הצעות להפעלת מעון יום

פסק דין השאלה 1. בהליכי מכרז שקיימה ועדה בינמשרדית בה חברים נציגי משרדי ממשלה והרשות המקומית נפלו פגמים המצדיקים התערבות בדרך של ביקורת שיפוטית. חלק מפגמים אלה נבעו גם מהדרך שבה הציגה העותרת את הצעתה, דרך השונה מהותית מזו המוצגת מטעמה כיום. כן נטען, כי פנייתה של העותרת לבית-המשפט לוקה בשיהוי וכי בתקופת הביניים שינתה המשיבה 6, שהוכרה כזוכה במכרז, את מצבה בכך שהשקיעה כספים לצורך מימוש זכייתה. האם יש מקום, בנסיבות אלה, להתערבות בית-המשפט בדרך של החזרת העניין לדיון ולהכרעה מחודשים בפני הוועדה הבינמשרדית? רקע עובדתי ומשפטי 2. בסוף חודש אוגוסט 2004 פרסמה הוועדה הבינמשרדית לבחירת גורם מפעיל למעונות יום מודעה בה בקשה הצעות להפעלת מעון יום בשכונת "נהריה הירוקה" בעיר נהריה. בין הקריטריונים לבחירת מפעיל, המחייבים לפי המכרז, "איסוף נתונים לגבי מאפייני האוכלוסייה באזור בו מוקם מעון היום. בבחירת המפעיל תהיה רגישות מיוחדת להתאמה בין הגורם המפעיל לבין אופי האוכלוסייה הידועה ביישוב או בשכונה" (נספח א1 לעתירה, עמ' 5, וגם מסמך ב' לתגובת המשיבה 6). איש מבעלי-הדין לא ביקש לתקוף את תנאי המכרז או את הקריטריונים הכלולים בו ונושא זה אינו עומד לדיון בהליך הנוכחי. לפי מה שהוסבר לי במהלך הדיון בע"פ בעתירה (20.4.05), אמורה הוועדה הבינמשרדית לשקול את מידת ההתאמה של הגורם המבקש להפעיל את מעון היום לאוכלוסייה במקום, במובן זה שהציפייה היא שמפעיל שהוא דתי / חרדי או חילוני (תהא המשמעות של מושגים אלה אשר תהיה) יפעל רק, או בעיקר, בקרב אוכלוסייה בעלת אופי דומה. 3. העותרת הציגה עצמה כעמותה העוסקת בהפעלה ובניהול של מעונות יום לילדים, המפעילה כיום מספר לא מבוטל של מעונות כאלה בכל רחבי הארץ. לדבריה, היא מפעילה מעונות המשרתים את הציבור המכונה בעתירה "דתי-חרדי" וגם כאלה המשרתים "ציבור חילוני ודתי מעורב...ומעונות המשרתים את הציבור הכללי-חילוני" (סעיפים 1, 2, 3 לנימוקי העתירה). העותרת הגישה שתי הצעות במכרז הנדון. האחת הוגשה בשמה היא, והשנייה בשם "רשת דובדבן", שהיא המסגרת הארגונית של העותרת שנועדה לצורך הפעילות "בקרב הציבור הכללי-חילוני שהוא הרלבנטי לעתירה זו..." (שם, סעיף 4). הצעתה של רשת דובדבן נפסלה על הסף מטעמים מינהליים, לפי פרק א' של הנוהל לבחירת מפעיל, בעיקר מכיוון שמציעה זו לא עמדה בתנאי של היותה אישיות משפטית נפרדת. בעתירה הנוכחית אין תקיפה של החלטה זו, הגם שבא-כוחה המלומד של העותרת אינו סבור, כי מדובר בהחלטה נכונה. בהמשך הדרך, ביום 18.1.05, נפסלה גם הצעתה של העותרת, על הסף, מכיוון שהוועדה סברה שמדובר ברשת שהיא באופייה וברקעה חרדית כאשר אוכלוסייה מסוג זה אינה בנמצא בשכונה שאותו אמור מעון היום לשרת, - סעיף 1.7 לתגובה בכתב מיום 17.4.05 של המשיבים 1-3. דא עקא שלפי סעיף 2 לפרק ב' לנוהל לבחירת מפעיל עליו התבססה החלטת הפסילה הנ"ל, מסקנה, כאמור בדבר מידת ההתאמה של "אופיו של המציע ורקעו" ל"אוכלוסיית היעד אותה הוא אמור לשרת" (אינני מביע דעה באשר למונחים טעונים אלה) צריכה להתבסס על חוות דעת הרשות המקומית. אין מחלוקת, כי חוות-דעת כזאת, של עירית נהריה, לא הייתה בפני הוועדה הבינמשרדית כאשר החליטה לפסול על הסף את העותרת מחמת אי-התאמה כאמור בסעיף 1.7 לתגובה של המשיבים 1-3. לכאורה נראה, כי סעיף 2 לפרק ב' לנוהל האמור מסר את ההכרעה בשאלה מהותית של המכרז לגורם שמחוץ לוועדת המכרזים, וכאשר גורם זה, הרשות המקומית, קיבל סמכות של פסילת מציע "על הסף". פגם בהליך המכרז 4. לצער הלב לא למדתי על הפגם בתהליך פסילתה של העותרת מהתגובה בכתב שהגישה לי באת-הכוח המלומדת של המשיבים 1-3, וגם לא מהתגובה בכתב של המשיבים 4 ו-5, אלא העניין הובהר בתגובה בכתב של באי-הכוח המלומדים של המשיבה 6 (ועל הדברים הברורים שכתבו אני מודה להם), ראו סעיף 6 לתגובת המשיבה 6 מיום 14.4.05. 5. הפגם בהליך שננקט הינו כפול: לא עמדה בפני הוועדה הבינמשרדית חוות-הדעת של הרשות המקומית קודם להחלטה בדבר פסילה "על הסף" מחמת חוסר התאמה ולא ניתנה לעותרת זכות טעון בפני הרשות המקומית קודם למתן החלטה לחובת העותרת בהקשר זה. לאחר מתן ההחלטה, ניתנו לעותרת מספר הזדמנויות להביא את דברה בפני הוועדה הבינמשרדית, אך ההחלטה לא שונתה. כן נכתבה החלטה של חברי הוועדה הבינמשרדית בדבר אי התאמתה של העותרת לאוכלוסיה במקום על נייר מכתבים של עירית נהרייה, ולאחר שכבר ניתנה החלטה בדבר הפסילה על הסף מנימוק זה על-ידי הוועדה עצמה, וזאת כדי למלא, בדיעבד, אחר תנאי הנוהל של קבלת עמדת הרשות המקומית בנושא זה. 6. טענת העותרת לגופו של עניין היא, כי לא היה מקום להתעלם מפעילותה במגזר החילוני, באמצעות רשת דובדבן, הגם שהצעה עצמאית שהגישה בשם האחרונה נפסלה בדין. עוד נטען, כי לא ניתן לתקן פגיעה בזכות הטעון (קודם לקבלת ההחלטה, כאשר עניין זה גם נקבע בתנאי המכרז) במתן זכות כזאת בדיעבד, לאחר מתן ההחלטה. שיהוי 7. בא-כוחה המלומד של המשיבה 6 טוען, כי יש לדחות העתירה מחמת שיהוי מהותי, חרף הפגמים בהליכי המכרז. הוא טוען כי ראוי היה לפנות לבית-המשפט מייד עם קבל הודעת הפסילה בתאריך 18.1.05. טענה זו מתעלמת מכך, שהודעת הפסילה נשלחה רק ביום 2.2.05 אל העותרת, שניתנה לה אפשרות לטעון נגד ההחלטה ושרק ביום 7.3.05 פורסמה החלטתה הסופית של הוועדה הבינמשרדית אודות פסילת הצעת העותרת על הסף והכרזת המשיבה 6 כזוכה בהפעלת המעון. בסעיף 1.10 לתגובתה מציינת הסגנית הבכירה לפרקליטת מחוז חיפה ש"כדי לאפשר לעותרת למצות את זכות הטעון העומדת לרשותה, ביחס לפסילתה, הושעו הליכי בחירת המפעיל, וההכרזה על הזוכה (אמונה) הוקפאה עד למתן החלטה סופית בעניין פסילת העותרת". ההתכתבות בין המשיבים 4 ו-5 לבין המשיבה 6 (שהוכרזה כזוכה) אינה עולה בקנה אחד עם ההודעה האחרונה, שכן ההודעה על הזוכה לא כללה כל הסתייגות. אינני יכול, עם זאת, להתעלם מכך, שמדובר בעתירה שהוגשה ביום 20.3.05 לגבי החלטה סופית שניתנה כשבועיים קודם לכן, ביום 7.3.05, וכאשר בעל המכרז אומר, כי השעה עד מועד זה את הליכי קביעת הזוכה במכרז. המשיבה 6 מפרטת בסעיפים 21 עד 25 לתגובתה (ובנספחים הנזכרים שם) את הפעולות שביצעה על סמך ההודעה שקבלה על זכייתה במכרז. לפי האמור שם מאז יום 9.3.05, מועד קבלת הודעת העירייה על הזכייה ועד מועד הגשת העתירה התחייבה המשיבה 6 לשלם ושילמה בגין המעון הנדון בעבור עבודות תשתית ובעבור ציוד וריהוט סך של 239728 ₪. מסקנות 8. לאחר ששמעתי בהרחבה את טענות באי-כוח בעלי-הדין ועיינתי בתיעוד הכתוב שהגישו לי אני סבור שמן הראוי לדחות את העתירה. הטענה שבפי העותרת היום אינה זו שהביאה באמצעות הצעתה במכרז בפני ועדת המכרזים/ הוועדה הבינמשרדית. שם, כזכור, הגישה שתי הצעות נפרדות. האחת שלה והשנייה של "רשת דובדבן" אשר פעילותה הוצגה כרליבנטית למעון יום בשכונה הנדונה. רק כאשר נפסלה הצעתה של דובדבן (פסילה שאינה במחלוקת עתה), שינתה העותרת את טעמה והיא מבקשת אפשרות לשכנע את הוועדה הבינמשרדית, שבמסגרת בחינת הצעתה היא (של העותרת) ראוי גם לקחת בחשבון את הפעילות של "רשת דובדבן" שאינה אלא מחלקה של העותרת. מדוע לא הוצגו הדברים מלכתחילה בדרך זו עם הגשת ההצעות במכרז? מדוע יש לאפשר היום, בחכמה שלאחר מעשה, לעותרת מקצה שיפורים, שנמנע מכל המתמודדים האחרים במכרז? דין הוא כי כל ההצעות במכרז נבחנות לפי מצבן במועד פתיחת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים. קבלת עמדתה של העותרת תאפשר לה, למעשה, שינוי של הצעתה, תוך פגיעה בעקרון השיוויון. אני סבור, שהעותרת, בהגישה שתי הצעות נפרדות במכרז, מטעם שני גופים שהוצגו כעצמאיים, מנועה היום מהצגת עמדה שונה, המבוססת על כך שאין שוני בין שני הגופים המציעים. העותרת, כאשר הגישה הצעתה למכרז לא אמרה 'אני והמחלקה שבמסגרתי ששמה "רשת דודבן" הם למעשה גוף אחד ולכן נא לקחת בחשבון את כל הנתונים שמתייחסים לכלל הפעילות שנעשתה מבלי שים-לב לכותרת שניתנה למפעיל מעון היום'. עצם ההגשה הנפרדת מלמדת שלא זו הייתה העמדה דאז. זאת ועוד: בעת בחינת הזכויות ההדדיות של בעלי-הדין יש לתת את הדעת הן לזמן שחלף מאז מתן ההחלטה של הוועדה הבינמשרדית ועד להגשת העתירה הנוכחית, והן לפעילותה בפרק זמן זה של המשיבה 6. העותרת מבקשת, למעשה, אפשרות לחזור לוועדה הבינמשרדית לצורך הצגת טעון שלא הביאה מלכתחילה. היא ידעה שתנאי המכרז כוללים גם התאמה של המציע להרכב האוכלוסיה במקום. היא בחרה להתמודד עם תנאי זה שבמכרז על-ידי הגשת הצעה של "רשת דובדבן". מסתבר שדרך טאקטית זו לא צלחה. היא המתינה כשבועיים עד לפנייה לבית-המשפט. עוד קודם לכן ידעה על הפגם בהליכי המכרז של אי-מתן זכות טעון מראש. בפרק זמן זה השקיעה המשיבה 6 כספים. איש מהמתמודדים האחרים במכרז לא היה צריך לצאת מתוך הנחה, שהעותרת תבקש עתה, בשלב מאוחר, להביא טענות עובדתיות שונות בפני ועדת המכרזים. אפילו ניתן היה להתייחס במידה מסוימת של סלחנות לשיהוי במקרה של מתמודד הסומך על עמדתו המקורית, הרי לא אלה פני הדברים כאשר הפונה לבית-המשפט מציג, רק בשלב זה, עמדה עובדתית שונה מזו לה טען בעבר. מסקנתי היא, כי מתן היתר לעותרת לחזור עתה לוועדת המכרזים על בסיס טענתה דהיום, כי ראוי לבחון את פעילותה וניסיונה גם על סמך הפעילות שנעשתה במסגרת רשת דובדבן (טענה שכנראה הייתה אפשרית בשלב המוקדם של ההליך), תפגע בעקרון השיוויון, והעלאתה במסגרת ההליכים הנוכחיים לראשונה, לוקה בשיהוי. בשים-לב לשיקולים אלה, וחרף הפגם שבפסילתה של העותרת, אני דוחה את העתירה. דחיית טענות הסף של המשיבים 1-2-3 9. אני דוחה את טענת באת-הכוח המלומדת של המשיבים 1-2-3 בדבר העדר סמכות עניינית של בית-המשפט לדון בעתירה וזאת מכיוון שעל רקע מתכונתו ואופיו של ההליך בפני הוועדה הבינמשרדית לא מדובר בענייננו במכרז, סעיף 3.1 לתגובה בכתב של המדינה. הבסיס העובדתי של טענה זו לא פורט בתגובה בכתב והסגנית הבכירה המלומדת לפרקליטת מחוז חיפה לא חזרה על הדברים בדיון בע"פ. אני סבור שאין לטענה על מה לסמוך. מכל מקום, אם הייתי סבור שאין מקום לדון בעניין במסגרת בית-המשפט לעניינים מינהליים, כי אז הייתי דן בעניין כשופט של בית-המשפט המחוזי ובמסגרת סמכותו השיורית של בית-משפט זה. במאמר מוסגר אני מציין, כי ניתן לראות את העתירה כמתייחסת לתביעה לביקורת שיפוטית של החלטת הרשות המקומית (עירית נהריה) להודיע לוועדה הבינמשרדית (בהתאם לנוהל שחל בענייננו), על דבר אי-התאמתה של העותרת לאוכלוסייה בשכונה בה עומד לקום המעון שבמחלוקת. יעוץ כזה, שוועדת המכרזים חייבת לפעול בהתאם לו ולפסול לפיו, במקרה מתאים, את העותר על הסף, הוא בוודאי חלק מהליך המכרז. אך אם אינו כזה, הרי ניתן לתקוף אותו בבית-המשפט האזרחי. סעד 10. העתירה נדחית. בשים-לב לנסיבות שפורטו לעיל, אינני עושה צו בדבר הוצאות. סעד הביניים שניתן על-ידי בהחלטתי מיום 23.3.2005 יעמוד בתוקפו עד יום 9.5.2005 שעה 1600 ועד מועד זה בלבד, בתנאים שנקבעו שם, וזאת כדי לאפשר לעותרת, אם רצונה בכך, פנייה לערכאת ערעור. 11. אין בפסק-הדין הנוכחי כדי לקבוע דבר באשר להשגות או עתירות של מתמודדים אחרים במכרז. אני משאיר לשיקול דעתו המוחלט של חברי הנכבד כב' השופט מ' נאמן את השאלה אם להמשיך לדון בעתירה בעת"ם 1123/05 או להעבירה לדיון בפניי (לא שמעתי בעניין זה את עמדות הצדדים). מעון יום