו"ם סיכוייה בערר טובים. אלא מאי - אין ערר. לטענת אקו"ם החלטת הממונה גורמת לרמיסת זכויות היוצרים, ופגיעתה היא "פגיעה רעה, רעה וקשה" (סעיף 25 לבקשה). התוצאה היא, לסברת אקו"ם, כי אין היא יכולה לאכוף את זכויות היוצרים של החברים בה, על אלה הרומסים זכויות כאלה. אכן, לכאורה התוצאה של הכרזת הממונה היא קשה לאקו"ם, יחד עם זאת, יש מזור לבעיה הקשה והיא פניה בבקשה לבית הדין בערר ולחילופין (ומבלי להודות) לבקשה לאישור הסדר כובל ובצידה פניה להיתר זמני על פי סעיף 13 לחוק ההגבלים. מתן היתר זמני מחייב המלצת הממונה. מתברר כי נוהל בין הצדדים מו"מ לתנאים בהם יסכים הממונה להמליץ על היתר זמני, אלא שאקו"ם סברה כי התנאים אשר הממונה מעמיד הינם קשים מדי. ואולם, כוונת המחוקק בחוקקו את סעיף 13 הינה ברורה. בנוסף לשיקול של טובת הציבור שעל בית הדין לשקול, יש צורך בהמלצת הממונה. לבית הדין אין סמכות לחייב את הממונה להקל בתנאים הנדרשים על ידו כתנאי להמלצה. אם סבורה אקו"ם כי התנאים אותם דורש הממונה, אינם סבירים, הפתרון הוא פניה לבית המשפט הגבוה לצדק. אין לבית הדין סמכות להתערב בהחלטה. מאז הכרזת הממונה ועד לפניית אקו"ם בבקשות נשוא ההחלטה חלפו 60 יום. ראוי היה שאקו"ם תפעל בהקדם לקבלת היתר זמני, גם אם אינה מודה בכך שהיא פועלת על-פי הסדר כובל, והדברים ידועים. אני ערה לכך שמאחורי אקו"ם כגוף עומדים אלפי יוצרים. לו רק בשל כך מן הראוי היה שאקו"ם תפעל בהקדם על-מנת שעניינה יובא כעניין עיקרי (ולא צו ביניים), בפני בית הדין. מהנימוקים המפורטים לעיל הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה למתן צו ארעי, ואף לצו ביניים, כל עוד אין עניין עיקרי תלוי ועומד בפני בית הדין. דיני חברותזכויות מבצעים ומשדריםהגבלים עסקיים