פסק דין מהות העתירה ורקעה 1. עתירה זו עניינה בבקשת העותרת 1 (להלן - העותרת) לרשום את ילדיה הקטינים, העותרים 2-6 (להלן - העותרים או הילדים) במרשם האוכלוסין בהתאם לתקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 (להלן - תקנה 12), ולבטל את החלטת המשיבים לפיה על העותרת להגיש בקשה לאיחוד משפחות עבור ילדיה. 2. העותרת, ילידת ירושלים ותושבת העיר, מחזיקה בתעודת זהות ישראלית. לדבריה, היא מתגוררת בירושלים מאז לידתה, ומעולם לא התגוררה מחוץ לה. בשנת 1987 נישאה למר ג'סאן עודה, תושב האזור, ולבני הזוג נולדו חמישה ילדים בבתי חולים בירושלים: ביסאן ילידת 1989; אברהים יליד 1991; רים ילידת 1993; רג'ד ילידת 1995; ומוחמד יליד 1998. לטענתה, מאז נישואיה התגוררה עם בעלה וילדיה בדירות שכורות בתחום ירושלים, וכך גם לאחר שנפרדה מבעלה בשנת 1999 (ראו חוזי שכירות משנת 1999 ואילך - נספח ע/7, וכן ע/16). ביום 23.2.04 קיבלה משמורת ואפטרופסות על ילדיה מביה"ד השרעי (נספח ע/8). העותרת מורה במקצועה ומלמדת בביה"ס לבנות של אונרא מאז שנת 1987 (נספח ע/9). הילדים נרשמו בתעודת הזהות של אביהם, תושב האזור, וזאת, לדברי העותרת, בשל הקשיים הכרוכים ברישומם בתעודת הזהות של האם וכדי להבטיח רישומם בבתי הספר. 3. במהלך השנים עשתה העותרת, לדבריה, ניסיונות להיכנס למשרדי המשיבה כדי להגיש בקשה לרישום הילדים, אך לא הצליחה. מכל מקום, עפ"י המסמכים שצירפה לעתירתה, בין אוגוסט 2003 לספטמבר 2004 ניסתה העותרת, חזור ונסה, להגיש בקשה לרישום הילדים (ראו נספחים ע/10, ע/12, ע/15, ע/17) ונדחתה שוב ושוב ע"י המשיבים, בנימוק כי מאחר שהילדים רשומים באזור לא ניתן לטפל בבקשה עפ"י נוהל רישום ילדים, אלא יש להגיש עבורם בקשה לאיחוד משפחות שבמסגרתה יידון עניין רישומם (ראו נספחים ע/11, ע/14). עיקרי טענות הצדדים 4. העותרים טוענים, כי החלטת המשיבים לפיה מתן מעמד של תושב קבע לילד - שאחד מהוריו תושב קבע והוא רשום באזור - צריכה להיעשות במסגרת בקשה לאיחוד משפחות ולא במסגרת בקשה לרישום ילדים, נוגדת את תקנה 12 ואת ההלכה הפסוקה. לטענתם, פסיקת בית משפט זה קובעת, כי רק אם נקבע שמרכז חיי הילדים איננו בישראל, ניתן לדרוש הגשת בקשה לאיחוד משפחות. כן טוענים הם, כי לפי פסיקת בית משפט זה, עובדת רישומם של הילדים באזור איננה יוצרת חזקה חלוטה, אלא רק ראיה לכאורה הניתנת לסתירה. עוד טוענים הם, כי דרישת המשיבים, המבקשת לקרוא לתוך תקנה 12 הגבלות שלא עוגנו בה מפורשות, נוגדת את עיקרון החוקיות ולוקה בחוסר סמכות, ולפיכך היא בטלה. ולבסוף טוענים הם, כי התבצרות המשיבים בעמדה המנוגדת לפסיקה נגועה בחוסר תום לב ובחוסר הגינות. 5. מנגד טוענים המשיבים, כי מקום שבו ילדו של תושב קבע בישראל נרשם באזור (או בכל מקום אחר מחוץ לישראל) ובמשך שנים רבות לא נתבקש רישומו בישראל, קיים צורך לבצע בדיקה מעמיקה לשם קביעת מרכז חייו, שכן עצם רישום הילד במרשם האזור יוצר חזקה בדבר ניהול חיי המשפחה באזור. המשיבים טוענים להחלת נוהל העבודה מיום 31.10.04 - "הבהרת נוהל העבודה בעניין מתן מעמד לילדים במסגרת תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל" והתיקון מיום 20.3.05 (להלן - הנוהל). לטענתם, הטעם למתן מעמד של תושב ארעי (א/5) לתקופה בת שנתיים ימים, כפי שנקבע בנוהל, במקום מעמד של תושב קבע, "הוא המשך בדיקת קיומו של מרכז חיים של הקטין והורהו בישראל" (סע' 12 לכתב תשובתם; ההדגשה במקור). עוד טוענים המשיבים, כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן - הוראת השעה) חל גם לעניין רישום הילדים, שאיננו רק רישום טכני אלא יוצר מעמד, וכך גם נלמד מן הסייג הקבוע בסעיף 3 להוראת השעה, לפיו יתאפשר רישומם של ילדים שמתחת לגיל 12, דהיינו, הוראת השעה חלה על ילדים שמעבר לגיל זה, הרשומים במרשם האזור. בהתייחסם לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי ממסמכי העותרת עולה כי לא התגוררה בישראל עד לשנת 1999, כי יש להניח שעד שנפרדה מבעלה התגוררו היא וילדיה עימו דרך קבע מחוץ לתחום ירושלים - בתחומי הרשות הפלשתינאית, וכי יש להניח שזו גם הסיבה שלא פנתה לבקש מעמד לבעלה וקיצבה מן המוסד לביטוח לאומי. 6. על דברים אחרונים אלה הגיב ב"כ העותרים ואמר כי שאלת קיומו של מרכז חיים כלל לא נבחנה ע"י המשיבים, שדחו את הבקשה לרישום הילדים בנימוק שיש להגיש בקשה לאיחוד משפחות עבורם (עמ' 5 לפרוטוקול). דיון 7. מקובלת עלי טענת העותרים כי עמדת המשיבים, לפיה משמדובר בילדים הרשומים באזור אין לדון ברישומם אלא במסגרת בקשה לאיחוד משפחות, נוגדת את פסיקתו של בית משפט זה. בעת"מ 822/02 גושה נ' מנהל הלשכה האזורית למנהל האוכלוסין, קבע כבוד השופט י' עדיאל כי רישומם של ילדים כתושבי האזור איננו יוצר חזקה חלוטה בדבר היותם תושבי האזור, שאז חלה עליהם הוראת השעה, אלא הוא בגדר ראיה לכאורה בלבד, הניתנת לסתירה. לפיכך, לא קיבל את עמדת המשיבים, כי עצם רישומם של הילדים באזור מעיד כי מרכז חייהם באזור, ולכן יכול הרישום להיעשות רק במסגרת בקשה לאיחוד משפחות, אותה נדרשים להגיש מי שהם תושבי האזור. השופט עדיאל קבע, אפוא, כי ראשית לכל יש לברר את השאלה היכן מצוי מרכז חייהם של הילדים. עמדתו זו התקבלה על שופטי בית משפט זה, שחזרו ודחו את עמדת המשיבים. ראו, למשל: פסק דינו של כבוד השופט י' נועם בעת"מ 387/04 עויסאת נ' משרד הפנים, ופסק דינה של כבוד השופטת י' צור בעת"מ 1277/04 היאם נ' שר הפנים. עמדה זו מקובלת אף עלי. כאן המקום לציין, כי מהדיון שהתקיים לפניי ניתן להבין כי המשיבים חזרו בהם למעשה מדרישתם זו, כעולה מדברי בא כוחם: "רוצה לציין כי בניגוד לדרישה שככל הנראה לפי העתירה הופנתה לעותרים, הנוהל המעודכן הוא הליך מדורג ספציפי" (עמ' 7 למטה). כלומר, שהמשיבים לא ידרשו עוד ממי שמבקש לרשום את ילדיו לפי תקנה 12 להגיש בקשה לאיחוד משפחות, אלא בכוונתם לנהוג עפ"י הנוהל. ברם, גם הסדר זה אין בידי לקבל. 8. סעיף 4 לנוהל (וסעיף 4 לתיקון מיום 20.3.05) קובע: "היה הילד רשום כתושב במקום אחר בעת הגשת הבקשה, אם יימצא עומד בתנאי סעיף 3 לעיל, יינתן לילד בשלב ראשון מעמד של תושב ארעי (א/5) למשך שנתיים לבחינת המשך קיומו של מרכז חיים בישראל, ולאחר מכן, יינתן לו מעמד של תושב קבע ". סעיף 3, הנזכר בסעיף 4, קובע: "היה הורה אחד תושב קבע וההורה השני חסר מעמד בישראל, לאחר שיוכח מרכז חיי ההורה תושב הקבע וילדו בישראל, יינתן לילד מעמד של תושב קבע". תקנה 12 קובעת כי ילד שנולד בישראל לתושב קבע יקבל את המעמד שיש להורהו. מילד שנרשם באזור נדרש, כאמור, להוכיח כי מרכז חייו בישראל יחד עם הורהו תושב ישראל. על כן, אם ייקבע כי הילד איננו תושב האזור, על אף רישומו באזור, וכי מרכז חייו אכן בישראל, יקבל מעמד של תושב קבע כמעמד שיש להורהו. כך מתחייב מתקנה 12 כפי שפורשה ע"י הפסיקה, ונוהל איננו יכול לשנות זאת. "נוהל עבודה" שנועד לסייע ביישומה של תקנה, כמו נוהל העבודה שלפנינו, בו נקבע "ההליך המדורג הספציפי" (כפי שכונה ע"י ב"כ המשיב), הוא בגדר "סמכות עזר" (ראו סע' 17(א) לחוק הפרשנות, התשמ"א- 1981). אחד הסייגים החלים על הפעלתן של סמכויות עזר הוא, ש"אין הרשות יכולה לקנות לה סמכות במסווה של סמכות עזר" (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (1996), בעמ' 32). כלומר, אין סמכות העזר יכולה להוסיף סמכות על זו שקנתה לה הרשות בתקנת המשנה, ואם ברצונה להרחיב את סמכויותיה עליה לעשות כן בתיקון התקנה (ככל שניתן לעשות זאת מכוחה של החקיקה הראשית) ולא באמצעות "נוהל עבודה" (והשוו לדברי כבוד השופטת ד' ביניש בבג"צ 979/99 פבאלואיה נ' שר הפנים, וכן לדבריה של כבוד השופטת מ' ארד בעת"מ 577/04 אלקורד נ' שר הפנים). 9. כאמור, עפ"י פסיקת בית משפט זה, משעה שהוכח כי מרכז החיים של הילד שנרשם באזור הוא בישראל, יש ליתן לו את המעמד שיש להורהו תושב ישראל, ולא ניתן ליתן לו מעמד פחות מזה שניתן להורהו. גישה זו עולה בקנה אחד עם התכלית שביסוד תקנה 12, כפי שהוסברה ע"י השופטת ביניש בבג"צ פבאלואיה הנ"ל: "נראה כי המצב אותו ראה מחוקק המשנה נגד עיניו, ואשר אותו ביקש למנוע, הינו יצירת נתק או פער בין מעמדו של הורה אשר ישיבתו בישראל היא מכוח חוק הכניסה לישראל, לבין מעמדו של ילדו אשר נולד בישראל, ואשר עצם לידתו בארץ איננה מעניקה לו מעמד חוקי בה. ככלל, שיטתנו המשפטית, מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה על שלום הילד, ולפיכך יש למנוע יצירת פער בין מעמדו של ילד קטין לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו. אף מנקודת מבט של הענקת רשיונות ישיבה בישראל נראה כי אין הצדקה ליצירת פער כזה, שכן ההצדקות אשר עמדו בבסיס מתן רשיון הישיבה להורה יחולו ככלל גם ביחס לילדו שנולד בישראל ומצוי עמו" (שם, בפיסקה 2; ההדגשה שלי - ד' ח'). 10. כטענת העותרים, המשיבים, שסירבו לקבל את הבקשה לרשום את הילדים עפ"י תקנה 12, לא בחנו כלל את שאלת מרכז חייהם, ולא ניתן לעשות זאת לראשונה, כפי שמנסים המשיבים לעשות, במסגרת התשובה לעתירה. 11. לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירה. החלטת המשיבים שלא לדון בבקשת העותרת לרשום את ילדיה במסגרת תקנה 12, אלא לדרוש הימנה להגיש בקשה לאיחוד משפחות כתנאי דיון בבקשתה לרישום הילדים, מבוטלת בזה. המשיבים יקבלו מהעותרת את הבקשה לרישום ילדיה ויאפשרו להם להוכיח את מרכז חייהם בישראל; ואם יוכח קיומו, ירשמו את הילדים כתושבי קבע בישראל. 12. המשיבים ישלמו לעותרים את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. קטיניםמרשם אוכלוסין