מחסן ממוחשב - מכרז

פסק - דין 1. המשיבה מס' 1 (להלן - המשיבה) ביקשה ליעל את מערכות אחסון המלאי הרב הנמצא בעשרות אתרי אחסון במפעלים שלה הפזורים ברחבי הארץ. לצורך כך היא החליטה להרחיב את השימוש במערכות אחסון ממוכנות באמצעות תוכנה מיוחדת לניהול מחסנים. לשם רכישת המחסנים הממוכנים והתוכנה, פרסמה המשיבה מכרז סגור, אשר במסגרתו היא פנתה ל5- ספקים המתמחים ביצור ואספקת מחסנים מסוג זה וביקשה מהם הצעות להסכם מסגרת על פיו יסופקו המחסנים הממוכנים והתוכנה שתפעיל אותם, למפעליה או למחסניה ברחבי הארץ. שלושה מתוך חמשת הספקים נענו והגישו הצעות ואילו שני הספקים הנותרים לא גילו עניין בכך. בסופם של הליכי בחינת המכרז ובדיקת ההצעות השונות שהוצעו (כפי שיפורט בהמשך) החליטה ועדת המכרזים של המשיבה, אשר הוקמה במיוחד לצורך קבלת הצעות לפרוייקט זה, למסור את ביצוע הפרוייקט למשיבה מס' 2 (להלן - הזוכה). היא הודיעה על כך הן לזוכה והן לשאר המשתתפות במכרז במכתב מיום 3.1.01. 2. העותרת לא השלימה עם "הפסדה" במכרז ועם מסירת העבודה לזוכה ועל כן עתרה לבית המשפט, בתובענה שבפני, (ביום 14.2.01) בבקשה להצהיר כי המכרז שפורסם על ידי המשיבה וההצעה של הזוכה פגומים באופן מהותי ועל כן יש לבטל את המכרז ו/או להצהיר על בטלות זכייתה של הזוכה במכרז. עוד ביקשה העותרת הצהרה לפיה פסילת הצעתה, או דחייתה, נעשו שלא כדין וביקשה שבית המשפט יכריז על הצעתה כעל ההצעה שזכתה במכרז. המשיבות מתנגדות, כמובן, לעתירה. כל אחת מהן הגישה תגובה מפורטת בכתב ונימקה את טעמי התנגדותה. ב"כ הצדדים קיבלו את הצעתי לפיה ינתן פסק דין בתובענה על יסוד כתבי הטענות, והתגובות שהוגשו על ידם, ללא צורך בהגשת כתבי סיכומים נוספים. 3. העותרת העלתה בעתירתה שורה של טענות כנגד תקפותו של המכרז והצביעה על שורה של פגמים הפוסלים לדעתה את המכרז ו/או את הצעתה של הזוכה. על פי טענתה העיקרית, שינתה המשיבה, בשלב מסויים, דרישה או תנאי מהותי שהופיע במפרט הטכני הראשוני של המכרז, לאחר שהוגשו הצעות המשתתפים. לאמור: בעוד שבתנאי המכרז המקוריים נקבעה דרישה לפיה מערכת ההנעה של אחד המחסנים המבוקשים (מסוג "קרוסלה") תהיה תחתונה, הרי שהזוכה הציעה מערכת הנעה עליונה לקרוסלה והצעתה זו היא שהתקבלה ע"י המשיבה. לדעת העותרת זהו פגם מהותי בהליכי המכרז שכן הזוכה הציעה, למעשה, מוצר שונה מזה שהוזמן או התבקש ע"י המשיבה על פי תנאי ומסמכי המכרז. מערכת הנעה תחתונה מסוגלת לספק דרישות עומס כבד יותר מאשר מערכת הנעה עליונה. מכאן השוני המשמעותי בכושר הנשיאה והעמידות של מחסן קרוסלה עם הנעה תחתונה לעומת הנעה עליונה ומכאן, כנראה, גם עלותו הגבוהה יותר. אכן, על פניו נראה שוני כזה (או אי התאמה) בין דרישות או תנאי המכרז לבין ההצעה שהוצעה ע"י הזוכה, מהותי ומשמעותי, במיוחד לאור העובדה שעלות התקנת מערכת הנעה עליונה נמוכה יותר, כנראה, מעלות התקנת מערכת הנעה תחתונה. אלא שגם העותרת מודה כי במועד מסויים לאחר הגשת ההצעות הראשונות (ב19.11.00-) הובא לידיעתה, כמו גם לידיעת המשתתפות האחרות, שחל שינוי בדרישה או בתנאים לגבי אופן ההנעה של מחסן הקרוסלות, באופן שההנעה התחתונה לא הועמדה עוד כדרישה אולטימטיבית ונקבע כי מערכת ההנעה יכול שתהיה "תחתונה או עליונה". מעיון בעובדות, שפורטו בהרחבה ע"י המשיבה בכתב תגובתה לעתירה, אשר נתמכו בתצהירו של אחד מחברי ועדת המכרזים - ערן מלחי - ואשר לא נסתרו, עולה כי השינוי בתנאי, או בדרישות המכרז, לגבי שיטת ההנעה של המחסן מסוג קרוסלה, כמו גם שינויים בדרישות טכניות אחרות, הובא לידיעת העותרת, ולידיעת שאר המשתתפים, לאחר פתיחת ההצעות הראשונות שהוגשו ע"י המשתתפים ולאחר שהוחלפו מסמכי הבהרה בין ועדת המכרזים לבין המשתתפים, במפרט הטכני שצורף לטיוטת ההסכם המעודכנת, שהוגש לעיונם של המשתתפים לקראת השלב הסופי של הליכי המכרז. צויין שם במפורש השינוי בדרישות בעניין זה, היינו צויין כי ההנעה של מחסן הקרוסלה יכולה להיות "תחתונה או עליונה". חרף שינוי הדרישות ומתן האפשרות לכל המשתתפים להציע גם "הנעה עליונה", העדיפה העותרת, במודע, להגיש את הצעתה כשמחסן הקרוסלה מונע בהנעה תחתונה. מנהלה אף ניסה לשכנע את חברי ועדת המכרזים כי שיטה זו עדיפה על שיטת ההנעה העליונה, מטעמים טכניים ואחרים, אותם פרט בהרחבה בפני חברי הועדה, אשר איפשרו לו להציג מסמכים ושרטוטים להוכחת טיעוניו ואף להרצות בפניהם בניסיון לשכנעם בצדקת טיעוניו. ניסיון שיכנוע זה לא היה נעשה, כך אני מניח, לו לא היתה מוגשת הצעה ל"קרוסלה" עם הנעה עליונה ע"י אחת המציעות. מכאן שלא ניתן לומר כי העותרת לא היתה מודעת לאפשרות זו ולשינוי דרישות המכרז בעניין זה. רק לאחר סיום ההליכים והשלבים שפורטו לעיל, לרבות ההבהרות להסברים שהועברו למשתתפים, ולאחר שהמשיבה בדקה את ההצעות המשופרות והזולות יותר שהגישו לה, הן העותרת והן הזוכה, לבקשתה, החליטה המשיבה להעדיף את הצעת הזוכה. היא הודיעה לה ולעותרת על כך ביום 3.1.01, תוך הנמקת החלטתה. 4. הנסיבות והשתלשלות העניינים כפי שפורטו לעיל אינן מצביעות, במקרה זה, על חריגה של המשיבה מתנאי המכרז ועל פגיעה, כביכול, בעקרון השוויון בין המתמודדים, שיש לפעול על פיו בכל השלבים של הליכי המכרז. נהפוך הוא: ועדת המכרזים פעלה וניהלה את הליכי המכרז עד שלביו הסופיים בהגינות ותוך מתן הזדמנויות שוות ותנאים שווים לכל המשתתפים, היינו לזוכה ולעותרת ותוך גילוי מלא של העובדות ושינוי הנסיבות. לא ברור לי מדוע רואה העותרת את השינוי בדרישות שהכניסה המשיבה למכרז בעניין זה כ"פגם מהותי", לאור העובדה ששינוי זה הובא לידיעת כל המשתתפים במכרז, לרבות העותרת, לפני ההתמודדות הסופית בין שתי המציעות שנותרו "במרוץ". מדוע שינוי כזה בנסיבות כאלה פוגע ב"עקרון השויון"? האם רק משום שהעותרת לא זכתה, בסופו של דבר, במכרז? מדוע היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת הזוכה שהוגשה על בסיס התקנת הנעה עליונה למחסן הממונע מסוג "קרוסלה", כפי שטוען ב"כ העותרת. הרי גם בפני העותרת הועמדה האפשרות להציע הנעה עליונה, שכן היא ידעה, לקראת ההתמודדות בשלבים הסופיים של המכרז, כי ההנעה התחתונה אינה עוד תנאי בל יעבור שהעמידה המבקשת במסמכי המכרז הראשונים שפרסמה. מהנסיבות שפורטו לעיל ניתן להסיק ולהתרשם כי העותרת היתה מודעת ל"הצעת ההנעה העליונה" של המתחרה שלה, אך על אף זאת העדיפה את ההנעה התחתונה ואף ניסתה, באמצעות מנהלה, לשכנע את המשיבה בעדיפותה של הנעה זו על פני זו שהציעה הזוכה. העובדה שבתנאי המכרז הראשונים היו דרישות או תנאים שונים, בפרט טכני זה או אחר, מהתנאים שצויינו במפרט הטכני המאוחר יותר אין בה, כשלעצמה, להצביע על "פגם מהותי שנפל בהצעת הזוכה", כפי שטוען ב"כ העותרת, שכן וכאמור, השינוי בדרישות או בתנאים מצד המשיבה נעשה בגילוי והודע לכל המשתתפים במכרז ובא לאחר שורה של בירורים, הבהרות והסברים שקיבלו חברי ועדת המכרזים. יש לזכור כי במקרה זה מדובר במכרז מורכב וחדשני מבחינה טכנולוגית, אשר הדרישות והספציפיקציות הטכניות הכלולות בו הן רבות, מורכבות ומיוחדות. כיוון שכך צויין במפורש במסמכי המכרז כי תינתן למציעי ההצעות הזדמנות לשאול שאלות ולבקש הבהרות והסברים בנושאים טכניים שונים. ואכן, המשיבה ארגנה כנס של כל המציעים או המשתתפים במכרז (ביום 22.6.00) אשר במהלכו נשאלו שאלות והתבקשו הבהרות, גם ע"י נציגי העותרת. לאור חילופי הדברים וההערות בין המשיבה למציעי ההצעות השונות, ולאחר שהתייעצה עם מומחה מטעמה, הגיעה היא למסקנה כי אין מקום להעדיף את שיטת ההנעה התחתונה על העליונה, כפי שסברה תחילה, ועל כן החליטה לשנות את תנאי המכרז כאמור לעיל ולהביא שינוי זה לידיעת מציעי ההצעות (ע"י המצאת טיוטת המפרט הטכני ביום 19.11.00). אינני סבור כי בנסיבות מעין אלה ניתן לדבר על שינוי תנאים שלא כדין או על הגשת הצעה פגומה ע"י הזוכה, שיש בהם כדי להביא לביטול זכייתה של הזוכה במכרז. 5. זאת ועוד: מהעובדות שפורטו ע"י המשיבה ואשר נתמכו, כאמור, בתצהיר עולה כי: "בעדכון מחירי קרוסלות אופקיות הוצעו אמנם מחירים חדשים אך העומסים המקסימליים אשר אליהם התייחסו המחירים הופחתו באופן משמעותי וכי מבין העומסים החדשים היו כאלה הנמוכים באופן משמעותי מהעומסים הנדרשים על פי תנאי המכרז". (ס' 30 לתגובת המשיבה). בנוסף לכך טשטשה העותרת, כך לטענת המשיבה, את עובדת הפחתת העומסים בהצעתה ה"המשופרת", ע"י השמטת פרטי ההשוואה, שצויינו בהצעתה הראשונה, בין העומסים הנדרשים לבין אלה שהוצעו בפועל בהצעה. בנסיבות אלה ובעיקר בשל העובדה כי העומסים שהוצעו ב"הצעה המשופרת" נמוכים, לעיתים, באופן משמעותי מהעומסים שנדרשו במכרז, החליטה ועדת המכרזים להתעלם מההצעה המשופרת והסופית של העותרת. על אף זאת ועל אף שדי היה בהתנהגות זו של העותרת כדי להביא לפסילת כל הצעותיה, נהגה בה המשיבה "לפנים משורת הדין" והשוותה את הצעתה הראשונית (לא המשופרת) להצעה המשופרת של הזוכה. השוואה זו בין ההצעות, תוך בדיקה מעמיקה של היתרונות והחסרונות של כל אחת מהן על פי מספר רב של קריטריונים, הקנתה יתרון להצעת הזוכה הן מבחינה כוללת והן מבחינת המחירים. כל שמצאה העותרת להגיב על טענה זו של המשיבה היה כדלהלן: "אין ולא היתה מעולם בין מסמכי המכרז דרישה לכושר נשיאה מינימלי ל"בין" (BIN) שאין לרדת ממנו! פשוט אין! ולא בכדי שכן מדובר בהסכם מסגרת וכל שהתבקשו המשתתפים היה להתייחס לסדרי גודל בלבד. הצעתה השניה של העותרת, שלטענת המשיבה כוללת עומסי נשיאה הנופלים באופן משמעותי מעומסי הנשיאה הנדרשים במכרז, היתה כאמור מפורטת יותר וכללה מגוון גדול יותר של אפשרויות בהתאם לדרישות המשיבה ולתקני הבטיחות". (ס' 27 - 26 לתגובת העותרת לתגובת המשיבים). גם אם כך הוא, (המשיבה חולקת על טענה זו וטוענת כי הצעה המשופרת לא עמדה בעומס הנשיאה לגבי "מחסני הקרוסלות האופקיות). העובדה שהעותרת ניסתה "להסוות" את הפחתת העומסים בהצעתה השניה לעומת ההצעה הראשונה שלה (כמפורט לעיל) מלמדת על תכסיסנות ונסיון להטעיה או הסחת דעת כלפי ועדת המכרזים, שכן העותרת לא ציינה, במפורש, בהצעתה המשופרת, כי היא מפחיתה את עומסי הנשיאה בקרוסלות האופקיות מטעם זה או אחר, כפי שפרטה בתגובתה לבית המשפט. ועדת המכרזים גילתה עובדה זו בעצמה במאמץ לא קטן, לאחר בדיקה מעמיקה ויסודית של ההצעה. לו תום לב והגינות היו מנחים את התנהגותה של העותרת, היה עליה לציין את עובדת הפחתת העומסים, תוך כדי הסבר והנמקה מדוע עשתה כן, ולא היתה מנסה במקום זאת להסוות עובדה זו, או לטשטש אותה, על ידי "השמטת", או אי הכללת, "שורת ההשוואה" בין העומסים הנדרשים לעומסים בפועל, שצויינו בהצעה - השוואה שהופיעה, מיזמתה של העותרת, בהצעתה הראשונה. די בנסיבות אלה כדי להביא לפסילת העותרת כמשתתפת במכרז ואת הצעותיה (ראה ע.א. 700/89 חב' החשמל - מליבו ישראל בע"מ פד"י מ"ז(1) 667 את דברי כב' השופט מ. חשין בעמ' 679). על אף זאת נהגה המשיבה עם העותרת, כ"מנהג בית הלל", כדברי באי כוחה. ובחנה את הצעתה הראשונה תוך השוואתה להצעת הזוכה. גם ב"בחינה" זו "נכשלה" העותרת, שכן ועדת המכרזים הגיעה למסקנה כי על פי כל הפרמטרים והקריטריונים הרלוונטיים, היתה הצעת הזוכה עדיפה על זו של העותרת. (אין טענה מטעם העותרת בעניין זה). 6. לא הוכחה, איפוא, התנהגות בלתי ראויה, בלתי הוגנת או בלתי שוויונית של בעלת המכרז (המשיבה) כלפי מציעי ההצעות, היינו העותרת והזוכה. ודאי שלא הוכח פגם מהותי כלשהו, בהצעת הזוכה, אשר יצדיק את פסילתה. אם ניתן לייחס חוסר תום לב או חוסר הגינות למי מהצדדים במהלך הליכי המכרז ראוי ייחוס זה, יותר מכל, לעותרת. המשיבה, מכל מקום, נהגה כראוי, תוך גילוי הגינות ויושר כלפי כל המשתתפים במכרז תוך ישום מלא של עקרון השוויון בין המתמודדים - עקרון שהוא מאבני היסוד העיקריים בדיני המכרזים, אם לא העיקרי שבהם. 7. עתירת העותרת נגד שתי המשיבות נדחית. העותרת תשלם למשיבות את הוצאותיהן וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,000.- ש"ח בצירוף מע"מ, לכל אחת מהן. מכרזמחסן