הריסת פרגולה בהוראת בית המשפט

1. בפני תביעה לסילוק יד, למתן צו הריסה ולתשלום פיצויים בגין תוספות בניה שבנה הנתבע ללא היתר באופן המהווה הסגת גבול, הפרת חובה חקוקה ומטרד כלפי התובעים.   טענות התובעים   2. התובעים (עם אחותם מיכל שירזלי שלא תבעה) הם שותפים בזכויות הבעלות בבניין הנמצא ברחוב רשב"ם 11 בשכונת מקור ברוך בירושלים (גוש 30069 חלקה 222). לתובעים 5/6 מן הבעלות המשותפת. בבניין 6 דירות (שתיים בכל קומה). הנתבע הוא בעל הזכויות בבניין הסמוך לבניין התובעים, ברח' רשב"ם 13 (גוש 30069 חלקה 221). שני הבניינים צמודים וחצרותיהם גובלות זו בזו.   התובעים טוענים, כי בראשית שנת 1999 (תיקון האמור בכתב התביעה בעניין זה נעשה במסגרת "כתב תשובה וכתב הגנה שכנגד") בנה הנתבע תוספות בניה בחלקתו ללא קבלת היתר כדין וללא הסכמת התובעים: בחזית האחורית של הבניין בנה הנתבע קירות בקומת הקרקע, בצמוד לבניין הקיים בחלקתו, ומעליהם תקרה, כך שיצר תוספת בניה בשטח של כ-46 מ"ר וכן פרגולה עם גג רעפים ששטחה 5 מ"ר (להלן: התוספת). בחזית הקדמית של הבניין, מעל מעקה קיים, בנה הנתבע פרגולה ששטחה כ-33 מ"ר (להלן: הפרגולה).     עוד נטען, כי הבניה נעשתה ללא היתר, ובגינה הוגש נגד הנתבע כתב אישום (ת.פ. 3157/99 בבית המשפט לעניינים מקומיים). הנתבע הורשע על-פי הודאתו בתאריך 7.11.99 בעבירות על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. בגזר הדין הורה בית המשפט על הריסת התוספת והפרגולה, ואולם מועד כניסתו לתוקף של הצו נדחה עד ליום 1.6.01, על-מנת לאפשר לנאשם-הנתבע לפעול להשגת היתר בניה כדין.   בכתב התביעה טענו התובעים, כי הנתבע עשה דין לעצמו, התעלם מהוראות חוק התכנון והבניה, פגע פגיעה חמורה בתובעים וברכושם וגרם להם נזקים רבים. ביתר פרוט נטען, כי בתהליך הבניה פלש הנתבע לתוך שטחם של התובעים והסיג את גבולם בכך שהתוספת "פולשת" לחלקתם של התובעים בעומק של 40 ס"מ. כתוצאה מכך לא ניתן לפתוח באופן מלא את התריסים בחדרים הגובלים במבנה ובחדרים אלה נשללת כניסת אור ואוויר; בתוך קירות התוספת "קבר" הנתבע חלק מן הצינורות המשמשים לניקוז מן הדירות שבבניין התובעים, כך שלא ניתן לגשת לצינורות אלה לצורך טיפול ואחזקה; התוספת והפרגולה חורגים מקו הבניין באופן שנפגעת פרטיותם של התובעים, נוצרת צפיפות, נפגעת תחושת המרחב והנוף הפתוח ונמנעים אור ואויר מהדירות בבניין התובעים; התוספת חורגת מאופי הבניה של בניין התובעים ומכערת אותו; בעת הבניה העביר הנתבע צינור ניקוז מים גלוי מהגג לאורך הקיר החוצץ בין הבניינים באופן מכוער ומטריד.   עילות התביעה שהתובעים טוענים להן על יסוד כל האמור לעיל הן הפרת חובה חקוקה ומטרד. הסעדים שמבקשים התובעים בכתב התביעה הם סילוק יד, הריסת התוספת והפרגולה והשבת המצב לקדמותו, וכן פיצויים. אשר לפיצויים, העריכו התובעים את נזקיהם עד למועד הגשת התביעה בסכום של 27,467 ₪ ואת הנזקים כתוצאה מהסרת התוספת והפרגולה (נזק לקירות חיצוניים, סדקים וכו') בסכום של 40,300 ₪, ובסה"כ תבעו פיצויים בסכום של 67,767 ₪.   לחלופין, נתבעו פיצויים בסכום של 205,700 ₪, אם יוחלט על השארת התוספת והפרגולה על כנן.     טענות הנתבע   3. הנתבע טען, כי התוספת היתה קיימת בחלק האחורי של הבניין שבבעלותו במשך שנים רבות. התוספת כללה קירות וגג אלומיניום. בשנת 1999 שיפץ הנתבע את התוספת בכך שאטם את החלונות ובנה קיר מבלוקים וכן החליף את הגג בגג רעפים. גובה המבנה לאחר השיפוץ נותר כשהיה לפני כן. במהלך השיפוץ ביקש התובע מס' 3 מהנתבע, כי קיר הבלוקים יחופה באבן. הוא טען שקיר הבלוקים שנבנה מול חצרם של התובעים מכוער, והנתבע הסכים לבצע את החיפוי. עבודות החיפוי נעשו בהשגחת התובע. כתוצאה מעוביו של חיפוי האבן, בתוספת המלט, נוצרה חדירה של הקיר אל תוך חצר התובעים. אשר ל"קבירת" הצנרת, אכן חיפוי האבן כיסה חלק מצנרת השייכת לדירות התובעים באזור הגבול שבין הבניינים, ואולם המדובר בכיסוי על-ידי חיפוי האבן שנעשה לבקשת התובעים. הנתבע טוען, כי היה מוכן בכל עת "לחשוף" את הצנרת.   בכתב ההגנה הכחיש הנתבע כי השיפוץ במבנה גרם לתובעים נזק. אשר להפרעה לפתיחת התריסים, נטען כי אם זו קיימת הרי שמקורה בחיפוי האבן שנעשה לבקשת התובעים.   בכל הנוגע לפרגולה בחזית הבניין, נטען כי זו נמצאת בשטח חצרו של הנתבע ואינה חודרת לשטח חצרם של התובעים. בחצר הקדמית של בית התובעים קיימים עצים רבים, ובהם אחד הנישא לגובה 20 מ', כך שבחצר זו ממילא אין אור שמש במשך רוב שעות היום.   4. הנתבע הגיש תביעה שכנגד שעניינה שניים אלה: האחד, הגדר הקיימת בין חצרות שני הבתים. לטענת הנתבע, בעת השיפוץ ביקש לחדש את הגדר בין שתי החצרות, ואולם הקבלן מטעמו טעה ובנה את הגדר החדשה 30 ס"מ בתוך שטח חצרו. התובעים סרבו לאפשר את תיקון המעוות ובניית הגדר במקומה הנכון, ולכן מתבקש סילוק ידם מן השטח שבבעלות הנתבע. העניין השני, קיומו של עץ אורן גבוה הגדל בחצרם של התובעים. בעניין זה נטען, כי חלק מנופו של העץ מצוי בחלל חצר הנתבע, וכן כי עליו נושרים לחצרו. שני אלה מהווים מטרד והסגת גבול, ובעטיים ביקש הנתבע כי בית המשפט יורה על כריתת העץ.   ראיות התובעים   5. להוכחת טענותיהם הגישו התובעים תצהיר משותף שנערך על-ידי שלושתם. על-פי האמור בתצהיר, בבניין שבבעלות התובעים מתגוררת אימם ושאר הדירות מושכרות. אשר לבניין שבבעלות הנתבע, הוא נרכש על ידו בשנת 1994. הנתבע ומשפחתו מתגוררים בקומה הראשונה ומשכירים את ארבע הדירות שבקומות השניה והשלישית.   אשר לבניית התוספת, מוסיפים התובעים את הפרטים הבאים: לדבריהם, במשך עשרות שנים הפריד בין חצרות שני הבניינים קיר בגובה 1.5-2 מ'. 3-4 שנים לפני בניית התוספת, בנה הנתבע בחצרו מבנה ארעי לסוכה, ולצורך כך הצמיד לקיר המפריד בין החצרות דופן ממתכת, הכולל פתחי אוורור, בגובה כ-80 ס"מ מעל הקיר המפריד. לסוכה לא היה גג, אלא סכך בסוכות, ולאחר מכן - לוחות פלסטיק. התובעים מאשרים, כי ראו בכך תוספת ארעית ולא התלוננו (סעיף 7ד לתצהיר). ואולם, הנתבע לא הסתפק בכך, הרס את מחיצת הבלוקים, בנה מבנה חדש שגובהו בחלק הצמוד לבניין התובעים 5.1 מ' והוסיף לו ציפוי אבן. כפי שכבר הוזכר, חודר המבנה לשטח חצר התובעים בכ-40 ס"מ. בניה גבוהה ומאסיבית זו יוצרת מטרד והפרעה לאור ולאויר, וכן מונעת באופן פיסי את פתיחת החלונות בדירות התובעים הגובלות בה.   התובעים טוענים, כי מעולם לא ביקשו מהנתבע לצפות את התוספת באבן. הם התנגדו ומתנגדים לבניה, והטענה בדבר הסכמה או בקשה, כביכול, הן אבסורדיות לנוכח עוצמת ההפרעה הנגרמת על-ידי הבניה.   בתצהיר חוזרים התובעים ומפרטים את האמור בכתב התביעה בנוגע ל"קבירת" הצינור, לקיומו של צינור ניקוז חיצוני ומכוער ועוד.   אשר לפרגולה הבנויה בחזית, זו גבוהה במיוחד, חוסמת את שדה הראיה וגורמת הפרעה לאור ולאויר.   בנוגע לעץ האורן מושא התביעה שכנגד, המדובר בעץ בן 70 שצמרתו דלילה. העץ נמצא בקצה הדרום מזרחי של החצר הקדמית, במרחק של כ-8 מ' מחצרו של הנתבע. העץ ועלוותו אינם מפריעים לנתבע, והתביעה בעניין זה היא קנטרנית.   אשר לגדר, זו עמדה במקומה עשרות שנים עד שהנתבע ביצע את בניית התוספת תוך פלישה לחצר התובעים.   תצהיר נוסף שהגישו התובעים הוא תצהירו של מר יצחק גנור. מר גנור היה בעליו של הבניין שברח' רשב"ם מס' 13 המצוי עתה בבעלות הנתבע. על-פי האמור בתצהיר, "לבניין שלנו היה קיר משותף עם הבניין של משפחת צוברי הנמצא ברח' רשב"ם 11 בירושלים". עוד נאמר בתצהיר, כי בתקופה בה היה הבניין בבעלותו, לא היה בחצר האחורית כל מבנה קבוע. הדבר היחיד שהיה בחצר האחורית זו מחיצה נמוכה עם גדר רשת בגובה 1.5-2 מ', אשר נועדה להפריד בין שתי החצרות.   6. כמו כן, הגישו התובעים חוות דעת של השמאית ז'קלין חכם מיום 19.1.00. על-פי האמור בחוות הדעת, נגרמה ירידת ערך לדירות התובעים כתוצאה מבניית התוספת, לפי הפרוט שלהלן: התוספת חוסמת מאור השמש להגיע לדירות התובעים, ובמיוחד לאלה שבקומת הקרקע ובקומה הראשונה; בנוסף לחסימת אור שמש, קיימת גם חסימת זרימת אויר לאותן דירות; נמנעת גישה לצנרת הביוב של בניין התובעים ש"נקברה" בתוך התוספת. במקרה של תקלה, יהיה צורך בבניית מעקף מיוחד ויקר; בניית התוספת אינה מאפשרת פתיחת חלונות ותריסים בקומת הקרקע ובקומה א'; קירבת התוספת לבניין פוגעת בפרטיות ובאיכות החיים; התוספת גורמת לכיעור המבנה הקיים; קיומו של צינור ניקוז חיצוני מתקרת התוספת על-גבי הקיר הגובל מוסיף לכיעורו של הבניין; הפלישה לחצר בניין מס' 11 גרמה להפחתה של כ-2 מ"ר משטח החצר.   על-פי האמור בחוות הדעת, נגרמת ירידת ערך לכל אחת מ-שש הדירות בבניין התובעים, באופן דיפרנציאלי, כמפורט בטבלה שבעמ' 11 לחוות הדעת. ירידת הערך הכוללת היא בסכום של 51,000 $, וזהו סכום הפיצוי שעל הנתבעים לשלם לתובעים אם תיוותר התוספת על כנה. לחלופין, אם יינתן צו להריסת התוספת, כי אז מעריכה המומחית את סכום הפיצוי בגין התקופה עד להריסה והחזרת המצב לקדמותו בסכום של 10% משווי ירידת הערך לדירות, לכל שנה, היינו סך של 5,100 $ לכל שנה. עוד נאמר בחוות הדעת, כי הריסת התוספת עלולה ליצור נזקי בניה, סדקים, וחשש לרטיבות בקיר הגובל. כמו כן, יהיה צורך לפנות את צינור הניקוז היוצא מן המבנה ולערוך תיקוני בניה בקיר המפריד. כל אלה מוערכים בסכום של בין 5,000 $ ל-10,000 $.   ראיות הנתבע   7. מטעם הנתבע הוגש תצהירו. בתצהירו חוזר הנתבע על האמור בכתב ההגנה, כי המדובר במבנה שהיה קיים שנים רבות, עוד לפני שהנתבע רכש את הבניין בשנת 1994, וכי בשנת 1999 שופץ המבנה על-ידי בניית קיר בלוקים והחלפת הגג מגג אלומניום לגג רעפים. חיפוי המבנה באבן נעשה לבקשת התובעים, לאחר שטענו כי קיר הבלוקים יכער את חצרם. הדבר סוכם בפגישה רבת משתתפים בביתו של התובע מס' 3 (להלן: התובע).   תצהיר נוסף שהוגש הוא תצהירו של יהושע בוטל, העובד כפועל אצל הנתבע במשך שנים רבות ומבצע עבורו עבודות שיפוץ שונות. מר בוטל מעיד, כי ביצע את החלפת הגג בחצר האחורית בבית הנתבע. החלפת הגג נועדה לפתור בעיות רטיבות שנגרמו בעת שהיה במקום גג אלומיניום.   גם העד אברהם מורדוך עבד בשיפוץ המבנה. על-פי האמור בתצהירו, היה העד נוכח בעת שהתובע ביקש מהנתבע כי התוספת תחופה באבן. הנתבע הסביר לתובע, כי עובי הקיר יגדל כתוצאה מחיפויו, והתובע אישר זאת.   יוסף דיין הוא שכן של בעלי הדין המתגורר ברח' רשב"ם 12. מר דיין היה עד לויכוח בין התובע והנתבע בנוגע לאופן בניית הקיר הגובל בין החצרות. מר דיין הציע כי הקיר יחופה באבן, והתובע הסכים לכך.   תצהיר נוסף שהוגש מטעם הנתבע הוא תצהירו של מר יעקב מזרחי. מר מזרחי רכש את הבניין שבבעלות הנתבע ממר גנור. הבניין היה בבעלותו מספר חודשים, ולאחר מכן מכר אותו לנתבע. לדבריו, בעת שהיה בעליו של הבניין, הוא בנה בחצר האחורית מבנה בלוקים בעל תקרת אלומיניום. המחיצה בין שתי החצרות הוגבהה ונבנתה בלוקים. מחיצה זו שימשה כל אחד מקירות המבנה. בעת הבניה, לא התנגד לכך איש מן השכנים.   8. גם הנתבע הגיש חוות דעת מומחה של שמאי מטעמו. המדובר בחוות דעתו של השמאי ציון חי באדי מיום 24.9.01.   על-פי האמור בחוות הדעת, הביא השמאי בחשבון את האפשרות לבניית גדר בגובה 1.80-2.00 מ' לצורך הפרדה בין החלקות, ולכן בדק את הנזקים האפשריים לדירות התובעים בהשוואה למצב אילו היתה קיימת גדר הפרדה כאמור. השמאי ערך בדיקה חיצונית ולא ביקר בדירות התובעים. ממצאיו היו כדלקמן: הפרעה לאור שמש ואויר, פגיעה אסטתית ואובדן פרטיות קיימים רק בנוגע לדירת התובעים הממוקמת בקומת הקרקע בסמוך לתוספת. גובה ירידת הערך שנגרמה הוערך על-ידי השמאי בשיעור כולל של 1% משווי הדירה, בסכום של 1,250 $. בכל שאר הדירות לא נגרמה ירידת ערך. עוד מצא השמאי כי אין בתוספת משום פגם אסטתי בהשוואה לבניינים בסביבה. לגבי "קבירת" הצנרת, אין כל נזק ואין כל בעיה של נגישות. לגבי צינור הניקוז החיצוני היוצא מגג התוספת ועובר על-גבי הקיר החיצוני, יש לפרקו ולהתקינו באופן אנכי בעלות של 300 $.           מינוי מומחה מטעם בית המשפט   9. במועד שנקבע לשמיעת ההוכחות (בתאריך 29.11.01) הסכימו בעלי הדין, כי "המועד לשמיעת ההוכחות יידחה". עוד הוסכם על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, השמאי-מהנדס חיים בריסקמן.   המומחה התבקש לחוות דעתו בשאלות הבאות (מתוך פרוטוקול הדיון מאותו יום): "א. השינויים ההנדסיים שיש לבצע בבניה מושא התביעה על יסוד ההנחות המשותפות לשני הצדדים, כי קיימת חריגה מעבר לתפר שבין שני הבניינים לעבר מגרש התובעים, וכי יש מקום להנמיך את המבנה שבנה הנתבע לגובה שיקבע המומחה, כך שלא תיגרם הפרעה לתובעים בשימוש במקרקעין שבבעלותם. ב. לגבי הבניה בחזית, יבדוק המומחה אם קיימת הפרעה לשימוש התובעים במקרקעין שבבעלותם, ואם קיימת כזו מה הפתרון הנדרש בנסיבות הענין. ג. סכום הפיצויים שעל הנתבע יהיה לשלם לתובעים בגין הבניה שביצע. ד. לגבי נושאי התביעה שכנגד, יבדוק המומחה את טענות התובע שכנגד ויתן את חוות דעתו בנושאים שבמחלוקת." להסכמת הצדדים, אשר כללה עניינים נוספים, ניתן תוקף של החלטה.   10. המומחה המוסכם ערך את חוות דעתו בתאריך 20.1.02.   המומחה מאשר, כי הנתבע בנה את תוספת הבניה בשטח אסור לבניה, החורג מתחום קווי הבניין לגבול המגרש. המומחה מאשר גם, כי קיימת פלישה לחצר התובעים לאורך כל קו הבניין. אשר לרוחב הפלישה הנטען של כ-40 ס"מ, אומר המומחה כי לא הומצאה לו מפת מדידה בה ניתן להבחין בשיעור המדוייק של החריגה. המומחה מאשר, כי גובה פיסגת גג תוספת הבניה הוא כ-5 מ' מפני הקרקע והגג משתפל לכוון מערב עד לגובה של 3.90 מ'. אשר ל"קבירת" צינור, מאשר המומחה כי צינור דלוחין של מטבח קומה א' אכן נמצא בתוך הבניה ולא ניתן לגשת אליו. בנוגע לפתיחת חלונות ותריסים במלואם, מאשר המומחה כי בדירות הצפוניות הסמוכות לתוספת, בקומת הקרקע ובקומה א', אין אפשרות לפתיחה מלאה של התריסים. אשר לטענות בדבר ירידת ערך בדירות התובעים כתוצאה מחסימת אור שמש, אויר, אי אפשרות לפתוח חלונות וכו', מצא המומחה כי קיימת פגיעה רק בקומת הקרקע, בדירה הצפונית, הקרובה לתוספת. בדירה הדרומית - אין פגיעה. בקומה א', בדירה הצפונית, ניתן לבצע תיקון אשר יאפשר פתיחה מושלמת של התריס, ולכן אין פגיעה בדירה זו. בשאר הדירות - אין פגיעה. לגבי הטענה בדבר אובדן פרטיות, מאחר שאין בתוספת חלונות, אין כל פגיעה בפרטיות. הוא הדין באובדן איכות החיים.   המומחה מאשר כי התוספת גרמה לכיעור המבנה הקיים.   לגבי צינור הניקוז היוצא מתיקרת התוספת, המדובר במרזב של דירות אחרות בבית הנתבע, שאינן קשורות לתוספת, וניתן להעתיק אותו ממקומו.   המומחה מציין כי לא הוצגה בפניו פרגולה בשטח של 5 מ"ר האמורה בסעיף 5 לכתב התביעה.   אשר לפרגולה הבנויה בחזית הקדמית, זו אכן קיימת. המדובר בשטח מרוצף שנבנתה בו קונסטרוקציית עץ המורכבת מעמודי עץ וקירות עץ ללא כיסוי, למעט סבכת עץ המפרידה בין שתי החצרות. גובה חלל הפרגולה - 2.60 מ'.   בכל הנוגע לנזקים שהתובעים טוענים להם במקרה של הריסת תוספת הבניה, מצא המומחה כי לא נראים חיבורים בין אבני קיר התוספת לתוך קיר הבניין הקיים, ולכן בעת הפירוק יהיה צורך אך בתיקון הכיחול וניקוי הקיר במקום החיבור, בעלות משוערת של 750 ₪.   המומחה מוסיף, כי אופי הבניה של התוספת וסוג האבן שנעשה בה שימוש אינם תואמים את הבניה הקיימת (לא של התובעים ולא של הנתבע). עוד נאמר, כי הנתבע בנה את התוספת על מגרשו, לפי טעמו וללא היתר בניה מנחה. מוסיף המומחה, כי השאלה אם קיימת ירידת ערך לבניין התובעים כתוצאה מבניה זו היא שאלה משפטית.   אשר לשאלות שהופנו אליו, כמובא לעיל, השיב המומחה כדלקמן: א. בכל הנוגע לשינויים ההנדסיים שיש לבצע, מאשר המומחה כי הדרך היחידה למנוע את חריגת התוספת לתוך מגרשם של התובעים היא על-ידי הריסת הקיר הדרומי של התוספת ובנייתו מחדש בתחום מגרשו של התובע. אם הקיר לא יהרס, כי אז ניתן לפצות את התובעים בסכום של 2,100 $ המהווים את שווי זכויות הבניה שנוצלו בבניה על שטח החריגה, המסתכם בכ-2 מ"ר מבונה. אשר להנחה המשותפת בדבר הצורך בהנמכת המבנה, מציע המומחה להימנע מן ההנמכה. עוד מוצע, כי בעיית "קבירת" צנרת הביוב תיפתר על-ידי בניית "נישה" בקיר הדרומי אשר תחשוף את הצנרת. בנוגע לפתיחת התריס בדירה הצפונית בקומה א', ניתן להקטין את עובי אבן הקופינג של גמלון גג התוספת, או להקטין את שיפועו, כך שתתאפשר פתיחה מלאה של התריס. אשר לקומת הקרקע, להנמכת הגג אין השפעה בעניין זה ונותרת בעינה הפתיחה המוגבלת, ולכן יש לשלם בעניין זה פיצוי כספי בסכום של 1,800 $.   ב. לגבי הפרגולה בחזית, זו גורמת להקטנת שדה הראיה לנוף מחצר התובעים ומדירות קומת הקרקע בבניין התובעים. הפרגולה נראית כחריג לבניין. היא ביטלה את השטח הפתוח - שטח החצר - ומהווה מטרד למסתכלים עליה מהמרפסות החזיתיות של דירות התובעים בקומות א' ו-ב'. מוסיף המומחה, כי האמור לעיל מתייחס למצב הקיים בלי להתחשב בעובדה, כי לאורך רח' רשב"ם באחוז ניכר מן החצרות ישנן תוספות בניה למגורים עד קצה גבול החלקות. המומחה העריך את ירידת הערך לדירות התובעים בגין בניית הפרגולה בסכום כולל של 2,600 $.   ג. סכום הפיצויים שעל הנתבע לשלם לתובעים הוא, איפא: סך של 2,100 $ בגין החריגה לשטח התובעים; סך של 1,800 $ בגין אי היכולת לפתוח את תריסי המטבח בדירה הצפונית בקומת הקרקע ובגין חסימה חלקית של אור שמש ואויר; סך של 2,600 $ בגין בניית הפרגולה בחזית. ד. אשר לתביעה שכנגד - אין כל סטיה בבניית הגדר; ובאשר לעץ האורן, המדובר בעץ הנמצא במרחק ניכר מגבול חצר הנתבע, ולא באויר מעל החצר או בקירבתה. כמו כן, חששו של הנתבע בדבר חדירת שורשים וגרימת סדקים בריצוף, איננו סביר.   המשך שמיעת הראיות   11. בישיבת קדם משפט שהתקיימה לאחר הגשת חוות הדעת ביקש ב"כ התובעים, כי ייקבע מועד לשמיעת ההוכחות. עו"ד הירש טען, כי חוות הדעת של המומחה המוסכם פגומה באופן מהותי, ולכן שאלות הבהרה לא יועילו. עוד נאמר, כי לתובעים אין כל אמון במומחה לנוכח האמור בחוות דעתו, "ואנחנו מבקשים לשמור על הזכות לקבל את הסעד העיקרי שהתובעים ביקשו והוא בקשה לצו הריסה ומבקשים לקיים אותו" (מתוך פרוטוקול הדיון מיום 6.2.02). עו"ד רובין, ב"כ הנתבעים, לא התנגד לבקשה אם כי ביקש "למחות" על הדרך בה נקטו התובעים בעניין מינוי המומחה מטעם בית המשפט, "והנה כאשר נוכחו התובעים לראות כי חוות הדעת אינה כרצונם, מבקשים הם לחזור בהם מאותן ההסכמות".   12. בתאריך 3.7.02 נשמעו הראיות.   השמאית ג'קלין חכם נחקרה על חוות דעתה, ובחקירתה נוספו הפרטים הבאים: השמאית אישרה כי עומק הפלישה של התוספת לתוך שטחם של התובעים נמדד על ידה באופן מדוייק בשטח - "עשיתי מדידה מדוייקת ולא בערך" (עמ' 21 לפרוטוקול). אשר לחסימת אויר בדירות התובעים, אמרה: "זה גוש בטון, גוש בניין בגובה 5 מטר. אתה רוצה לומר שאין חסימת אויר? כל אדם רואה שיש חסימת אויר" (בעמ' 22 לפרוטוקול). לגבי התיקונים שיהיה צורך לעשות אם המבנה ייהרס, אישרה המומחית כי המדובר בהשערה, ואין וודאות כי יווצרו סדקים וכדומה (בעמ' 23 לפרוטוקול).   גם השמאי דורון באדי נחקר על חוות דעתו. בעת החקירה התברר, כי את הערכת שווי דירות התובעים, ממנו גזר השמאי את ירידת הערך, אימץ השמאי מחוות הדעת של השמאית מטעם התובעים (בעמ' 26 לפרוטוקול). כפי שהוזכר, הוערכה ירידת הערך על-ידי שמאית התובעים בשיעור של 10% ביחס לכל הדירות, בעוד ששמאי הנתבע העריך אותה בשיעור של 1% ביחס לדירה אחת.   השמאי נשאל בנוגע לירידת הערך של כל דירות התובעים, לנוכח העובדה כי אלו משקיפות על תוספת בניה בשטח של 45 מ"ר בגובה 5 מ', בעוד שעובר לבניית התוספת היה מדובר בדירות שהשקיפו לחצר פתוחה. בעניין זה השיב השמאי: "המבט של כל הדירות בחלקה הזו של התובעים, אין לה שום קשר לתוספת הזו, זה מבט מהצד, במבט קדימה לחצר שלהם רואים שהחצר פתוחה" (בעמ' 28 לפרוטוקול).   13. התובע נחקר על תצהירו, ובחקירתו נוספו הפרטים הבאים: התובע אישר כי הנתבע בנה בחצרו מבנה ארעי לסוכה - "כל מה שהיה אלומיניום והיה לסוכה והיה ארעי לחלוטין, זה לא מבנה קבע. כשמר כהן בנה אלומיניום ולא היתה תקרה, זה לא היה מבנה קבע אלא ארעי. זה כיער אמנם את האזור אבל זה לא הפריע. זה לא היה גבוה. מדברים על גובה נורמלי" (עמ' 33 לפרוטוקול). ובהמשך: "לא התנגדנו. זה היה בצד שלו, לא בשלנו. זה לא הפריע לנו, זה לא היה גבוה, לא סתם לנו את האור והצנרת ולא כלום. בחצר שלו הוא יכול לעשות מה שהוא רוצה" (בעמ' 35 לפרוטוקול).   14. עד ההגנה יעקב מזרחי, אשר מכר את הבניין לנתבע אישר בחקירתו כי רכש את הבניין ממר גנור והחזיק בו מספר חודשים. לדבריו, עשה שיפוצים בחצר - "הגבהתי שם את הגדר, היתה רשת ובניתי בלוקים של בערך 2 מ' ואז בא יצחק כהן וקנה" (בעמ' 29 לפרוטוקול).   הנתבע נחקר על תצהירו, ובחקירתו אישר כי לא קיבל היתר בניה לבנית התוספת. הנתבע אישר, כי תלוי ועומד נגדו כתב אישום נוסף במסגרת ת.פ. 9333/01 בו הוא מואשם בעבירה של אי קיום צו, לפי סעיף 216 לחוק התכנון והבניה, בשל כך שלא קיים את צו ההריסה שניתן במסגרת גזר הדין ב-ת.פ. 3157/99. תיק זה קבוע להוכחות.   הממצאים העובדתיים   15. לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות על נספחיהם ובראיות שהביאו הצדדים, נראה לי כי ניתן לקבוע את הממצאים העובדתיים שלהלן:   א. בעת שהבניין המצוי כיום בבעלותו של הנתבע היה בבעלותו של מר יצחק גנור, לא היה כל מבנה בחצר האחורית, זולת גדר נמוכה, כולל תוספת של רשת, בגובה של 1.5-2 מ'.   ב. מר גנור מכר את הבניין למר מזרחי, אשר החזיק בו מספר חודשים ומכר אותו לנתבע. מר מזרחי אישר בחקירתו הנגדית, כי בניגוד לאמור בתצהירו כי בנה בחצר האחורית "מבנה בלוקים בעל תקרת אלומיניום", הוא ביצע אך הגבהה של הגדר על-ידי בלוקים ולא בנה מבנה שלם.   ג. הנתבע רכש את הבניין בשנת 1994. בשנים הראשונות, עד לבניית התוספת והפרגולה בשנת 1999, בנה הנתבע בחצר האחורית מבנה ארעי אשר שימש כסוכה. מבנה זה היה עשוי אלומיניום ולוחות פלסטיק, בגובה הגדר הקיימת, ולא היה לו גג. התובעים הבחינו בו, ואולם הם לא התנגדו לו על אף שכיער את האזור. עד ההגנה יוסף דיין מאשר בחקירתו הנגדית, כי הנתבע בנה תוספת בניה המשמשת כמטבח, "אבל הגדר שמפריד בין שני הבניינים היה קיים" (עמ' 38 לפרוטוקול). היינו, הגדר - בעלת גובה סביר - היתה קיימת מקדמת דנא, ואולם תוספת הבניה - לא.   ד. בשנת 1999 בנה הנתבע את תוספת הבניה מושא התביעה. המדובר במבנה בטון מצופה באבן, בגובה מקסימלי של כ-5 מ' ובשטח של כ-46 מ"ר, המשמש ככל הנראה כמטבח דירתו של הנתבע. כמו כן, בנה הנתבע בחזית הבניין שבבעלותו פרגולה בשטח 33 מ"ר. ה. התוספת "פולשת" לתוך חצר בניין התובעים כדי 40 ס"מ לערך, ובכך "נוגסת" משטח החצר 2 מ"ר. כך קובעת באופן מפורש השמאית מטעם התובעים. המומחה מטעם בית המשפט מאשר קיומה של חדירה של התוספת לתוך חצר התובעים, אם כי לא יכול היה לאשר את העומק המדוייק. עובדת ה"פלישה" מתאשרת גם מתוך עיון בצילומים שצורפו לתצהירי התובעים.   ו. התוספת מונעת פתיחה מלאה של תריסי הדירות הצפוניות בקומת הקרקע ובקומה הראשונה בבניין שבבעלות התובעים.   ז. איני מקבלת את טענת הנתבע, כי התובע הסכים לבניית התוספת או כי ביקש כי זו תחופה באבן. המדובר בתוספת בניה מאסיבית, בשטח גדול ובגובה רב, באופן הפוגע בעליל בדירות התובעים. כיצד ניתן, איפא, לסבור שהתובעים הסכימו לכך, או כי ביקשו כי התוספת תחופה באבן. יתרה מכך, חיפוי האבן מהווה חלק מן ה"פלישה" לחצר התובעים, באופן המונע את פתיחת התריסים בדירות הסמוכות. אין זה מתקבל על הדעת, כי התובעים הסכימו לכך או כי ביקשו זאת. לא למותר לציין, כי התובע לא נשאל דבר בעניין זה בחקירתו. הכחשתו הגורפת בעניין זה, כמובא בסעיף 7 לתצהירו, נותרה בעינה, והוא לא עומת כלל עם גירסת הנתבע בדבר הסכמה כביכול.   למעלה מן הצורך אוסיף, כי אף אם היה עולה בידי הנתבע להוכיח כי התובע (או התובעים) הסכימו לבניית התוספת, לא היה בכך כדי להועיל לנוכח היותה של הסכמה כאמור הסכמה לביצוע מעשה בלתי חוקי, הבטלה לפי הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.   ח. בניית התוספת והפרגולה נעשתה ללא היתר בניה. הנתבע הורשע בגין בניית התוספת והפרגולה במסגרת ת.פ. 3157/99 ובגזר הדין שניתן על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים נצטווה, בין היתר, להרוס את שבנה.   הנתבע לא הרס את התוספת והפרגולה והוגש נגדו כתב אישום נוסף בגין אי קיום צו הריסה. הדיון בתיק זה טרם הסתיים.   משמעות ההסכמה למינוי המומחה   16. לפי סעיף 42א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, "הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כ ראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע... הוא בעל דין במשפט האזרחי". בסעיף 42ג' לפקודת הראיות נקבע, כי כאשר מוגשת ראיה כאמור בסעיף 42א', "לא יהיה המורשע... רשאי להביא ראיה לסתור, או ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי, אלא ברשות בית המשפט, מטעמים שיירשמו וכדי למנוע עיוות דין". בענייננו, לא נתבקשה הגשת ראיה לסתור את הממצאים והמסקנות של בית המשפט לעניינים מקומיים. נהפוך הוא, בישיבת קדם המשפט מיום 17.10.01 אמר ב"כ הנתבע, כי "אין בתצהירי הנתבע ועדיו כדי לסתור את הממצאים והמסקנות של פסק הדין שניתן נגד הנתבע בבית המשפט לעניינים מקומיים ולכן לא הגשתי בקשה בעניין זה" (מתוך פרוטוקול הדיון מתאריך 17.10.01).   ב"כ הנתבע טוען בסיכומיו, כי יש לראות בהסכמה למינוי המומחה המוסכם משום הסכמה של התובעים כי הנתבע יהיה רשאי להביא ראיות לסתור (סעיף 8 לסיכומים). איני סבורה, כי ניתן לפרש את ההסכמה למינוי המומחה כהסכמה במשתמע להבאת ראיות לסתור כאמור בסעיף 42ג' לפקודת הראיות, מבלי שכלל התבקשה הבאת ראיות כאמור. יתרה מכך. גם המומחה המוסכם קובע בחוות דעתו, כי המדובר בבניה שנעשתה ללא היתר, וגם הנתבע מאשר בעדותו עובדה זו.   זאת ועוד, ב"כ הנתבע ביקש הגשתה של ראיה נוספת לאחר הגשת הסיכומים (בש"א 8245/02). הראיה שהגשתה התבקשה היא בקשה לקבלת היתר בניה בנוגע לתוספת ולפרגולה שהוגשה לוועדת המשנה לתכנון ולבניה בימים אלה (בתאריך 27.10.02). בעצם הגשת הבקשה לקבלת היתר יש כדי לחזור ולאשר כי המדובר בבניה שנעשתה ללא היתר בניה. לא למותר להוסיף, כי על-פי "עדכון" שהגיש ב"כ התובעים בתאריך 27.11.02, שלא נסתר, הוועדה המחוזית לתכנון ובניה דחתה על הסף את הבקשה לקבלת היתר בישיבתה מיום 10.11.02 בשל כך שלא מולאו התנאים להפקדה.   סיכומה של נקודה זו. הבניה מושא התביעה נעשתה ללא היתר. בגינה הועמד הנתבע לדין, הורשע על יסוד הודאתו והצטווה, בין היתר, להרוס את שבנה. צו ההריסה שניתן לא בוצע עד כה, ועובדה זו שימשה בסיס להגשתו של כתב אישום נוסף נגד הנתבע.   17. כפי שהוזכר לעיל, טוען ב"כ הנתבע בסיכומיו כי יש לפרש את הסכמתם של התובעים למינוי המומחה המוסכם, המהנדס-שמאי בריסקמן, כהסכמה להבאת ראיות לסתור. ב"כ הנתבע מבקש, כי חוות הדעת תאומץ על כל חלקיה וכי בית המשפט יפסוק על-פי האמור בה. ב"כ הנתבע מציין, כי ב"כ התובעים התנער מחוות הדעת של המומחה המוסכם אשר לא נשאה חן בעיניו. הוא אפילו לא ביקש לחקור את המומחה ולקבל ממנו הבהרות בנוגע לממצאים ולמסקנות שבחוות הדעת. במצב דברים זה, נותרה חוות הדעת על מכונה ויש לקבלה ולפסוק על פיה.   ב"כ התובעים טוען, כי המומחה חרג מן המנדט שניתן לו, חוות דעתו פגומה באופן מהותי ואין לתובעים אמון בו.   כפי שהוזכר, מינוי המומחה נעשה בהסכמה, במועד שנקבע לשמיעת ההוכחות. על-פי האמור בפרוטוקול, הסכימו הצדדים על דחיית המועד להוכחות ועל מינוי המומחה. במסגרת השאלות שהופנו למומחה הניחו הצדדים, כהנחה משותפת, כי התוספת פולשת לחצר התובעים וכי יש להנמיך אותה כך שלא תפריע לשימוש התובעים בדירותיהם. בין היתר, הזמינו הצדדים את המומחה להציע מהם השינויים ההנדסיים שיש לבצע על-מנת לצמצם את הנזק הנגרם לתובעים ולקבוע מהו סכום הפיצויים שעל הנתבע לשלם.   בחוות דעתו קבע המומחה, כי את נושא ה"פלישה" ניתן לפתור רק על-ידי הריסת הקיר המפריד ובנייתו מחדש בתוך גבולות החלקה של הנתבע. אשר להנמכת המבנה, סבר המומחה בטעות כי זו מתבקשת לשם חשיפת הצנרת "הקבורה" ופתיחת תריס הדירה הצמודה בקומה הראשונה (מעל קומת הקרקע). בעניין זה הוצעו פתרונות מעשיים, כפי שהובא, ואולם חוות הדעת אינה כוללת הצעה בדבר הנמכת המבנה, כפי שהתבקש.   18. כפי שהוזכר, הפנו התובעים עורף לחוות הדעת של המומחה המוסכם וביקשו לשוב למסלול הבאת הראיות. ב"כ הנתבע אמנם "מחה" על כך, אך לא התנגד לבקשה בטענה, כי קיים בין הצדדים הסדר דיוני לפיו הם יימנעו מהבאת ראיותיהם ויפעלו על-פי חוות הדעת של המומחה המוסכם.   עיון חוזר בפרוטוקול מעלה, כי בתאריך 29.11.01, בעת ההסכמה על מינוי המומחה, היו התובעים נכונים לבחון את האפשרות כי יבוצעו בתוספת שינויים כך שתקטן למימדים אשר יהפכו את המגורים בשכנות לה לנסבלים. לצורך בחינת אפשרות זו נדחה מועד שמיעת ההוכחות. הסכמת הצדדים לא כללה ויתור על טענות או על ראיות. לשם כך הונחה המומחה להורות על שינויים הנדסיים אשר יביאו להנמכת התוספת ולהקטנתה. חוות הדעת שהגיש המומחה אינה כוללת הצעה בדבר שינויים הנדסיים כאמור. זו ככל הנראה הסיבה בגינה ביקשו התובעים לשוב למסלול ההוכחות וציינו כי הם עומדים על הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה. כאמור, הנתבעים לא התנגדו לכך באופן מעשי, והלכה למעשה המשיך התיק להתנהל על-פי סדרי הדין הרגילים תוך שמיעת כל הראיות, לרבות חקירת המומחים של שני הצדדים.   19. איני סבורה, כי ניתן לקרוא לתוך הסכמתם של התובעים בדבר מינוי המומחה המוסכם ויתור מכללא על חוות דעת המומחית מטעמם ועל הסעדים שנתבעו בכתב התביעה (השווה: רע"א 3036/98 אהרן סופיוב נ' אברהם וייס, תק-על 98(3)86 והאסמכתאות המוזכרות שם). המומחה המוסכם התבקש על דעת שני הצדדים להציע פתרונות הנדסיים להקטנת התוספת ולהנמכתה, כך שתפריע פחות לתובעים. חוות הדעת לא כללה פתרונות כאלה, ולכן אין לבוא אל התובעים בטרוניה על כך שביקשו להמשיך בשמיעת הראיות. ואולם, צודק ב"כ הנתבע כי יש לתת משקל לעובדה, כי התובעים לא חקרו את המומחה המוסכם על חוות דעתו ולא ניסו אפילו להעמיד את האמור בה במבחן החקירה הנגדית. שהרי בנוסף לנושא הפתרונות ההנדסיים, כוללת חוות הדעת גם ממצאים ומסקנות בנוגע לירידת ערך ובנוגע לסכום הפיצויים שעל הנתבע לשלם לתובעים. הימנעות ב"כ התובעים מלחקור את המומחה מקשה על האפשרות שלא לסמוך על האמור בחוות הדעת באותם עניינים.   על ב"כ התובעים להבין, כי הדרך להפרכת האמור בחוות הדעת היתה על-ידי חקירתו הנגדית של המומחה, התחקות אחר הלך מחשבתו ועימותו עם נתונים שלא שקל או שלא שקל נכונה, ולא על-ידי משחק "ברוגז" והתעלמות מחוות הדעת כאילו לא היתה קיימת "טענות אלה [לגבי נכונות מסקנותיו של המומחה - א.א.ג.] חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד כי זו שיטת המבחן של הרציונליות של מסקנותיו" (ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' אברהם אליהו מזרחי, פ"ד לט(4) 185, 189).   סיכומה של נקודה זו. אין לראות בהסכמת התובעים בדבר מינוי המומחה משום הסכמה מכללא להימנעות מהבאת ראיות ולצמצום הסעדים שנתבעו בכתב התביעה. חוות דעתו של המומחה המוסכם מיתוספת לראיות שבתיק וככזו יש לממצאים האמורים בה משקל ממשי. "משממנה בית המשפט מומחה על-מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט, ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי ואח', תק-על 90(2) 532, וראה גם: ע"א 402/85 מרקוביץ ואח' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139).       עילות התביעה - הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד   20. כפי שהוזכר, עילות התביעה שהתובעים טוענים להן, הן שתיים: הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד. כי שנאמר ב-ע"א (ת"א-יפו) 1036/96 וולברגר נ' חיה שחר ואח' (תק-מח 98(1) 3735), מפי כבוד השופט א. גרוניס "אין ספק שהעילה של מטרד ליחיד שונה ונפרדת מהעילה של הפרת חובה חקוקה, אף כי בדרך כלל הן מועלות יחדיו בכל הנוגע לבניה בלתי חוקית או שימוש במקרקעין שלא כדין". על ההבחנה בין העוולות עמד בית המשפט העליון ב-ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח', פ"ד לח(1) 281, "...מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו 'אי נוחות'. אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מטרד. אם הגיעו הדברים כדי מטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבניה היתה חוקית ובין אם לאו..." (בעמ' 283) (מפי כבוד השופטת נתניהו).   הפרת חובה חקוקה   21. שתי אבני הדרך המרכזיות בגיבוש ההלכה בעניין העוולה של הפרת חובה חקוקה הן: ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לידיה לוי ואח' פ"ד ט 1666, שם נקבע (בעמוד 1672), כי עילת התביעה בענייני תכנון ובניה בין פרטים נוצרת כאשר הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי, כגון בניה ללא רשיון; כאשר המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; כאשר הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע. ציון דרך נוסף הוא ע"א 416/58 נאצר עיסא ג'דעון נ' סאלם כליל סלימאן, פ"ד יג, 916. באותו עניין נקבע, כי שיבוצה של עילת התביעה בנזיקין כפי שנקבעה בע"א 140/53 הנ"ל הוא בעוולה של הפרת חובה חקוקה (בלשון פסק הדין: הפר חובה סטטוטורית לפי סעיף 55א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944). פסק הדין כולל ניתוח של יסודות העוולה, ובהם טיב הנזק שעל התובע להוכיח. בענין אחרון זה נאמר כך: "היסוד השלישי לתביעה לפי סעיף 55א הוא שהתובע סבל נזק מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק. גם יסוד זה קיים, כאשר בעל חלקת אדמה מוכיח שנגרם לו נזק על-ידי שכנו, עקב הפרת הוראה של חוקי עזר או של תוכנית בניין הערים, כגון אי שמירה על שטח נסיגה, המשפיעה על הנאת בעל החלקה הגובל מרכושו. מכיוון שהוראות מעין אלה באות גם להיטיב עם בעל החלקה ולהגן עליו, כפי שנאמר לעיל, ממילא גורמת הפרתן נזק 'מן המין או הטיב שאליהם התכוון החוק'. יצויין שדי ב'נזק' סתם, כהגדרתו בסעיף 2(2) של הפקודה, ובכלל זה גם פגיעה ברכוש, נוחות, רווחה אישית וכיוצא באלה" (שם, בעמ' 923).   היסוד הראשון שהוכחתו נדרשת לצורך ביסוס העוולה של הפרת חובה חקוקה הוא, כי מי שנטען לגביו כי הפר חובה חקוקה לא קיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק, "והחיקוק לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר".   הפסיקה קבעה, כי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה המורה על קבלת היתר בניה לצורך ביצוע עבודות בניה, כמפורט שם, הינו חיקוק "אשר נועד, בין השאר, לטובתם ולהגנתם של בעלי המבנים, המצויים בשכנות למקום בו עומדת עבודת הבניה האמורה להתבצע ושל המתגוררים באותם מבנים" (ע"א 273/80 292/80 מדינה נ' כהן, פ"ד לז(2) 29, 41, וראה גם: ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פ"ד מו(5) 727, בעמ' 744).   בענייננו, ביצע הנתבע עבודות בניה מאסיביות, הן בבניית התוספת והן בבניית הפרגולה, בלא שקיבל היתר לכך.   היסוד השני שיש להוכיחו הוא, כי המעשה שנעשה גרם לתובע נזק כספי או "פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו". בנוגע למהותה של דרישה זו נפסק, כי "בשל בניה לא חוקית יכול אדם לזכות בסעד אף בלא שהמעשה יגיע למימדים של מטרד" (ע"א 256/70 פרידמן נ' עיריית חיפה, פ"ד כד(2) 577, 583), וכי "די לו שיראה, שנגרמה לו 'אי נוחות'" (ע"א 62/83 הנ"ל, שם, בעמ' 283). ב-ת.א. (ירושלים) 3029/01 פדהאל ג'אן לוק נקש נ' חדוה בן יוסף (תק-מח 2001(2) 15288) נאמר בעניין זה: "כאמור, בכוחה של 'הילכת אדמה' להביא להרחבת היקף הזכויות הנתונות לבעל זכויות במקרקעין, בה בעת שמתבצעת בניה ללא היתר, וכזהו המקרה שבפנינו: הנתבעת בנתה את גרם המדרגות ללא היתר ופגעה בזכות התובעים לנוף הנשקף מחלון מטבחם". באותו עניין היה מדובר בבתים הנמצאים זה מול זה, משני צדי הרחוב, כאשר הנתבעת בנתה ללא היתר גרם מדרגות חיצוני בצד ביתה, הגביהה את הגג וקבעה בקיר חלונות המשקיפים לביתם ולגינתם של התובעים.   דברים אלה יפים לענייננו מקל וחומר. ענייננו בשני בתים הצמודים זה לזה, כאשר התוספת שבנה הנתבע בחצר האחורית של הבניין שבבעלותו ללא היתר מהווה מבנה מאסיבי בשטח של כ-46 מ"ר ובגובה 5 מ', אשר חוסם באופן חלקי כניסת אוויר ואור שמש לחלק מדירות התובעים; מונע גישה לצנרת ביוב ש"נקברה" בעת הבניה; מונע פתיחה מלאה של התריסים בחלק מן הדירות; פולש לתוך חצר התובעים; מכער את הנוף ועוד. אשר לפרגולה הנמצאת בחלקו הקדמי של הבניין, המדובר במבנה חריג לבניין, המקטין את שדה הראיה לנוף בנוגע לחצר ולדירות בקומת הקרקע בבניין התובעים ומהווה מטרד למשקיפים ממרפסות הדירות בקומות הראשונה והשניה. האמור לעיל עונה להגדרת "אי נוחות", והרבה מעבר לכך.   מטרד ליחיד   22. אשר לעוולה של מטרד ליחיד. סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין מגדיר את העוולה של מטרד ליחיד, כך: "מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עיסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם..."   ניתוח הגדרת העוולה מעלה כי היא כוללת 3 מרכיבים:   א. צורת התנהגותו או פעילותו של הנתבע - בעצמו, בניהול עיסקו או בשימוש במקרקעין התפושים בידו.   ב. מהות האינטרס של התובע - שימוש סביר במקרקעין או הנאה סבירה מהם, כאשר הסבירות נקבעת על-ידי איזון האינטרסים בין שני הצדדים.   ג. מהות הפגיעה באינטרס המוגן - הפרעה של ממש.   (ראה: ד. קרצ'מר, דיני הנזיקין - העוולות השונות, מטרדים, בעמ' 41).   מהי הפרעה של ממש? "הרעיון שעוולת המטרד באה לאזן את האינטרסים של בעלי פעילויות שונות במקרקעין, ושהמדיניות העומדת מאחוריה היא של 'לחיות ולתת לחיות', בא לידי ביטוי בדרישה שההפרעה הנחשבת כמטרד תהיה הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין או הנאה סבירה מהם" (ד. קרצ'מר, שם, בעמ' 59). לפיכך, אפילו ההפרעה היא מסוג ההפרעות המוכרות כהפרעות המולידות אחריות בשל מטרד, כגון, רעש, ריחות בלתי נעימים, הפרעה לאור וכו', לא תקום אחריות בגינה אם היא קלת ערך.   ב-ע"א 44/76, המ' 101/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785 נאמר בעניין זה מפי כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) (בעמ' 795): "שני מאפיינים של מהות ההפרעה, בה אנו דנים, עולים מנוסחה של הוראת החוק. ראשית, זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת ערך, מהותים ולא חולפת... שנית, מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת ערך, נמדדת על-פי אמת המידה של הזכות של הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, בהתחשב עם מקומם וטיבם. אין בפנינו איפא אמת מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על-פי אמת מידה אובייקטיבית, היינו על-ידי ההערכה של מהותה ועוצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי..."     23. יישומם של הכללים שהותוו לעיל לענייננו מעלה, כי עלה בידי התובעים ולהוכיח כי השימוש שעשה הנתבע בחצר הבניין שבבעלותו, על-ידי בניית התוספת, מהווה הפרעה של ממש לשימוש ולהנאה סבירים של התובעים מן המקרקעין שבבעלותם. ודוק: התביעה בשל מטרד אינה מוגבלת למחזיק במקרקעין. לפיכך, יכול בעל מקרקעין שאינו יושב בהם להתלונן על מעשים הפוגעים בערכם של המקרקעין, היינו, בהנאתו מן המקרקעין כנכס בעל ערך כלכלי.   כעולה מן הראיות שהובאו ומחוות הדעת של כל המומחים, הקמתה של התוספת באופן בו הוקמה, בשים לב לשטחה הגדול (46 מ"ר) ולגובהה הרב (5 מ'), פוגעת באופן ממשי בדירות הבניין הסמוך המצוי בבעלות התובעים ומפחיתה את ערכן. הדבר אמור במיוחד בנוגע לשתי הדירות בקומת הקרקע, אשר התוספת מטילה עליהן צל גדול ומונעת באופן חלקי כניסת אויר ואור שמש לתוכן. מבין שתי הדירות בקומת הקרקע ראויה לציון הדירה הצפונית, אשר בה לא ניתן לפתוח את התריסים באופן מלא לנוכח "פלישתה" של התוספת לחצר בניין התובעים. הוא הדין בנוגע לדירות בקומה א' (גם כאן במיוחד לגבי הדירה הצפונית), אם כי במידה נמוכה יותר של אינטנסיביות. יש לזכור, כי המדובר בשטח פתוח של חצר, אשר הנתבע השתלט עליו ובנה בו תוספת בניה גדולה ומאסיבית בגובה של כקומה וחצי. אין חולק כי תוספת זו מכערת את החצר ופוגעת בנוף הנשקף מחלונות בניין התובעים. כפי שהוזכר, בכל הנוגע לדירות הסמוכות לתוספת, המדובר בהפרעה ממשית - קבועה ומוחשית - הפוגעת ביכולת התובעים להנות מרכושם באופן סביר ומפחיתה מערכו.   בכל הנוגע לפרגולה הבנויה בחזית, המדובר במבנה אשר ביטל את השטח הפתוח של החצר בחזית הבניין. המומחית מטעם התובעים לא התייחסה לשיעור ירידת הערך הנגרמת על-ידי הפרגולה וזו לא מוזכרת כלל בחוות דעתה. המומחה מטעם בית המשפט קבע, כי הפרגולה הקטינה את שדה הראיה לנוף מהחצר ומדירות קומת הקרקע בבניין התובעים וכי היא מהווה "מעין מטרד" למסתכלים עליה מהמרפסות החזיתיות של דירות התובעים בקומות הראשונה והשניה. כפי שהוזכר, המומחה קבע כי קיימת ירידת ערך לדירות התובעים בגין הפרגולה. פרופ' קרצ'מר בספרו הנ"ל כותב, כי בתי המשפט בארץ לא נטו עד כה להכיר בזכותו של מחזיק לתבוע בגין פגיעה במראה הנוף הנשקף מביתו (שם, בעמ' 56), אם כי בענייננו, לפחות בכל הנוגע לדירות בקומת הקרקע, נראה כי המדובר בהפרעה ממשית הגובלת בחסימת אור השמש הנכנס לדירות. לנוכח כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי גם בניית הפרגולה על-ידי הנתבע מהווה עוולה של מטרד ליחיד כלפי התובעים.   הסעדים   24. בכתב התביעה עתרו התובעים לסעד של השבת המצב לקדמותו, היינו, מתן צו הריסה, וחיוב בפיצויים בגין התקופה בה היו המבנה והפרגולה בנויים. לחלופין, עתרו לסעד של פיצויים בגין ירידת ערך.   לא למותר לציין, כי הנתבע לא חלק על סמכותו של בית-משפט זה ליתן סעד של צו הריסה (השווה: רע"א 7166/02 פונטה אלגריה נ' שמאי אברמוב - החלטה של כבוד השופטת דורנר מיום 10.10.02) (על המשמעות שיש ליתן להימנעות מהעלאת טענה בדבר חוסר סמכות עניינית בערכאה הדיונית, ראה: רע"א 6630/00 ועד הנאמנים ת"א יפו נ' יוסף סילקו, פ"ד נו(6) 913).   כפי שהובא לעיל, מקום שתובע מוכיח כי הנתבע ביצע כלפיו עוולה של הפרת חובה חקוקה, הוא זכאי לסעד של צו הריסה. "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד" (ר"ע 62/83 הנ"ל, שם, בעמ' 283). הוא הדין בעוולה של מטרד. "...הציווי הוא על-פי רֹב המחסום היעיל ביותר לעוולה נמשכת וכאשר המטרד הינו מהותי - ייחשב הציווי בדרך כלל לתרופה ההולמת ביותר. מתן הצו אמנם אינו בגדר זכות מוקנית לנפגע אלא מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, אך מקובל הוא כי כאשר הוכח קיומו של מטרד מהותי הגורם לפגיעה, אשר לא ניתן לרפאה כיאות על-ידי תרופה הולמת אחרת, הרי יזכה הנפגע בציווי" (ע"א 44/76, המ' 101/76, שם, בעמ' 799). על יסוד האמור לעיל, יש לקבל את התביעה ולהורות על הריסת התוספת והפרגולה. 25. פקודת הנזיקין, בסעיף 74 שבה, קובעת, כי "בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". תנאים אלה הם מצטברים ועל הנתבע להוכיח את קיומם (ד. קרצ'מר, שם, בעמ' 149-150; ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט (1) 41).   ב"כ הנתבע לא עורר כלל את שאלת חלותו של סעיף 74 לפקודת הנזיקין ולא העלה את הטענה, כי בנסיבות העניין ניתן להסתפק בסעד של פיצויים חלף צו הריסה, וממילא לא הוכיח את תנאיו של סעיף 74 הנ"ל. נתתי דעתי לאפשרות להחיל את הוראות סעיף 74 בענייננו, והגעתי לכלל מסקנה כי אין זה ראוי לעשות כן. במה דברים אמורים.   ראשית, עניין לנו בבניה בלתי חוקית שביצע הנתבע. במצב דברים זה לא יוכל הנתבע להישמע בטענה כי במתן צו הריסה יש משום התעמרות בו (ראה: ע"א 62/83 הנ"ל, שם, בעמ' 287 מול האותיות ה-ו). כפי שהוזכר לעיל, הרחיבה הפסיקה את היקף זכויותיו של בעל מקרקעין מקום שמתבצעת בניה ללא היתר. ב-ת.א. (ירושלים) 3029/01, שהוזכר לעיל, נאמר בעניין זה: "נציין שגישה זו עולה בקנה אחד עם המדיניות השיפוטית הרצויה בדבר אכיפת חוקי התכנון והבניה. על הנתבעת היה לנקוט בהליך הקבוע בחוק ולבקש היתר בניה כדין, בטרם קבעה עובדות בשטח. הליך כזה היה מאפשר לתובעים להעלות את התנגדויותיהם, בין השאר בשל הפגיעה בנוף הנשקף מביתם. הפסיקה יצרה איזון בין האינטרסים השונים: כאשר הבניה נעשית על-פי היתר כדין, יש צורך בפגיעה ממשית מאוד בבעל המקרקעין על-מנת לזכות בסעד של הריסה. כאשר הבניה נעשית שלא כדין, די בפגיעה קלה בנוחיות או בהנאת בעל המקרקעין כדי לזכות בסעד של הריסה. לא ניתן להשלים עם מצבו בו איש הישר בעיניו יעשה. אחת ממטרות תכנית מתאר מקומית הינה: 'הבטחת תנאים נאותים מבחינת הבריאות, התברואה, הנקיון, הבטיחות, הבטחון, התחבורה והנוחות ומניעת מפגעים על-ידי תכנון הקרקע ושימוש בה, ובכלל זה ייחוד אזורים למגורים, לתעשיה ולמסחר' (סעיף 61(2) לחוק התו"ב). בהעלמת עין מבניה ללא היתר יש כדי לפגוע במטרה חשובה זו". שנית, במיוחד בכל הנוגע לתוספת, המדובר בפגיעה ובנזק שאינם קטנים. המדובר בתוספת בניה גבוהה ומאסיבית במיוחד, אשר נבנתה על שטח פתוח של חצר, תוך עבירה על החוק, באופן החוסם כניסת אור שמש ואויר לדירות התובעים, במיוחד לאלה הבנויות בסמוך לתוספת. הותרתו של המבנה על כנו פוגעת באופן ממשי באיכות החיים באותן דירות, ואין כל הצדקה להורות על כך.   שלישית, התוספת "פולשת" לחצר בניין התובעים בעומק של 40 ס"מ או בדומה לכך, ועובדה זו מקימה לתובעים עילה גם על-פי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 לתבוע את הריסתה. במצב דברים זה, שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להעניק סעד, מצומצם ביותר. "אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר" (מתוך דברי כבוד השופט טירקל ב-ע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 241).   סיכומה של נקודה זו. המקרה שבפנינו אינו מתאים לפסיקת פיצויים במקום ציווי, ולכן יש לקבל את התביעה ולהורות על הריסת התוספת והפרגולה.   26. כפי שכבר הוזכר, עתרו התובעים לסעד של פיצויים בנוסף לסעד של צו הריסה. המדובר בפיצויים על הנזקים שנגרמו לתובעים עד להריסת התוספת והפרגולה וכן לפיצוי בגין הנזקים שייגרמו עקב ההריסה. לנושא סכום הפיצויים התייחסו הן המומחים מטעם בעלי הדין והן המומחה מטעם בית המשפט.   בקביעת סכום הפיצויים יש להביא בחשבון את העובדה, כי התובעים אינם מתגוררים בבניין שבבעלותם. התובעים בעצמם לא נאלצו לסבול מגורים בסמוך לתוספת ולפרגולה, והנזק שנגרם להם איננו נזק של אי נוחות, אלא נזק כלכלי של ירידת ערכו של הנכס שבבעלותם. נזק זה יבוא על תיקונו עם הריסת התוספת והפרגולה.   אשר לנזקי העבר יש לציין, כי המומחית מטעם התובעים ראתה לקבוע את גובה הנזק עד להריסת התוספת והפרגולה בגובה של 10% מירידת הערך שנקבעה לבניין, אם הבניה תיוותר על כנה, לכל שנה. קביעת סכום הפיצויים באופן זה אינה סבירה ונראית מנותקת מן המציאות. התובעים עצמם לא הביאו כל ראיה בנוגע לנזק הכלכלי שנגרם להם כתוצאה מקיומן של התוספת והפרגולה. כך, למשל, ניתן היה להראות כי התובעים התקשו בהשכרת הדירות בבניין שבבעלותם או נאלצו להפחית מדמי השכירות שהתקבלו. ואולם, לא נטען דבר בכיוון זה.   אשר לפיצוי בגין נזקים שייגרמו עם הריסת התוספת ובעקבותיה, אני מחליטה לבכר את האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בענין זה על הסכום האמור בחוות הדעת של המומחית מטעם התובעים (בין 5,000 $ ל-10,000 $), שלא הובא לו כל הסבר.   על יסוד כל האמור לעיל, אני מחליטה לחייב את הנתבע לפצות את התובעים בסכום של 3,000 ₪, נכון להיום.   27. אשר לתביעה שכנגד, נראה כי הנתבע זנח אותה, ובכל מקרה חוות דעתו של המומחה המוסכם בעניין זה היא חד משמעית ולפיה אין לתביעה שכנגד כל בסיס.   על יסוד האמור לעיל, יש לדחות את התביעה שכנגד.   סיכום   28. דינה של התביעה להתקבל והתביעה שכנגד להידחות.   הנתבע יהרוס את התוספת והפרגולה כפי שהוגדרו בפסק דין זה וישיב את המצב לקדמותו, לרבות חשיפת הצינור "הקבור" והסרת הצינור החיצוני, תוך 90 יום מהיום.   הנתבע ישלם לתובעים פיצויים בסכום של 3,000 ₪, סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.   הנתבע ישלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טירחת עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ. גם סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.   ניתן היום כ"ד בטבת התשס"ג (29 בדצמבר 2002), בהעדר הצדדים.   המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.   אורית אפעל - גבאי, שופטת  הריסת מבנהפרגולה