פגמים במכרז

לעניין פסילת הצעה במכרז בשל אי עמידה בתנאי מתנאיו, בכלל זה תנאי סף, מבחינה הפסיקה בין פגם מהותי לפגם טכני. פגם מהותי שנפל בהצעה מחייב בד"כ פסילת הצעה זאת גם אם נעשה בתום לב ובהגינות, בעוד שפגם טכני אינו פוסל בדרך כלל את ההצעה אלא אם נעשה בחוסר תום לב. ועדת מכרזים רשאית לפסול הצעה גם בשל פגם טכני אולם עד שתעשה כן עליה לשקול את מהות הפגם, את השפעת הפגם על טיב ההצעה ובהירותה ואת הרקע להווצרות הפגם. בדקה ומצאה כי הפגם אינו משמעותי, נטול כל השפעה על טיב ההצעה ובהירותה ונבע משגגה בתום לב, מן הראוי כי תאפשר לתקן את הפגם ובמקרים מתאימים תוכל אף למחול עליו. פסילת הצעה בשל פגם טכני כזה עשויה להיפסל על ידי בית המשפט בשל חריגה ממתחם הסבירות. אין אבחנה חד משמעית בפסיקה מהו פגם מהותי ומהו פגם טכני, אך כך או כך ולפי כל הגדרה, מקילה כמחמירה, כאשר הפגם פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ההצעה או המכרז הנגועים בפגם יפסלו ואין אפשרות לתקנם בדיעבד. לעומת זאת, כאשר הפגם אינו פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים יגבר שיקול היעילות וטובת הכלל העומד גם הוא בבסיס המכרזים וניתן יהיה לתקן את ההצעה כך שניתן יהיה לבחור בהצעה הטובה ביותר. דוקטרינה זו באה לידי ביטוי בתקנה 20 (ג) לתקנות חובת המכרזים התשמ"ג - 1993 המתירה לועדת המכרזים לאפשר תיקון בהצעה או לתקן את ההצעה בעצמה במידה ותום ליבו של המשתתף ברור על סמך ראיות חיצוניות ותיקונה של הטעות אינו נותן למשתתף יתרון בלתי הוגן על פני משתתפים אחרים. לדוגמא, לכתב ערבות המצורף למכרז יש שתי מטרות: האחת, להצביע על רצינות המשתתף במכרז. והשניה, מתן אפשרות מימוש קל בידי המשיב במקרה של חזרה מהצעה. לכן במידה והערבות המוגשת לא מקיימת תנאים אלו יש לפסול את ההצעה. בית המשפט פסק כי עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר מידות תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע. מגישה זו הוסק, כי פגם בערבות הוא פגם מהותי ויש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות ופגם בערבות משמעו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל כן דינו לפסול ההצעה. זאת ועוד, הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי דיוק ומבטיחה את רצינות המשתתף. כוון שכך, גישת הפסיקה הייתה כי יש להקפיד הקפדה דווקנית ומוחלטת על קיום תנאי הערבות. עם זאת , ישנם מקרים בהם סברה הפסיקה כי ניתן לסטות מהלכה נוקשה זו: מגישה מחמירה זו מוכן בית המשפט לסטות רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז. מכרז