פסק דין 1. העותר עתר למתן צו אשר יורה למועצה המקומית ירכא, להימנע ממתן רישיון עסק, בניגוד לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 (להלן: החוק) למשיב מס' 2, המבקש לנהל עסק של רוכלות בחצרים של משיב מס' 3. יחד עם הגשת הבקשה הגיש העותר בקשה לצו זמני, אשר יאסור על המשיב מס' 2 מלפתוח שוק רוכלות, וזאת מן הטעם שההיתר הזמני שהוצא לו מבוסס על שיקולים פוליטיים, הכרות עם ראש המועצה ו/או אחרים מטעמו, וכי פתיחת השוק תפגע במקור פרנסתם של בעלי העסקים האחרים (ראה בש"א 567/02). 2. יצוין כי מלכתחילה הוגש ההליך בבימ"ש השלום בקריות, שם הוצא צו כמבוקש, אשר בוטל לאחר דיון במעמד הצדדים, בשל העדר סמכות עניינית. משהוגשה הבקשה בבימ"ש זה, לא נעתר ביהמ"ש להוצאת צו במעמד צד אחד. לאחר הדיון במעמד הצדדים, נשמרה זכות הצדדים להשלים טיעוניהם, בנושאים מוגדרים. הרקע העובדתי: 3. בתחילת חודש יוני שנה זו, לאחר שהמשיב מס' 2 (להלן: סאלח), שכר שטח של 480 מ"ר, בחלקה 19 בגוש 1887 באזור התעשייה של ירכא, מהמשיב מס' 3 (להלן: רמאל), במטרה לנהל עסק של יריד שוק במקום (להלן יכונו המשיבים 2 ו- 3: המשיבים). לאחר מכן פנה סאלח אל ראש המועצה בבקשה לקבל רשיון. ביום 11/6/02 הוצא לסאלח היתר זמני לתקופה שמ- 11/6/02 ועד 30/9/02. ההיתר הזמני שהוצא נחתם על ידי מר נאסר שחאדה, מנהל מחלקת תברואה במועצה המקומית ירכא. לאחר תיקון והבהרה של העובדות בעתירה, אין עוד מחלוקת כי למר שחאדה הייתה הסמכות להוציא את ההיתר, וזאת מכוח האצלת סמכות מראש המועצה למר שחאדה (ראה נספח ג לתשובת המשיבים, מסמך מאוקטובר 1999). 4. במהלך חודש יוני, נקט סאלח באמצעים הנדרשים להתאמתו של המקום לפתיחת העסק. מדובר בעסק שהוא שוק בדרך של העמדת דוכנים, אחת לשבוע, בסוף השבוע - ביום השבת. לא הוצא צו מניעה על ידי בימ"ש זה, והעסק נפתח לראשונה ביום 29/6/02. 5. אין חולק כי להוצאת ההיתר לא קדמו הליכים של דרישה לאישורים מוקדמים אחרים. על-פי מכתב של המשטרה מיום 16/6/02, הועברה הבקשה בפני המשטרה, לאחר הוצאת ההיתר. המשטרה ציינה כי חסרו פרטים בבקשה וכי המבקש לא הופיע במשטרה לקבל את התנאים הנדרשים ואף לא טלפן. לאחר הדיון הראשוני בביהמ"ש פנו המשיבים, ובמקביל פנה גם נציג המועצה המקומית, מר שחאדה למשטרת ישראל. למשיבים נמסרה רשימת תנאים שעליהם למלא, לצורך קבלת ההיתר. בתגובה המשלימה שהגישה המועצה לתיק ביהמ"ש, עפ"י הנחייתו של ביהמ"ש, ציינה המועצה כי היא מבקשת להקפיד על מילוי התנאים שהם: גידור, שילוט, פתחי כניסה ויציאה, דרכי מילוט, סדרי חנייה ומתקן מכבי אש - כתנאים דחופים, ואילו בהתייחס ליתר התנאים הנדרשים, לאפשר לסאלח למלא אחריהם במהלך תקופת ההיתר הזמני. טענות הצדדים והגדרת המחלוקת: 6. המחלוקת בין הצדדים היא, אם מוסמכת רשות מקומית להוציא היתר זמני לניהול עסק, עוד קודם לבדיקת התנאים המוקדמים לניהולו של אותו עסק. אין חולק כי עד היום נהגה המועצה להוציא היתרים זמנים, מבלי לבקש קיום תנאים מוקדמים. ההיתרים הוגבלו לתקופה קצרה יחסית (פחות משנה), אפשרה לבעל העסק תקופת זמן סבירה למלא אחר התנאים הנדרשים, ואם לא עמד בהם במהלך אותה תקופה, חזרה המועצה ובחנה את הבקשה לרשיון עסק. עובדות אלה הובאו בפני ביהמ"ש על ידי המועצה, הוסכמו על ידי המשיבים, ולא הוכחשו על ידי העותר. ב"כ המועצה הבהיר עוד כי יקבל על עצמו לנהוג על פי כל החלטה שתינתן, אך ביקש להדגיש כי בדרך בה נהג היה כדי לתמרץ בעלי עסקים להגיע לרשות המקומית ולנהל את עסקיהם, והדבר הביא לתנופה כלכלית ראויה. מר סאלח ביקש להדגיש, באמצעות בא כוחו, כי למעשה נדרשת המועצה לשנות נוהג שהיה קיים מזה מספר שנים, דווקא לגבי מרשו. בנסיבות אלה, ומתוך הכרה בהיקפה ומהותה של זכות חופש העיסוק, ביקש לאפשר למרשו תקופת מעבר מידתית, אשר תאפשר למרשו להתארגן לצורך קבלת אישורים נדרשים, מבלי ליתן צו לסגירתו של העסק. לעומת זאת העותר, חזר והדגיש שלא היה מקום להוציא היתר, ואפילו מדובר בהיתר זמני, ללא קבלת האישורים המוקדמים, ובמיוחד מבלי שנתקבל אישור המשטרה. דיון ומסקנות: 7. יש לזכור כי הכלל הבסיסי הוא חירותו של הפרט בחברה דמוקרטית לבחור לו את העסק בו יעסוק. הטוען לצורך ברישוי עליו הנטל להצביע על מקור החובה. עיקרון זה, ראוי כי ייזכר במיוחד במקום שבו נדרש ביהמ"ש, במסגרת הליך של סעד ביניים ובמעמד צד אחד, לבטל היתר או רישיון שהוצא על-ידי רשות הרישוי המוסמכת, הנחזה על-פניו כרישיון שניתן בסמכות, אפילו נטען כי נפלו פגמים בהוצאותו. ועוד - טענות לפיהן הפגמים שנפלו בשיקול הדעת של הרשות נוגעים לשיקול המסחרי - תחרות מסחרית, או פגיעה בפרנסתם של בתי עסק אחרים, ככלל (להוציא הייחוד של סעיף 2א' לחוק), אינם נמנים על רשימת המטרות של כלל העסקים טיעוני הרישוי. בבסיס יישומו של החוק, חל הכלל של חופש העיסוק - והיום חוק יסוד: חופש העיסוק - המתחבר ככלל גם לחופש המסחר ולתחרות מסחרית חופשית (ראה רויטל/ דיני רישוי עסקים (מעודכן לינואר 2001) בעמ' 36ב', ובג"צ 161/52 חברת המזקקים נ' ראש עיריית רשל"צ, פ"ד ז 113). 8. בענייננו, אין חולק כי עסק הרוכלות הוא עסק הטעון רישוי, וככזה מחייב בהוצאת רשיון לעסק. על פי סעיף 6(א) של החוק, הכלל הוא, שלא יינתן רשיון או היתר זמני "אלא אם כן נתן אישור כל אחד מהשרים או מי שהם הסמיכו לכך (להלן - נותן האישור)...". החובה להשיג אישורים לגבי עסק הטעון רישוי היא כללית וחלה לגבי כלל העסקים טעוני הרישוי, אלא אם כן ניתן צו לרישוי סוגי עסקים ללא אישור (ראה סעיף 6א לחוק). החוק מבחין בין תנאי מוקדם, תנאי ברשיון ותנאי נוסף (סעיף 7 לחוק). במקום שלא מולאו התנאים המוקדמים, לא ניתן להוציא הרישיון, אלא אם כן נקבע אחרת באישור המוקדם. הפועל היוצא הוא, שקיים תנאי מקדמי להוצאת הרישיון, והוא האישור המוקדם. רשות הרישוי אינה מוסמכת אפוא, להתעלם מדרישת האישור המוקדם, או לבטלו. כל שרשאית היא לעשות הוא, להוסיף תנאי (ראה סעיף 6א(ב) לחוק). רשיון לרוכלות טעון רשיון ע"י שר המשטרה. רשיון כזה מלכתחילה הוא תקופתי, בתוקף לשנה אחת. צו בדבר עסק הטעון רישוי להבטחת מניעה של סכנה לשלום הציבור טעון על-פי סעיף 1(ב) לחוק, התייעצות עם שר המשטרה. על-פי סעיף 6(א) לחוק, לא יינתן רשיון, אל אם ניתן אישור, ויכול אישור כזה גם להיות מותנה על-ידי מי ששר המשטרה הסמיכו לכך. לכן, אין מניעה שהמשטרה תפנה את מבקש הרישיון לדרישה לקיים תנאים נוספים. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, שלא ניתן להוציא רשיון קודם לאישור המשטרה. 9. הטענה, כי רשות מקומית מבקשת לקדם ענייניה המסחריים, ולכן מבקשת "קיצורי הליכים", אינה יכולה להתקבל. המחוקק היה ער לצורך, כי הליכי הרישוי יהיו במסגרת זמן קצוב. לכן במקום בו יש להמציא מסמכי בקשה, והשר האחראי - שר הפנים צריך לבדוק אותם, עליו לעשות כן במסגרת זמן של 45 ימים, ואם לא השיב, ייחשב העדר תגובה לאישור (ראה סעיף 6ג לחוק). ועוד, החוק מאפשר גם פנייה מוקדמת לרשות הרישוי כדי לקבל חוו"ד מוקדמת על התאמת המקום לעסק, ועל התנאים המוקדמים הנדרשים לפני שיינתן האישור (סעיף 6ה). והחוק גם איפשר קודם להוצאת הרישיון, להוציא היתר זמני. ואולם, זירוז הליך הרישוי לתקופה זמנית, אינו מותיר בידי הרשות המקומית שיקול דעת מוחלט, לנהוג לפי ראות עיניה. 10. לשאלה, אם התנאי המוקדם אינו מתחייב בקשר להוצאתו של היתר זמני, יש להשיב בשלילה. גם לצורך הוצאת היתר זמני, היה על המועצה לבדוק אם נתקבל אישור מוקדם של המשטרה. ואולם כדי להבהיר את המסקנה האמורה, ראוי לעמוד על ההבדל בין רשיון להיתר זמני, במיוחד כאשר ציינו כי רשיון לרוכלות הוא זמני - לשנה. היתר זמני מלכתחילה מוגבל לתקופה הפחותה משנה. גם אם נעשתה הארכה, סך כל התקופות המצטברות לא יעלה על שנה (סעיף 7ב). עם פקיעת ההיתר הזמני, לפני זמנו, תודיע הרשות על כך, לבעל ההיתר, ואולם אין באי מתן ההודעה כדי לגרוע לגבי תקופת פקיעתו. ההבדל המהותי הוא אפוא - אורך תקופת ההיתר. על הבדלים נוספים ניתן ללמוד מן התקנות הרלוונטיות. בתקנות רישוי עסקים (הוראות כלליות), התשס"א2000- (להלן: התקנות) הוגדר "היתר זמני" "היתר לעסוק בעסק טעון רישוי, לתקופה שלא תעלה על שנה אחת, שיינתן לפני מתן רישיון" מכאן ניתן להסיק, שהיתר זמני ניתן להוציא, כאשר טרם בשלו התנאים הנדרשים להוצאת הרישיון. לצדו של ההיתר הזמני, יש רישיון לצמיתות, רישיון תקופתי ורשיון זמני (תקנה 1 לתקנות הנ"ל). יש להניח, שתוקפו של ההיתר מבחינת התנאים המוקדמים המתחייבים יכול שיהיו פחותים מאלה של רשיון, שהרי במקום בו ניתן להוציא רשיון, אין צורך בהיתר הזמני. ההליך המינהלי לאופן קבלת ההיתר, המפורט בסעיף 6(ב) לחוק, ולפיו הבקשה לרשיון או להיתר זמני יש להגישם לרשות הרישוי, ואם זו החליטה שלא לדחות הבקשה, עליה להעביר הבקשה לנותני האישור המוקדם. על-פי תקנה 7(א) לתקנות, על נותני האישור להשיב תוך 30 ימים מאז שהבקשה הועברה אליהם. במסגרת התשובה שתינתן, נותני האישור הם שיקבעו מהם התנאים המוקדמים שעל מגיש הבקשה למלא אחריהם, לרבות המועד לביצועם, לשם קבלת האישור למתן ההיתר, לרבות התנאים שיש להתנות בהיתר (ראה תקנה 7(א)(2) ו- (3) לתקנות) היתר זמני ניתן ע"י רשות הרישוי, יוצא רק לאחר קבלת האישור ובכפוף למפורט בו והוא צריך להיות ערוך לפי טופס 5 בתוספת השניה, ובו צריכים להיות מפורטים התנאים בהיתר הזמני. המסקנה העולה מן האמור היא, שההיתר שהוצא על-ידי המועצה למר סאלח לא הוצא כדין, וספק גם אם נוסחו ותוכנו נערכו על-פי טופס 5. 11. השאלה הנוספת היא, אם המסקנה האמורה מחייבת בנסיבות העניין, פסילתו המיידית של ההיתר הזמני. שאלה זו מתקשרת לתפיסה החלה היום בתחום המינהלי של הבטלות היחסית. כלומר, נפקות ההפרה, יכול שתוביל לתוצאות שונות לגבי תקיפותה של ההחלטה המינהלית (ראה י' זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב' (תשנ"ו1996-), 830). על אף הפגמים החמורים של אי קבלת אישור מוקדם מהמשטרה, נראה כי ניתן "לתקן" את הפגם, באופן שמידת הפגיעה במימוש זכות חופש העיסוק תהא פחותה. במקום שניתן לקיים את התנאים המוקדמים, גם כעת, ועוד בטרם תימשך הפעולות בעסק, הרי שאין עוד לבטל את ההיתר הזמני שניתן. כאמור, הפניה למשטרה כבר נעשתה, הגם שבמהלך הדיונים המשפטיים. למר סאלח הוצאו תנאים, הגם שלא היתה התייחסות אילו מבין התנאים הם תנאים מוקדמים, ואילו הם התנאים שניתן להאריך המועד לקיומם. בנסיבות אלה, יש לאפשר קיומם של התנאים ההכרחיים - המוקדמים, בטרם תימשך הפעילות בעסק. קביעת התנאים, ומשך הזמן לקיומם, ראוי כי ייקבעו ע"י המשטרה, ואולם, בשל המועדים הקרובים - העסק נפתח אחת לשבוע - אין מניעה, כי לפחות במסגרת ההיתר הזמני, הקביעה הראשונית תעשה על ידי ביהמ"ש. לפיכך, וכפי שהבהרתי במהלך הדיון, יש לאפשר למר סאלח, למלא אחר תנאים מוקדמים, תוך 7 ימים, בטרם ישוב ויפתח את עסקו. במקביל תדון הרשות בבקשה כבקשה שהוגשה על-פי התקנות, לצורך קבלת האישורים הנדרשים, לרבות התייחסות לאורך הזמן בו יש למלא אחריהם, כך שבסוף תקופת ההיתר הזמני, תוכל לחזור ולשקול עמדתה בדבר הארכת תקופת תוקפו של ההיתר, או הוצאת רשיון זמני. 12. ראוי עוד להתייחס לטענה שהועלתה על-ידי העותר, לפיה הוצאת ההיתר הזמני על-ידי המועצה נעשתה "...ככל הנראה מתוך שיקולים פוליטיים פסולים..." (סעיפים 5 ו- 6 לעתירה וסעיף 7 לבקשה לצו הזמני), וכי מתן ההיתר ופתיחת שוק רוכלות, כאמור, "עלול לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור לעסקים גדולים וקיימים בכפר ירכא, שהם פרי השקעתם ועמלם של אנשי עסקים מהכפר, ופתיחת שוק רוכלות כאמור, ייפגע במקור פרנסתם ולהלן עסקיהם, וכי ההיתר שניתן לידי המשיב מס' 2, ניתן מתוך שיקולים פוליטיים ומתוך היכרות אישית בין ראש המועצה .... בהיותם מאותה סיעה פוליטית" (סעיף 8 לבקשה לסעד הזמני). ראשית, יש להדגיש, כי הטענות האמורות, שהן חמורות לכשעצמן, הובאו על דרך ההכללה, וכי עניין הפגיעה בפרנסת האחרים, לא נכללת בתצהיר התומך בבקשה. היכרות לכשעצמה, ואפילו השתייכות לאותה סיעה, אין באלה בלבד, כדי להצביע על שיקולים זרים. ב"כ המועצה, הודיע לפרוטוקול ביהמ"ש - תוך הכרה בטעות באופן פעולתה של המועצה - כי המועצה נהגה כך כלפי כל בעלי העסקים בירכא, לרבות לגבי העותר עצמו. לא נשמעה כל הכחשה מצדו של העותר, בנושא זה. שנית, בהתייחס לשאלת התחרות המסחרית, ראוי להעיר מספר הערות: כפי שהבהרנו בסעיף 7 פסקה שניה לעיל, העיקרון הכללי הוא, שברישוי עסקים, מניעת תחרות עסקית אינה שיקול שעל הרשות לשקול בעת הוצאת הרישיון. למרות, שישנה הוראה אחרת לגבי רשיון לרוכלות (סעיף 2א של החוק), יש לזכור, כי זהו חריג. החובה לקבל רשיון לעסוק ברוכלות, הייתה קיימת והיא לא שונתה. השוני חל בשיקול הדעת של הרשות. בעבר, לרשות הרישוי הייתה הסמכות להבטיח באמצעות הרישיון את קיום המטרות שנקבעו ע"י שר הפנים, מטרות כלליות שמפורטות בסעיף 1 של החוק. החוק לא איפשר לרשות להתחשב בגורמים אחרים, אף אם נראו מהותיים או חשובים (ראה בספרו של רויטל, שם, בעמ' 128). עם חקיקת סעיף 2א, נתנה בידי הרשות הרישוי סמכויות נוספות: שיקולים סוציאליים-חברתיים, לקבוע איזורים בהם ניתן לעסוק ברוכלות וכד'. הפועל היוצא הוא, שבעסקי רוכלות נקבע חריג לעקרון הכללי, שברישוי עסקים, אין סמכות לרשות לשקול שיקולים של תחרות מסחרית. החריג הוא לגבי הוצאת רישיון רוכלות. יש סמכות לשקול שיקולי פרנסה, בנוסף להתחשבות בסדר הציבורי. כמו כן ניתנה הסמכות לאסור סוגים מיוחדים של רוכלים או להגביל את מספר הרשיונות בסוגי רוכלות מסוימים (ראה בספרו של רויטל, שם, בעמ' 130). גם היום, למרות ההוראה האמורה צריך לפרשה בזהירות ראויה, ואין די באמירה הכללית, כדי לבטל את שיקול הדעת של הרשות בעצם הוצאת ההיתר, ובדרך זו למנוע תחרות כלכלית הוגנת. מה עוד שהעותר יהא רשאי להעלות השגותיו בנושא זה בפני רשות הרישוי קודם להוצאת רשיון זמני. 13. לאור התוצאה אליה הגעתי, אין בדעתי לחייב את מי מן המשיבים בהוצאות בהליך העיקרי. בנוסף, יש לכבד את התנהגותה של המועצה ואת רצונה להביא "לתיקון" דרך הוצאת ההיתר. אין גם להתעלם מן העובדה שחלק מטענות העותרים - כמו טענה להיעדר סמכות למר שחאדה להוציא היתר - הוכחה כטענה לא מבוססת, ולשם כך נתנה החלטה בדבר תיקון העתירה, מבלי שהעותר חוייב לשאת בהוצאות. בנסיבות אלה, לא ינתן צו להוצאות. התוצאה: 14. אשר על כן אני מורה כמפורט להלן: א. תוך 7 ימים מקבלת עותק החלטה זו, ולא יאוחר מיום 12/7/02, לפי התאריך המוקדם מבין השניים, על המשיב מס' 2, כתנאי מוקדם להמשיך ולנהל את עסקו על-פי ההיתר הזמני שהוצא לו, לבצע את התנאים הבאים: (1) גידור השטח בו נמצא העסק. (2) שילוט (3) קביעת פתחי כניסה ויציאה (4) קביעת דרכי מילוט (5) מתקן מכבי אש. לעניין הסדרת חנייה, אין מקום לדרוש זאת כתנאי מוקדם, בנסיבות העניין. לא ימולאו תנאים אלה, במועד הנקוב לעיל, ולא תוארך התקופה על-ידי המשטרה, רשאית תהיה המועצה לבטל את ההיתר הזמני. ב. המועצה המקומית, באמצעות מי שהוסמך לכך, תדון בבקשה להיתר, כבקשה שהוגשה גם לצורך רישיון זמני, על-פי החוק ועל-פי התקנות הרלוונטיות, ללא כל דיחוי, ותדאג לקבלת כל האישורים הנדרשים, קודם להארכת תוקפו של ההיתר הזמני או קודם להוצאת רישיון זמני. ג. בטרם יוצא רישיון לעסק, תאפשר המועצה לעותר להביא טענותיו בהתייחס לאמור בסעיף 2א' של החוק. ד. אין צו להוצאות נוספות. אין באמור, לבטל חיוב בהוצאות שהוטל על מי מהצדדים במהלך הדיונים. רישיון עסק