זכויות שידור כדורסל

פסק-דין 1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט י' זפט), בה ניתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה 1 למכור את זכויות שידור של משחקי ליגת העל בכדורסל בשלוש עונות המשחק הקרובות, שלא בדרך של פרסום מכרז. 2. איגוד הכדורסל בישראל (להלן - האיגוד או איגוד הכדורסל) מייצג את ענף הכדורסל בישראל והוא אחראי לו. לזכויות השידור של משחקי ליגת העל בכדורסל בתקשורת האלקטרונית יש ערך כלכלי משמעותי. המשיבה 1, מנהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) בע"מ (להלן - המנהלת) היא תאגיד אשר הוקם בשנת 2002 על פי החלטת איגוד הכדורסל. ביום 5.6.02 נכרת חוזה בין האיגוד לבין המנהלת, במסגרתו המחה האיגוד למנהלת את הזכות להתקשר עם גורמים חיצוניים בכל הקשור לשיווק זכויות השידור של משחקי ליגת העל בכדורסל. המשיבה 2 היא חברת ג'יי.סי.אס ספורט בע"מ, המספקת לחברות הכבלים והלוויין את ערוץ הספורט הידוע כערוץ חמש (להלן - ערוץ חמש). בעשר השנים האחרונות נמכרו זכויות השידור של משחקי ליגת העל בכדורסל לערוץ חמש, זאת בלא שנערך מכרז קודם למכירה - לא על ידי איגוד הכדורסל ולא על ידי המנהלת שבאה בנעליו לענין מכירת זכויות השידור. הזכות לשדר את משחקי העונה הנוכחית, 2003/04, נמכרה לערוץ חמש תמורת 400,000 דולר. גם עבור זכויות השידור של עונת המשחקים הקרובה, 2004/05, ביקש ערוץ חמש לשלם סכום דומה, היינו, כ-400,000 דולר. ואולם, נוסף על הצעת ערוץ חמש, נתקבלה אצל המנהלת הצעה מאת המבקשת (להלן - צ'רלטון) לרכוש את זכויות השידור של ליגת העל לשלוש עונות המשחקים הקרובות - 2004/05, 2005/06, ו-2006/07 - במחיר כולל של 4.5 מיליון דולר. ביום 14.4.04 יידע יושב ראש המנהלת את נציגי ערוץ חמש בדבר קיומו של מציע המוכן לשלם 1.5 מיליון דולר בממוצע עבור כל עונת משחקים. בעקבות כך העמיד ערוץ חמש במהלך חודש אפריל 2004 שתי הצעות מחיר משופרות, אך שתיהן נמוכות היו מהצעת צ'רלטון: האחת, על סך 900,000 דולר לכל עונה, והשניה - על סך כולל של 3,490,000 דולר לשלוש העונות. בסמוך לכך נחתם הסכם בחודש האמור, בין המנהלת לבין צ'רלטון, אשר הייתה בעלת ההצעה הגבוהה ביותר אותה עת. ההסכם אף אושר על ידי דירקטוריון המנהלת. מעמד החתימה הסופית על ההסכם ועל התוספת לו התקיים ביום 20.4.04. נראה, כי הן המנהלת והן צ'רלטון בדעה כי נקשר ביניהן הסכם תקף לרכישת זכויות השידור לעונות 2004/05, 2005/06 ו-2006/07. חרף זאת, וככל הנראה בעטיו של לחץ שהפעילו נציגי ערוץ חמש על חברי וועדת השיווק של המנהלת בשל השלמת העסקה עם צ'רלטון, התכנסה ישיבת דירקטוריון של המנהלת ביום 21.4.04, כדי "לדון מחדש במצב הדברים". באותה ישיבה הוחלט לערוך התמחרות בין ערוץ חמש לבין צ'רלטון, אשר בסופה תיבחר אחת מן ההצעות לרכישת זכויות השידור. באותו יום שלח ערוץ חמש למנהלת הסכם חתום על ידו בראשי תיבות, ובו התחייב, לראשונה, לשלם 1.5 מיליון דולר עבור כל עונת משחקים. 3. ביום 22.4.04 שלחה המנהלת הזמנות, הן לצ'רלטון והן לערוץ חמש, להציע הצעות כספיות לרכישת אותן זכויות שידור שלכאורה כבר נרכשו על ידי צ'רלטון במסגרת ההסכם בינה לבין המנהלת. לטענת האחרונה, החלטת הדירקטוריון מיום 21.4.04 בדבר קיום ההתמחרות התקבלה מתוך כוונה "להיטיב התוצאות הכספיות לטובת קבוצות ליגת העל בכדורסל", ומתוך סברה "כי צ'רלטון לא תתעקש על קיום ההסכם". דא עקא, צ'רלטון עומדת גם עומדת על קיום ההסכם, ועל כן, הגישה תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב למתן פסק דין הצהרתי לפיו בינה לבין המנהלת נכרת חוזה תקף ומחייב. כן ביקשה צ'רלטון צו מניעה זמני שיעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין בתובענה, אשר ימנע מהמנהלת לבצע דיספוזיציה בזכויות השידור, למעט עם צ'רלטון עצמה. ערוץ חמש הגיש גם הוא תובענה, ובה מבוקש להצהיר על בטלות ההתקשרות בין צ'רלטון לבין המנהלת, ולאסור כל דיספוזיציה בזכויות השידור שלא על פי הליך של מכרז או הליך התמחרות שוויוני. גם במסגרת תובענת ערוץ חמש התבקש צו מניעה זמני, האוסר על המנהלת לבצע דיספוזיציות בזכויות השידור, לרבות עם צ'רלטון. בית המשפט המחוזי, שדן במאוחד בשתי הבקשות, נתן צו מניעה זמני "המעכב את ביצוע ההתקשרות בין צ'רלטון למנהלת, והאוסר שיווק זכויות השידור של משחקי ליגת העל בכדורסל לעונות המשחק הקרובות שלא בדרך של פרסום מכרז". החלטתו זו היא נשוא הבקשה לרשות ערעור. במסגרת הבקשה לרשות ערעור שהובאה לפניי, ביקשה צ'רלטון כי יינתן סעד זמני אשר יאסור על המנהלת לבצע בזכויות השידור כל דיספוזיציה עם צדדים שלישיים, לרבות הליכי משא ומתן, וזאת עד להכרעה בבקשה. בהחלטתי מיום 6.5.04 דחיתי את בקשת צ'רלטון למתן סעד זמני, שהייתה מכוונת למנוע פרסומו של מכרז, וביקשתי את תשובות הצדדים לגופה של הבקשה לרשות ערעור. בהחלטתי הנזכרת אף הוריתי שאם יפורסם מכרז יש להביא לתשומת לבם של המשתתפים את עובדת קיומם של הליכים משפטיים. המכרז אכן פורסם. התברר, כי הוגשה הצעה אחת בלבד, היא הצעתו של ערוץ חמש. המחיר הראשוני שנקב הערוץ במסמכי המכרז היה 4,725,000 דולר לשלוש שנים. לאחר פתיחת ההצעות, הזמינה המנהלת את ערוץ חמש להגדיל את הסכום. בתום משא ומתן עם המנהלת, הגדיל ערוץ חמש את הצעתו הסופית והיא עומדת על סך 4,850,000 דולר עבור שלוש עונות המשחקים. 4. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובהודעת המנהלת מיום 23.5.04 הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. 5. תובענתו העיקרית של ערוץ חמש מבוססת על הטענה כי המנהלת הינה גוף "דו מהותי", המחזיק בנכס ציבורי - זכויות השידור, ועל כן כפופה היא לחובת המכרזים. מכאן טענת ערוץ חמש, כי אין תוקף להסכם בין המנהלת לבין צ'רלטון, במסגרתו מוכרת המנהלת את זכויות השידור, בלא שקדם לכך הליך של מכרז. ערוץ חמש תומך יתדותיו בפסק הדין שניתן בה"פ (ת"א) 1027/02 אביב גלעדי הפקות בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (לא פורסם), ואושר בערעור שהוגש לבית משפט זה (ע"א 4583/03 התאחדות לכדורגל בישראל נ' אביב גלעדי הפקות בע"מ). בפסק הדין האמור נקבע כי ההתאחדות לכדורגל בישראל היא גוף שאופיו דו מהותי, וככזו חייבת היא למכור את זכויות השידור של משחקי הכדורגל במכרז בלבד. לטענת ערוץ חמש, באין מקום להבחין בין כדורגל לבין כדורסל לענין זה, היה על המנהלת להתקשר בהסכם למכירת זכויות השידור רק לאחר עריכת מכרז. לטענת צ'רלטון, מושתק ערוץ חמש ומנוע מלטעון כי על איגוד הכדורסל חלה חובת מכרז. זאת נוכח העובדה כי ערוץ חמש עצמו רכש את זכויות השידור מהאיגוד ומהמנהלת ללא מכרז במשך שנים, לרבות זכויות השידור של עונת המשחקים הנוכחית. טרם הדיון לגופו של ענין אציין, כי לא ראיתי צורך לדון ולהכריע במסגרת זו בטענות הצדדים לגבי תחולתה של חובת המכרזים על איגוד הכדורסל. ייתכן שבית המשפט המחוזי יידרש להכרעה בשאלה האמורה ובשאלת סיווגו של איחוד הכדורסל כגוף דו מהותי, במסגרת התובענות העיקריות שיתבררו לפניו בענין תוקף ההסכם בין המנהלת לבין צ'רלטון. לצורך החלטתי זו, מניח אני כי צודק ערוץ חמש בטענתו כי חלה על איגוד הכדורסל חובת מכרזים. הערעור מתקבל איפוא מטעמים אחרים המכריעים את הכף לטובת צ'רלטון בנסיבות ענייננו. 6. בית המשפט המחוזי הביע דעתו כי אין ספק "...שאילו עלה בידי ערוץ 5 לשכנע את המנהלת להתקשר עמו בחוזה, היעדרו של הליך מכרז לא היה מטריד אותו כלל ועיקר". אף על פי כן נתן בית המשפט המחוזי את צו המניעה הזמני האמור, בנמקו את החלטתו כך: "אילו אך האינטרסים של צ'רלטון מחד וערוץ 5 מאידך היו ראויים להישקל, הייתי מקבל את טענת המניעות אותה העלתה צ'רלטון כנגד ערוץ 5. אלא שלא כך הם פני הדברים. קיים אינטרסם [כך במקור] ציבורי בשיווק זכויות השידור בהליך של מכרז. אינטרס זה מקיף הן את אגודות הספורט בענף הכדורסל והן את בעלי הענין ברכישת זכויות שידור שהמנהלת התעלמה מקיומם. אינטרס ציבורי זה מצדיק העלמת עין מטענת השיהוי שהועלתה נגד ערוץ 5, והעדפת הכרעה לגופם של דברים בשאלת קיומה של חובת המכרז בשיווק זכויות השידור דנן". טענת צ'רלטון והמנהלת, לפיה רכש ערוץ חמש את זכויות השידור בעשר השנים האחרונות ללא מכרז, לא נסתרה. עוד נראה, כי גם כאשר ידע ערוץ חמש על קיומו של מציע חדש המוכן לשלם פי כמה עבור כל עונה משלוש עונות המשחקים בהן עסקינן, עדיין העלה הוא הצעות שסכומן נופל מהצעת אותו מציע, וללא שדרש עריכתו של מכרז. רק לאחר שידע ערוץ חמש כי נחתם הסכם בין המנהלת לבין צ'רלטון, שלח הסכם בו התחייב לשלם 1.5 מיליון דולר לכל עונה. הרושם המתקבל מכל האמור הוא שטענת ערוץ חמש בדבר חובת המכרז, לא לשם שמיים נולדה, אלא אך ורק למניעת התקשרותה של צ'רלטון עם המנהלת. ויוזכר - היה זה לאחר שנים של התקשרות ערוץ חמש עצמו ללא מכרז עם האיגוד ועם המנהלת. אף על פי כן, השתית בית המשפט המחוזי את החלטתו לתת צו מניעה זמני דווקא על החשש לפגיעה באינטרס הציבורי בשיווק זכויות השידור בהליך של מכרז. מפאת חשיבותו של אינטרס זה, נדחו האינטרסים הספציפיים של הצדדים דנא בהחלטת בית המשפט המחוזי. 7. ביסודו של המכרז הציבורי שתי מטרות עיקריות: האחת, הבטחת תחרות בתנאי הגינות ושוויון הזדמנויות בין המציעים. השניה, השגת יעילות כלכלית באמצעות בחירת ההצעה הטובה ביותר במחיר הנמוך ביותר או הגבוה ביותר, הכל לפי טיבו של המכרז (ראו למשל, בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512-511; בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר - מר אברהם שוחט, פ"ד נו(3) 569, 573). במקרה של התנגשות בין שתי המטרות, גוברת בדרך כלל הראשונה - מטרת השוויון וההגינות - על האחרונה (ראו למשל, ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 27-26 (השופטת ד' דורנר); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (טרם פורסם)). יישום נוסף למשקלו המוגבל של מחיר ההצעה בין מכלול הנתונים, מוצאים אנו בעקרון לפיו המחיר איננו קריטריון בעל משקל מוחלט בעת בחירת הצעה זוכה במכרז. אמנם, למחיר משקל ניכר, אך שיקולים נכבדים אחרים עשויים לעיתים להכריע את הכף לטובת הצעות אחרות, שאינן בהכרח הזולות ביותר (ראו למשל, עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים - חברה לעבודות עפר בע"מ (לא פורסם). הדברים יפים גם לענין קבלת הצעת מחיר שהיא הגבוהה ביותר, כאשר עסקינן במכרז בו נמכר נכס כלשהו. 8. החלטת בית המשפט קמא ניתנה אך לפני שבועות מספר, אולם היום, לאור תוצאות המכרז שפרסמה המנהלת, שונה התשתית העובדתית הידועה מזו שהייתה לפני בית המשפט המחוזי. כאמור, נוכח החלטתי לדחות את בקשת צ'רלטון למתן צו זמני עד להכרעה בבקשה לרשות ערעור, הייתה המנהלת חופשייה לפרסם מכרז למכירת זכויות השידור לשלוש העונות הקרובות, וכך עשתה. כפי שצויין, במכרז שפורסם הוגשה הצעה אחת ויחידה, על ידי ערוץ חמש. הצעתו במכרז, לאחר קיום משא ומתן עם המנהלת, עומדת על סך של 4,850,000 דולר לשלוש עונות המשחקים. למדים אנו, איפוא, כי על רכישת זכויות השידור מתמודדים למעשה שניים בלבד - ערוץ חמש וצ'רלטון, וכי אין גורם שלישי המעוניין ברכישת הזכויות העשוי להיפגע מאי קיומו של מכרז. האינטרסים המתנגשים בענייננו נוגעים אך לצדדים דנא, ומשום כך ניתן להכריע בבקשה לרשות ערעור מתוך התמקדות בצ'רלטון ובערוץ חמש בלבד, ולתת בשלב זה את המשקל הראוי והמתחייב לטענת המניעות של צ'רלטון נגד ערוץ חמש. 9. אכן, במסגרת המכרז, ושלא כדרכו עד עתה, נקב ערוץ חמש, בסופו של דבר, בהצעה שסכומה 4,850,000 דולר עבור שלוש העונות הקרובות - סך העולה על הסכום לו התחייבה צ'רלטון בהסכם עם המנהלת. ואולם, גובהה של ההצעה אינו מבטיח זכייה אוטומטית במכרז. כאמור לעיל, שיקול היעילות הכלכלית נדחה מקום בו איננו מתיישב עם דרישת השוויון וההגינות בעריכת המכרז ובהתמודדות בו. כבר נאמר כי "לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית" (בג"ץ 368/76 הנ"ל, בע' 512). על פני הדברים ובדיעבד נראה, כי דרישת הגינות זו איננה מתקיימת במכרז דנא. זאת לאחר שהתברר כי רק ערוץ חמש נטל חלק במכרז. ניתן להבין מדוע צ'רלטון לא השתתפה גם היא במכרז; היא עומדת על טענתה כי בידיה הסכם תקף עם המנהלת. כנראה שנטלה סיכון מחושב שגורם שלישי חדש לא יגיש הצעה במכרז, ואומנם, גוף אחר לא השתתף במכרז. המחיר אותו הציע ערוץ חמש במסגרת המכרז לא ננקב בעלמא. היה זה לאחר תקופה ארוכה בה רכש את זכויות השידור של עונות משחקים אחרות במחיר נמוך באופן ניכר, ומתוך ידיעתו את סכום הרכישה הנקוב בהסכם שכבר נכרת בין המנהלת לבין צ'רלטון. לאור מנהגו הנמשך של ערוץ חמש לרכוש את זכויות השידור ללא מכרז, לרבות כוונתו לעשות כן אף הפעם אילולא "הופרע" הנוהג על ידי צ'רלטון, איני מוצא סיבה לעכב את התקשרות המנהלת עם צ'רלטון, ולהעדיף דווקא את הצעת ערוץ חמש במכרז, אף שהיא הגבוהה ביותר. בנסיבות אלו סבור אני כי יש ליתן צו זמני כמבוקש על ידי צ'רלטון. נראה לכאורה בשלב זה, כי בידי צ'רלטון הסכם תקף לרכישת זכויות השידור. נוכח העובדה כי ערוץ חמש הינו הגורם היחיד, לבד מצ'רלטון, המעוניין ברכישת הזכויות, ונוכח התנהלותו של ערוץ חמש בענין זה, הרי שגם אם חייבת המנהלת לקיים מכרז, אין ליתן לערוץ חמש לצאת נשכר מהתנהגותו הכוללת, המעלה חשש לחוסר תום לב ממשי מצדו. לכל זאת יש להוסיף כי ללא מתן הצו כאמור, עשויה תביעתה העיקרית של צ'רלטון, אם תתקבל, להתרוקן מתוכן. יובהר, כי ייתכן שהשיקולים בעניין מתן צו המניעה הזמני וההכרעה ביניהם היו משתנים מקום בו גורמים נוספים, לבד מצ'רלטון וערוץ חמש, היו מבקשים לרכוש גם הם את זכויות השידור וניגשים למכרז. במצב דברים כזה, ייתכן שהאינטרס הציבורי בקיום מכרז היה גובר על מאזן השיקולים הספציפיים הקיימים בין צ'רלטון לבין ערוץ חמש. אוסיף, כי המנהלת עומדת על טענתה כי אין עליה חובה לפרסם מכרז. אם צודקת היא בטענתה זו, כיצד יכולה היא להתעלם ולהתנער מן ההסכם שנחתם בינה לבין צ'רלטון? תמהני. מנגד כאמור, עומדת טענתו של ערוץ חמש כי חובה על המנהלת לקיים מכרז לשם מכירתן של זכויות השידור. בנסיבות העניין כמתואר, ולצורכי הסעד הזמני, אין לשעות לטענה כאשר היא מוצגת מפיו של ערוץ חמש. התוצאה המתחייבת לעניין הסעד הזמני היא שיש להעדיף לכאורה את עמדתה של צ'רלטון. 10. אשר על כן, הערעור מתקבל, והחלטתו של בית המשפט המחוזי מבוטלת. ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המנהלת לבצע כל דיספוזיציה עם צדדים שלישיים, לבד מצ'רלטון, בזכויות שידור משחקי ליגת העל בכדורסל בעונות המשחקים 2004/05, 2005/06, ו-2006/07. הצו יעמוד בתוקף עד להכרעה בתובענות. על צ'רלטון להפקיד תוך 10 ימים ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של 500,000 ש"ח לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם ממתן הצו אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת. היה ולא תופקד הערבות - יפקע הצו הזמני. המנהלת וערוץ חמש יישאו, כל אחד בנפרד, בשכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח. דיני ספורטזכויות שידורכדורסל