השופט הנדל: .1חוק האזנת סתר, על תיקונו משנת תשנ"ה, לפיו הקלטה שהוקלטה בניגוד להוראות חוק זה תהא ראיה קבילה בהתאם לתנאים מיוחדים אשר נקבעו בסעיף 13לחוק, עומד ביסוד ערעור זה. בית משפט קמא דחה את בקשת המדינה להתיר קבלת ראיות בדרך האמורה, ועקב החלטה זו הסכימה המדינה לזיכויו של המשיב כבר באותו שלב של פרשת התביעה בכדי להגיש את הערעור המונח בפנינו. .2המדינה הגישה לבית משפט קמא כתב אישום נגד המשיב ונגד בני מורדו הכולל שלושה אישומים. עפ"י האישום הראשון המשיב נסע יחד עם אחרים במכוניתו של מורדו ובמהלך נסיעה זו הגיעו המשיב ואחרים לסיכום לפיו יפגעו בדוד אלחדד. סמוך לחצות פגשו הנאשמים וחבריו את אלחדד ברח' קק"ל בבאר שבע ומיד לאחר מכן ירד אחד הנוסעים מהרכב, תקף את אלחדד ודקרהו פעמיים בעכוזו. כתוצאה מהדקירות נפצע אלחדד ונזקק לטיפול רפואי בבית חולים "סורוקה" בבאר שבע. עקב מעשים אלה הואשם המשיב בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות. האישום השני, מייחס למשיב קשירת קשר יחד עם אחר לפצוע בדקירות את בובליל. ערב אחד סמוך לחצות, תכנן המשיב יחד עם אחר לדקור את בובליל. בגין מעשים אלה, הואשם המשיב בכתב האישום המקורי בעבירת קשירת קשר לביצוע פשע. בהמשך ההליכים תוקן כתב האישום כך שהואשם המשיב בעבירה של קשירת קשר לביצוע חבלה בכוונה מחמירה. עפ"י האישום השלישי, המשיב קשר קשר עם מורדו לירות באחר. סוכם בין השניים על המקום בו יבוצע הירי, וכן כי לאחר ביצוע הירי ידאג המשיב להצתת הרכב בו יסעו לשם ביצוע הפשע. בהתאם לאמור הואשם המשיב בעבירה של קשירת קשר לביצוע חבלה בכוונה מחמירה. .3הנאשם מורדו הגיע לעסקת טיעון עם התביעה, הודה, הורשע ונידון למאסר בפועל. הופרד כתב האישום נגד המשיב. הוא כפר באשמה והתיק נקבע לשמיעת ראיות. המדינה הגישה בקשה לפי סעיף 13לחוק האזנת סתר (להלן: "החוק"), בפני בית משפט קמא, להתיר קבלת שלוש הקלטות כראיות במשפט. סעיף 13לחוק קובע: "ראיות: (א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה: ... (2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית". בטרם אציג את עמדת הצדדים ואת נימוקי החלטת בית משפט קמא, תובא השתלשלות העניינים בנוגע למתן הצו נשוא הדיון בבית משפט קמא ובערעור זה. .4המשטרה הגישה בקשה למתן היתר להאזנת סתר אשר נידונה בפני כב' סגן הנשיא ריבלין. בקשה זו הוגשה בהתאם לטופס המופיע בתקנות לחוק. עתירת המשטרה היתה למתן היתר להאזנה לשיחותיו של "בני מורדו והמעורבים עמו בפלילים" ברכב שפרטיו צויינו בבקשה. המשטרה נימקה בקשה זו בקיומו של סכסוך אלים בין קבוצות עבריינים בעיר, וכן בכך שמורדו הינו החשוד העיקרי בירי שארע על הרקע האמור, וכי הוא מסתובב ברכב שכור בו הוא מקיים שיחות אשר תוכנן קשור בסכסוך האמור. כב' סגן הנשיא ריבלין התיר להאזין "לשיחותיו של בני מורדו והקשורים עמו בפלילים" באתר הרכב המוחזק תוך ציון פרטיו. כ- 5ימים לאחר מתן הצו האמור (להלן: "הצו הקודם") הגישה המשטרה בקשה נוספת למתן היתר לפי החוק. הפעם ביקשה המשטרה להתיר האזנה לשיחות שיתנהלו ברכב בעל פרטי זיהוי שונים מהרכב נשוא הצו הקודם. המשטרה, בניגוד לבקשתה הקודמת, לא ביקשה מתן היתר להאזין לשיחות של אדם ספציפי אלא ביקשה היתר להאזין לשיחות שיתנהלו ברכב. בקשה זו נידונה בפני כב' סגן הנשיא גלעדי. הוא החליט להתיר האזנה "לשיחותיו של בני מורדו" באתר הרכב. עולה כי כב' סגן הנשיא גלעדי התיר האזנה רק לשיחותיו של מורדו ברכב על אף בקשת המשטרה להתיר האזנה לכל השיחות ברכב. ארחיב בנדון בהמשך. הקלטות נשוא הבקשה בפני בית משפט קמא, הינן שלוש במספר, ונוגעות לבקשה השנייה אשר לגביה נתן כב' סגן הנשיא גלעדי צו (להלן: "הבקשה" ולהלן: "הצו"). שתיים מהקלטות מתייחסות לשיחות בין המשיב ואחר ובהם מורדו אינו משתתף בשיחה. הקלטת השלישית מתייחסת לשיחה, שעל פי הנטען על ידי המשטרה, התקיימה בין מורדו לבין המשיב. .5כאמור, הוגש כתב אישום נגד המשיב לבית-משפט השלום. במהלך המשפט הגישה המשטרה בקשה לפי סעיף 13לחוק בפני כב' סגן הנשיא מכליס, על מנת שיקבע כי כל שלוש הקלטות קבילות במשפט, וזאת חרף טענתה כי אין צורך בבקשה כזו בנוגע לשיחה בה השתתף מורדו, שכן הצו של כב' סגן הנשיא גלעדי מתיר האזנה לשיחותיו של מורדו. באשר לשתי הקלטות הנוספות טוענת המשטרה כי הצו של כב' סגן הנשיא גלעדי, אינו ברור ובכל מקרה יש מקום להורות על קבילות קלטות אלו על בסיס סעיף 13מאחר והמשטרה פעלה בתום לב. הסניגוריה טענה כי המשטרה פעלה שלא בתום לב. טענה נוספת של הסניגורית היא כי בכל מקרה לא ניתן לתת היתר לפי החוק בנוגע לאישום הראשון כיוון שהעונש המרבי בגינו הוא 6שנים ואילו החוק מתיר האזנת סתר רק בגין הליך של פשע חמור אשר הוגדר בסעיף ההגדרות כ"פשע שעונשו מאסר 7שנים או יותר". בית משפט קמא קבע כי המשטרה לא פעלה בתום לב וכי לא ניתן להשיג היתר בנוגע לאישום הראשון בשל העובדה שהעונש המרבי שניתן להטיל על המשיב בשל אישום זה, אם יורשע, הינו פחות מ- 7שנים. עוד קבע בית משפט קמא כי גם לא ניתן לאפשר הגשת הקלטת בה שוחחו על פי הנטען המשיב ומורדו כי הצו לא הזכיר את שמו של המשיב אלא רק את שמו של מורדו בלבד. מהאמור עולה כי עסקינן ב- 3שאלות משפטיות עקרוניות בערעור זה, אשר הן: א. מה מהותו של "תום לב" המהווה תנאי בטרם בית משפט יקבל ראיה לפי סעיף 13לחוק. ב. מהי הדרך הנכונה להגדרת המונח "בהליך פלילי בשל פשע חמור" המהווה אף הוא תנאי לקבלת ראייה לפי סעיף .13 ג. האם ניתן לקבל את הקלטת בה שוחחו מורדו והמשיב חרף העובדה כי שמו של המשיב, בניגוד לשמו של מורדו אינו מוזכר בצו. אתייחס לשאלות אלו לפי סידרן. .6תום לב הצו של כב' סגן הנשיא גלעדי, צו ברור הוא. על-פי הצו הותר להאזין לשיחותיו של בני מורדו באתר של מכונית אשר פרטיה מוזכרים בצו. הצו אינו כולל את כל שיחותיו של מורדו, אלא רק את אלה אשר מתנהלות ברכב. באותה מידה, הצו אינו כולל את כל השיחות המתנהלות ברכב, אלא רק את אלו של מורדו. טוענת המדינה כי הצו אינו ברור. וזאת למה? כי כב' סגן הנשיא גלעדי הגיע לתוצאה זו תוך מילוי שתי רובריקות שונות ולא הגביל עצמו לרובריקה אחת. נוסח הצו, בדומה לנוסח הבקשה למתן צו, מבוסס על תקנות בתי המשפט (סדרי דין לעניין האזנות סתר), תשמ"ה - 1985, הינו זה: צו (ימולא בין אם ניתן היתר ובין אם סורב) [ ] אני מחליט - להתיר ... (א) לשיחותיו של (ב) בטלפון מספר (ג) באתר היעד הבא ... *** ימולא במקרה של האזנת סתר מיקרופונית. המדינה טוענת כי קיים פגם בצו, כפי שהוצא, מאחר וכב' סגן הנשיא גלעדי מילא גם את רובריקה (א) בה ציין את שמו של מורדו וגם רובריקה (ג) בה ציין את הרכב על פרטיו. לדעתי, אין בכך כל פגם מאחר והצו ברור, בכך שקיימים בו שני תנאים מצטברים, האחד - אישיותו של מורדו, והשני - זיהויו של הרכב. עיון בתקנות מלמד כי ליד רובריקה (ג) "באתר היעד הבא" מופיעות בטופס הבקשה ובטופס הצו באותיות קטנות, בתחתית הבקשה - המילים: "ימולא במקרה של האזנת סתר מיקרופונית." התוספת של רובריקה (ג) הינה תוספת חדשה (ראה ע.פ. 92/1302מ"י נ' נחמיאס פ"ד מט (3) 324). טוענת המדינה כי יש הבדל בין האזנה לשיחת טלפון, בה ניתן להגדיר טוב יותר את זהות המשתתפים בשיחה, ובין האזנה מיקרופונית בה מוקלט קול אדם המזדמן ליד המיקרופון. לדעתי, בעידן של שכלול שירותי הטלפון, לעתים מידי חודש בחודשו, תוך שילוב אטרקציות כגון שיחות ועידה, שיחות רמקול ההבחנות האלו אינן כה עדכניות. כך או כך, יש לבחון את הדברים על-פי המבחן הכפול של מידת בהירות הצו ושל מטרת החוק. העיקר הוא אם תוכן הצו ברור ואין זה משנה אם מולאה רובריקה אחת או יותר. הצו ברור ביותר. החשוב הוא כי כב' סגן הנשיא גלעדי, הפעיל שיקול דעת ולא חתם על הצו בצורה של צו כמבוקש, אלא הגביל את הצו להיקף אשר מצא לנכון. שיקול דעת מעין זה, אינו אלא מלאכת השיפוט הנדרשת במתן צו כזה. זאת בין אם בית המשפט נעתר לבקשת המשטרה במלואה, או באופן חלקי ובין אם הוא מורה על דחייתה. אין לבוא בטרוניה רק בשל כך שהשופט הדן בבקשה זו מצא לנכון להגביל הן את מקום ההאזנה והן את האישיות אשר לגביה ניתן היתר האזנה. התקנות אינן מורות כי ניתן למלא רק רובריקה (א) או רובריקה (ג). אין הוראה הקובעת כי על השוטר המגיש את הבקשה או על השופט הדן בה, לבחור בין הרובריקות השונות. מטרת החוק הינה לאזן בין הפגיעה בזכות הפרט, שהיא תוצאה הנובעת מכל צו הניתן על-פי החוק, ובין שיקולים לגיטימיים של החברה כגון, ביטחון ולוחמה בפשע חמור, המצדיקים פגיעה בפרטיותו של היחיד. איזון זה מחייב זהירות ודורש ניסיון להגביל את היקף הצו ככל שהדבר ניתן. מעניין לציין בהקשר זה את הגישה האמריקאית, לפיה, עיקרון-על, במילוי צווים של האזנות סתר, הינו עיקרון המינימליות. עקרון הבא לוודא כי הפגיעה בפרט תהא בהיקף הקטן ביותר, ככל שניתן בנסיבות העניין. (ראה למשל דוגמא מהדין ומהפסיקה - אין לקבוע כלל מראש לפיו, בית משפט אינו רשאי להגביל האזנות סתר מיקרופוניות לשיחותיו של איש זה או אחר. בכל מקרה לפי החוק, התרופה לאי שביעות הרצון של המדינה מצו שניתן על ידי שופט, הינה בהגשת ערעור על-ידי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, לפני כב' נשיא בית המשפט העליון או שופט של בית משפט העליון, שנשיאו מינהו לכך (סעיף 6(ג) לחוק). ערעור מעין זה לא הוגש בענייננו. נותרה המסקנה, כי הצו ברור. יש להגדיר עתה האם בדין דחה בית משפט קמא את בקשת המדינה לפי סעיף 13לחוק, לשם קביעה כי הקלטות קבילות. .7ב"כ המדינה המלומד, הציע לפרש המונח "תום לב" המופיע בחוק האזנת סתר, בהתאם לפסיקה אשר התמודדה עם פירוש המונח "תום לב" שבחוק החוזים. כידוע, פסיקה זו עניפה מאוד. לטענת ב"כ המדינה, בדיקת העניין מלמדת כי בית המשפט העליון הגדיר את המונח "חוסר תום לב" בחוק החוזים, כחוסר יושר, אי-הגינות וכדומה. יישום מבחן זה, במקרה דנן, יוביל למסקנה הפוכה מזו של בית משפט קמא, אשר לפיה ההקלטות תתקבלנה כראיות במשפט, זאת מאחר ואין בסיס לכך כי השוטרים פעלו שלא בתום לב כהגדרתו לעיל. במבט ראשון, טיעון זה הגיוני הוא ומושך לב. אולם, בחינת הסוגיה על-פי דרכי פרשנות רחבים יותר, תביא לתוצאה אחרת אשר הינה ראויה יותר וצודקת יותר לדעתי. כוונתי למבחן המשולש של: כללי פרשנות, מילות החוק, ותכלית החוק ומטרתו. א. כללי פרשנות - פרשנותו של מונח עשויה להשתנות מחוק לחוק ואפילו בתוך החוק. עניין זה נובע מרב-המשמעות שיש בפרושה של מילה, דהיינו: "כי למילה או לפסוק יש יותר ממובן אחד" (ראה ספרו של הנשיא ברק "פרשנות במשפט", כרך ראשון עמ' 233). כללי פרשנות נאותים, אינם מאפשרים הגדרת מונח בחוק א' באותה דרך בה הוגדר מונח זה בחוק ב'. ההקשר והמטרה של כל חוק, משפיעים על פרשנות המונחים המוזכרים בו. כמובן יהא מהמשותף בפרשנות אשר תינתן למונחים זהים המופיעים בחוקים שונים, אך לא בהכרח תהא חפיפה ביניהם. ב. מילות החוק - סעיף 13לחוק, אינו מציג תנאי של התנהגות משטרתית בתום לב. המונח המדוייק המופיע בחוק הינו: "הנעשתה בטעות בתום לב". בניגוד לחוק החוזים בו מופיע המונח "תום לב", בחוק האזנת סתר מופיע המונח "טעות בתום לב". באחרון תום לב אינו עומד כמונח עצמאי, אלא, כמונח הבא לתאר סוג של טעות. הנחת המחוקק הינה כי ישנו סוג של טעות אשר נעשתה שלא בתום לב וישנו סוג של טעות אשר נעשתה בתום לב. גם טעות שנעשית שלא בתום לב, עדיין טעות היא, והתנהגות זו איננה מעשה המעוגן בחוסר יושר או בשחיתות. יש לבדוק האם הטעות נעשתה בחוסר תום לב. אולם, לא די ברשלנות אך יהא די בטעות הנובעת מאי תשומת לב בולטת או מחוסר זהירות. המחשה של ההבחנה האמורה ניתן למצוא בפסק דין מארה"ב, בו נקבע סטנדרט של - reasonable prudenceזהירות סבירה בנוגע להתנהגות של תובעת מחוזית אשר התייעצה עם עורכי-דין מנוסים יותר, ולכן על אף שטעתה בפרשנות שנתנה לצו באותו עניין, בית משפט פדרלי לא מצא לנכון להתערב בהרשעת הנאשם אשר הועמד לדין. (ראה - (, dcnj1993) united states v vastola 250f supp830). היישום של הדברים במקרה הקונקרטי, יובהר עתה. .8בפני בית משפט קמא, העידו 4אנשי משטרה על נסיבות ביצוע האזנת הסתר שנעשתה במקרה זה, וזאת על מנת להניח תשתית עובדתית שתאפשר לקבוע אם השוטרים עשו טעות בתום לב אם לאו. קצין אח"ק זולפיאן, חתם על שתי הבקשות אשר הוגשו לבית המשפט המחוזי. עד זה העיד, כי: "כל המעורבות שלי היא רק בגלל דרגתי". כוונתו היא לתנאי הנקבע בסעיף 6לחוק, כי רק "קצין משטרה מוסמך" רשאי לבקש צו על מנת להתיר האזנת סתר. זולפיאן אינו זוכר מי התלווה אליו לדיון ומה החומר אשר הוצג בפני השופט. הוא אישר כי בבקשה נשוא החלטה זו, להבדיל מהבקשה הקודמת אשר הוצגה בפני כב' סגן הנשיא ריבלין, "לא ציינו בני מורדו והמעורבים איתו בפלילים, רצינו להאזין לשיחות של כל מי שהיה ברכב". לדבריו, לא היה לו כל ספק כי על-פי תוכן הצו, ניתן להאזין לכל השיחות המתנהלות ברכב, אך הסכים כי "בצו נרשם שהאזנה מותרת לשיחות של בני מורדו ברכב". הוא לא הסביר למי מהשוטרים המעורבים בביצוע הצו, מה פשר הצו. כאמור, הוא סיכם את עדותו באימרה כי כל מעורבותו בפרשה היא רק בשל דרגתו. כמובן, הדרישה כי רק קצין בעל דרגה מסויימת יתייצב בבית משפט, אינה דרישה טכנית, אלא דרישה מהותית. יש בדרישה זו כדי לתת ביטוי לאופי הבקשה הבאה לפגוע בזכותו של הפרט, כאשר בדיון בבקשה מופיעה המשטרה בלבד. עם כל הכבוד, אי קבלת אחריות להשתלשלות העניינים, אינה גישה ראויה. מר יוסף פריינטי, המשמש כקצין המודיעין והבילוש של מרחב הנגב, העיד בפני בית משפט קמא. הוא הסביר כי הוחלט על ההאזנה כדי לקדם את החקירה. בתשובותיו לסנגורית בחקירה נגדית, מסר כי: "אני לא קראתי את הבקשות ואת הצווים...לא עברתי לא על הבקשות שהכין ולא על הצו שקיבל". גיא ועקנין, קצין איסוף בלשכת מודיעין ובילוש, הוא אשר מילא את תוכן הבקשות לצווים. הוא לא זכר אם היה נוכח בדיון בפני כב' השופט גלעדי, אך ציין כי בכל מקרה הוא האדם אליו מועברים הצווים. הוא הודיע לראש הלשכה שהשופט אישר את הבקשה, והוסיף "אני אינני יודע אם הוא קרא את הבקשה או הצו, אבל אמרתי לו שהוא ניתן". בהמשך עדותו מסר כי לא הצליח לפענח את תוכן הכתב. מנדי קורנשטיין, האיש הטכני של לשכת המודיעין, הוא אשר התקין את מכשיר ההאזנה ברכב. כך סיכם בית משפט קמא את עדותו: "מעדותו עולה כי הוא ביצע את ההתקנה בטרם הוצג בפניו הצו ורק לאחר מכן, הוצג לפניו הצו והוא בדק רק שמספר הרכב תואם למספר הרכב שבו ביצע את ההתקנה". .9סקירת העדויות של 4אנשי המשטרה אשר העידו בפני בית משפט קמא, מובילה למסקנה הבאה: השוטרים לא התעניינו בצו. האזנת הסתר בוצעה ע"י שוטר שכלל לא ראה את הצו, ובכך אין הוא יוצא דופן בקבוצה. השוטרים הגישו את הבקשה ויצאו מתוך הנחה כי בית המשפט יעתר לבקשה. הנחה זו לא הועמדה על-ידיהם במבחן המציאות. השרשרת בין הקצין אשר ביקש את הצו ובין הטכנאי אשר ביצע את ההאזנה, רצופה קטיעות. הסנגורית המלומדת טוענת כי לאור העובדות כפי שנקבעו ע"י בית משפט קמא, אין המדובר בטעות. אך גם אם לא אסכים להגדרה זו, ואדגיש כי השוטרים לא היו מודעים לתוכן הצו ולא בכוונה התעלמו ממנה, הרי עסקינן בטעות שנעשתה שלא בתום לב. העדר עיון בצו, ואי בדיקתו, אינם עניין של רשלנות. הייתי מקבל את המסקנה לפיה השוטרים פעלו ברשלנות, במצב בו קראו את הצו, אבל לא הבינוהו מחמת אי בהירותו. אין זה המצב במקרה דנן. השוטרים לא מצאו לנכון לבחון את הצו. טול לדוגמא מקרה בו צד מבקש לדחות מועד דיון אשר נקבע לבית משפט, ובקשתו נדחתה. דוגמא נוספת היא נאשם אשר נפסל מלנהוג ברכב, המבקש בכתב ביום גזר הדין לעכב את מועד ביצוע הפסילה בשבוע ימים, ובקשתו נדחתה. נניח כי בשתי הדוגמאות הנ"ל, המבקש אינו מתעניין בהחלטת בית משפט ומחליט על סמך הנחות שונות למיניהן כי בקשתו תתקבל ופועל הוא על-פי הנחה זו. האם בית משפט היה מתייחס לעצימת עיניים זו כרשלנות או כדבר שניתן להבנה? לדעתי התשובה הינה בשלילה. בית משפט היה מתייחס למצב זה כטעות שנעשתה שלא בתום לב. הוא המצב כאן. הדברים נכונים מכח קל וחומר. בענייננו ובמקרים דומים, בניגוד לדוגמאות שהובאו, השוטר המגיש את הבקשה, והשוטר המבצע את הצו, פועלים במעמד צד אחד. הצד השני אינו נשמע. זוהי תוצאה מתחייבת, שכן אם הצד שכנגד ידע על כוונת המשטרה לבצע האזנת סתר נגדו, ברור כי לא תהא כל תועלת בצו אשר ינתן. דווקא בשל כך, על אנשי המשטרה הנוגעים בדבר, לפעול בזהירות. נראה לי, כי יש לבחון את המונח "טעות בתום לב" על-פי שילוב של מבחן אוביקטיבי ומבחן סוביקטיבי כאחד. יש לבחון את התנהגות הצדדים במקרה הקונקרטי. כמו כן, יש לבחון התנהגות זו על-פי סטנדרט אוביקטיבי הנדרש משוטר בנסיבות העניין. השווה גישה זו לפסק דין פדרלי בארה"ב בו נקבע כי בית משפט קמא לא טעה בהחלטתו לקבל כראיה קלטת אשר הושגה תוך ביצוע האזנת סתר על אף שהקלטת לא נסגרה ולא נעטפה באופן מיידי כדרישת הדין, מאחר והעיכוב נבע מתוך) Objectively reasonable beliefאמונה אובייקטיבית סבירה) של אחד מפרקליטי המחוז כי לא היה צורך בפעולה כזו בנסיבות העניין (ראה - , Reh den 157D 2f 963( neb8, ca1992) united states v sawyers Us app 1992(8ca) and reh den 12460us app lexis 1992(8ca) lexis12599). אי בדיקת הצו, והעדר התייחסות אליו, כפי שארע במקרה זה, איננה התנהגות אשר ניתן להשלים עימה. הרי כל הפרוצדורה המדוקדקת בהוצאת צווים אלה, הכוללת הגבלת השוטרים והשופטים אשר מוסמכים על-פי דין, מלהיות מעורבים בנדון, נועדה להגן מפני פגיעה חמורה של הפרט. לא ייתכן, כי אנשי משטרה לא יקראו את הצו ולא ילמדו אותו. תוצאה אחרת עלולה לזכות בפרס שוטר אשר לא קרא את הצו, אלא יצא מתוך הנחה כי נפסק "כמבוקש". החוק קובע כי רק נשיא בית משפט המחוזי, או אחד מסגניו אשר מוסמך לכך, רשאי לדון בבקשה כזו (ראה סעיף 6לחוק). כתוצאה מכך השופטים הדנים בבקשות מהסוג הנידון הינם שופטים מנוסים אשר צברו ניסיון רב בתחום זה. מתן מעין היתר למשטרה, שלא לקרוא את הצו, ומתן פרשנות רחבה כזו לסעיף 13, יוצרים מצב, בעקיפין, לפיו הצו הינו עניין פורמלי-ולא הוא. זאת במיוחד במקרה זה בו המשטרה שינתה את אופי הבקשה לעומת הבקשה הקודמת שהוגשה מספר ימים לפני כן, ועתרה למתן היתר להאזין לכל השיחות ברכב, וזאת כאשר כל תוכן הצו הניתן מסתכם במספר מילים. לחדד גישה זו, יש לפנות למבחן הפרשנות השלישי שציינתי לעיל, תכלית החוק ומטרתו. .10תכלית החוק ומטרתו - תכלית החוק הינה מבחן חשוב בכללי הפרשנות בכלל, ובחוק שעניינו בפלילים בפרט. ראה סעיף הפרשנות בחלק המקדמי של חוק העונשין, ואפילו הוא לא חל בענייננו מאחר ועסקינן בחוק אחר, בוודאי יש לו רלוונטיות. סעיף 34כא לחוק העונשין קובע: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". ומהי תכלית חוק האזנת סתר ומטרתו? כפי הידוע, חוק זה הינו חריג בשיטתנו. לרוב הדין הישראלי לא אימץ את הכלל האמריקאי בדבר "פרי העץ המורעל". לפי כלל זה, תפיסת ראייה ע"י המשטרה בניגוד להוראות הדין, עלולה למנוע הגשתה במשפט אפילו והראייה רלוונטית, ואף אם בכוחה להפליל נאשם גם בעבירה חמורה. ואולם, המחוקק קבע כי בנושא הרגיש של האזנות סתר, הכלל בדבר "פרי העץ המורעל" יחול. בשנת תשנ"ד - 1994, הציעה הכנסת לתקן את המצב האמור בחוק האזנת סתר. כפי הכתוב בהסבר להצעה לתיקון החוק: "החוק קובע כלל מוחלט של אי קבילות לגבי דברים שנקלטו בהאזנת סתר בלתי חוקית - כלל המהווה חריג לדיני הראיות הנהוגים המתירים קבלת ראיה שהושגה אפילו תוך ביצוע עבירות חמורות בהרבה. מוצע לדמות את סעיף הראיות בחוק האזנת סתר לזה שבחוק הגנת הפרטיות התשמ"א - 1981, העוסק בזכויות בעלות אופי דומה, בכך שתינתן אפשרות לבית המשפט, מטעמים מיוחדים שירשמו, להורות על קבלת הראיה; מוצעת נוסחה של איזון לשיקול דעתו של בית המשפט בין צורכי גילוי האמת בעשית הצדק לבין מניעת הפגיעה בזכויות הפרט." (הצעת חוק תשנ"ד 549). החוק תוקן והוסף סעיף .13סעיף זה כולל בתוכו את המבחן הדורש איזון בין צורכי גילוי האמת בעשית הצדק לבין מניעת הפגיעה בזכויות הפרט. לנוכח ההחלטה אליה הגיע בית משפט קמא, לפיה נעשתה טעות שלא בתום לב, ועל כן הראייה איננה קבילה, הוא לא נדרש לשקול את האיזון האמור. החשוב לענייננו הוא כי לאחר הצעת החוק, הוסף התנאי, אשר הינו חלק מהחוק, בדבר טעות בתום לב. מכך ניתן ללמוד כי המחוקק רצה לצמצם את שיקול דעתו של בית משפט, ולכוונו על-פי המבחן של טעות בתום לב. המחוקק בחר שלא להסתפק באיזון בין צורכי החקירה, כולל חומרת העבירה, לבין פגיעה בפרטיות, אלא דרש בחינה ספציפית של התנהגות השוטר המעורב במקרה. עניין תכלית החוק ומטרתו זכה להתייחסות זו של כב' הנשיא ברק, בפסק דין נחמיאס (פ"ד מט (3) 352): "ביסוד גישתי זו מונח הצורך להגן על הזכות החוקתית לפרטיות". בהמשך דבריו, מצביע כב' הנשיא על הצורך לאזן בין הצורך החברתי להלחם בתופעה עבריינית ובין הפגיעה בפרט. האחרון מוגדר כך: "האזנת סתר היא התערבות חריפה בזכותו של אדם להיות עם עצמו. היא מהווה חדירה קשה לפרטיותו של האדם. היא שוללת מהאדם את מנוחת נפשו, את ביטחונו בחופש רצונו. היא הופכת את מבצרו לכלאו". כב' השופט מצא - אשר אמנם היה בדעת מיעוט בעניין נחמיאס, אך מחלוקת הפוסקים בתוצאה הסופית איננה רלוונטית לענייננו לנוכח תיקון החוק והוספת סעיף 13- התייחס למטרת החוק. הוא מצא לנכון לציין את התמורה שחלה בפסיקת בית המשפט העליון בארה"ב ב- 25השנים האחרונות, בדבר הדגשת "חשיבותו של הראציונאל ההרתעתי כתכליתו העיקרית של כלל הפסילה" (עמ' 339). ארשה לעצמי להצטרף לאמור. אין ספק כי כלל הפסילה מטרתו היא לחנך את אנשי המשטרה וללמדם כי הסוטה מהוראות החוק יצא נפסד. ראייה אשר תושג בדרך זו לא תהא קבילה. התיקון בחוק על ידי הוספת סעיף 13, הינו איזון בתוך איזון. כלל הפסילה איננו מוחלט, אך אינו תלוי רק בנסיבות המקרה בלבד, אלא אף בהתנהגות השוטר - דהיינו, אם נעשתה טעות בתום לב. לאור מבחן זה, דעתי הינה כי התוצאה של קבלת הראיות על רקע התנהגות השוטרים במקרה זה כפי שפורטה לעיל, לא תשיג את מטרת ההרתעה, אלא היפוכו של דבר, היא תפגע בה ואף תתנגש עימה. .11אין לשכוח כי אכן זכות הפרטיות הינה זכות יסוד. כפי הנאמר בסעיף 7בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "פרטיות וצנעת הפרט - (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו. ... (ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו. סעיף המטרה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע כי חוק זה בא לעגן בחוק "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". בנוגע למדינה דמוקרטית, הובא לעיל העקרון המנחה בדיני ארה"ב בנושא של ביצוע צווי האזנות סתר, הוא עקרון המינימליות (ראה למשל האסמכתאות שהובאו לעיל) העקרון של האמצעי הפוגע פחות. אמצעי זה אומץ במובן מסויים ע"י הפסיקה בארץ (ראה ערעור אזרחי 93/6821בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל, פ"ד מט (4) 221, 437-436). הרלוונטיות לענייננו הינה הדרישה כי אנשי המשטרה יקפידו על מילוי הצווים, ויעשו את עבודתם, אשר מטבע הדברים איננה ברת פיקוח בכל שלב ושלב, על הצד הזהיר ביותר ועל הצד הפוגע פחות בזכויות הפרט. גישה זו אינה תואמת קביעה לפיה התנהגות המשטרה כפי שתוארה לעיל, מהווה טעות שנעשתה בתום לב. בנוגע למדינה יהודית, מעניינת עד מאוד גישת המשפט העברי בכל הנוגע לזכויות הפרט. כבר בתקופת המשנה, וכן בתקופת הגמרא, דנו חכמינו בזכויות הפרט בנוגע לעוולה של היזק ראיה (ראה תלמוד בבא- בתרא דף ב' עמ' ב' ודף ג' עמ' א'). המאירי, מגדולי הראשונים בצרפת, מציין בפתיחתו לפירושו על מסכת בבא-בתרא את מרכזיות הדיון בהיזק ראיה בפרק הראשון של המסכתא. מאלפת העובדה כי המאירי מזכיר בפירושו האמור את העוולה של היזק שמיעה. לדברי המאירי, (פרושו בבבא בתרא על דף ב' עמ' א') אנשים אין חוששים להיזק שמיעה מפני דקות המחיצה הגורמת לכך כי סתם בני אדם נזהרים בדיבורם הם. כפי שמציין הרב ד"ר נחום לאם נשיא ישיבת אוניברסיטה בניו-יורק, ברור כי עקרונית המאירי מקבל את קיומה של העוולה של היזק שמיעה במצב בו לא ניתן להגן בפניה (ראה - .faith and doubt, studies in traditional jewish thought pg 295rabbi dr. Norman lamm) אין ספק, כי המשפט העברי פיתח את ההגנה על הפרטיות תוך התאמתה לתמורות הזמן. לדוגמא, נפנה לחרם דרבינו גרשון, שחי באשכנז מתחילת המאה ה- 11והיה ידוע בשם מאור הגולה. נקבע כי הפותח אגרת חברו, עובר על החרם (ראה פרוש ברכי יוסף על יורה דעה פרק שלד סעיף כב'). השווה גישה זו לסעיף 7(ד) לחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, לפיו אין פוגעים בסוד שיחו של אדם וכתביו או ברשומותיו. חשיבות העניין היא, כי עקרון הפרטיות או צנעת הפרט מושרשים היטב בהלכה היהודית. הוא המצב היום בדיני מדינה דמוקרטית דוגמת ארה"ב. ראוי איפוא לתת פרשנות הולמת, תוך משקל מתאים להגנת הפרט מפני פגיעה, לזכות זו המעוגנת כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו. העולה מכל האמור לעיל ומבדיקת המונח "טעות בתום לב" על-פי המבחן המשולש של כללי הפרשנות, מילות החוק ותכלית החוק ומטרתו כי בדין, קבע בית משפט קמא שלאור עובדות המקרה כפי שהובאו בפניו, לא ניתן להכשיר את הקלטות לפי סעיף 13לחוק. יוצא איפוא, כי אין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, לפיה סרב לקבל את שתי הקלטות 31ו- .37בשתי קלטות אלו, מוסכם כי מורדו לא השתתף בשיחה. יש לבחון בנפרד את עניין קבילות קלטת 55, לאור טענת התביעה כי לגביה אין היא נזקקת להיתר החריג של סעיף 13, מאחר ובקלטת זו מורדו היה אחד מהמשוחחים. בטרם בדיקה זו, יש להתייחס לנושא אחר והוא האם, ללא קשר לקביעת בית משפט קמא לפיה נעשתה טעות שלא בתום לב, התביעה מנועה מלהגיש הקלטות להוכחת האישום הראשון בשל תנאי אחר המופיע בסעיף .13תנאי זה קובע כי בית משפט מוסמך להורות על היתר קבילות ראייה לפי סעיף 13רק "בהליך פלילי בשל פשע חמור". המונח פשע חמור הוגדר בחוק כ"פשע שעונשו מאסר 7שנים או יותר". אין מחלוקת כי העונש המירבי באישום הראשון הינו 6שנים. .12בהליך פלילי בשל פשע חמור - ב"כ המדינה התמקד בפירוש המונח "הליך". לגישתו, הליך "הוא כל הדיונים ופעולות בעניין מסויים מרגע שנפתח ועד לסיומו". משפט פלילי זהו הליך המתחיל בהגשת כתב אישום ומסתיים במתן פסק דין. על פי קו זה, מאחר ובמקרה זה אישומים 2ו- 3מופיעים בכתב האישום והעונש המירבי בגין כל אחד מהם הוא 7שנות מאסר ויותר, בפנינו הליך פלילי בשל פשע חמור גם באשר לאישום הראשון על אף שהעונש המירבי בגינו נופל מ- 7שנים. הסתייגותי מפרשנות זו הינה בשני מישורים. הראשון נוגע למילות החוק והשני לתכלית החוק. לו החוק היה קובע - הליך פלילי הכולל פשע חמור. הייתי מקבל את עמדת התביעה. במצב זה היה נכון לומר כי די באישום אחד העונה על הדרישה של פשע חמור בכדי לכלול אישום נוסף בכל עבירה קלה ככל שתהא. ברם, החוק אינו נוקט מילים: "הליך פלילי הכולל פשע חמור". לשון החוק קובעת "בהליך פלילי בשל פשע חמור". המילה "בשל" פרושה בגלל או מפני. במקרה זה ההליך הפלילי אינו בגלל או מפני האישום השני או האישום השלישי יותר מכך שההליך הפלילי הינו בגלל או מפני האישום הראשון. אף אחד מהאישומים אינו זה הקובע באופן מיוחד את סמכותו של בית משפט השלום לדון בעניין. באותה מידה בה ניתן לומר כי ההליך הינו בשל האישום השני, ניתן לומר כי ההליך הינו בשל האישום הראשון או השלישי. למעשה הפרשנות המילולית הנכונה הינה כי ההליך כולל את כל האישומים המפורטים בו. כל אישום עומד בפני עצמו והתוצאה לפיה כתב אישום כולל את שלושת האישומים, נובעת מהחלטת המדינה לצרפם בכתב אישום אחד. אין בכך לשנות את מהותו של כל אישום בנפרד ואת מעמדו העצמאי. במקרה דנן כל אישום הינו סיפור עובדתי נפרד. באשר לכוונת המחוקק יודגש כי הביטוי "בשל פשע חמור", אינו מופיע בהצעת החוק והוא הוכנס לאחר מכן לחוק כפי שתוקן. מכך ניתן ללמוד כי המחוקק רצה להגביל את השימוש בהיתר החריג של סעיף 13רק לעבירות חמורות. חומרת העבירה מהווה סיבה מוצדקת לאפשר איזון בין הדרישות הקפדניות של החוק להגן על פרטיות ובין טכניקת יתר ביישום ההוראות העלולה לפגוע בציבור אפילו והשוטר טעה בתום לב. המוקד אינו העבריין אלא העבירה. יש לבדוק האם העבירה הינה בדרגת חומרה כזו המצדיקה סטייה מכלל הפסילה. לאור זאת, לא ברור מדוע ניתן לפגוע בפרטיות של ראובן בנוגע לעבירה המוגדרת כעוון רק מפני שניתן לפגוע בפרטיותו באשר לעבירה חמורה יותר. הרי אין מחלוקת כי אם ראובן היה עובר רק את העבירה המוגדרת כעוון, או אם הנאשם היה נחשד בביצוע העבירה באישום הראשון בלבד, בית משפט לא היה מוסמך ליתן היתר לפי סעיף .13 תכלית החוק, כפי שהובאה לעיל, נסובה, בין היתר, סביב השיקול ההרתעתי. יש לחנך אנשי משטרה למלא אחר ההוראות כלשונן. אף אם באופן כללי, אין שיקול זה מקבל מעמד מועדף, זהו המצב בחוק האזנת סתר. אם הראייה, אשר הושגה בנוגע לאישום הראשון, הייתה מושגת ללא טעות, המדינה לא הייתה נאלצת להגיש בקשה לפי סעיף 13, ללא קשר למהות סעיף העבירה באישום. בכדי להשיג את המטרה של השיקול ההרתעתי, נראה לי כי מדיניות רצויה היא לבחון את הראייה בהקשר של האישום הספציפי ולא להפוך את האישום החמור בין האישומים למעין מטריה אשר בכוחה לכסות את כל האישומים אפילו הקלים שבהם. בית משפט קמא, דחה את עמדת התביעה בסוגייה זו לאור מסקנתו "כי כאשר המחוקק מבקש לצמצם הגנה מסויימת יש לפרש את הצמצום בדרך מצומצמת ביותר". גישה זו נראית לי. יש לפרש את הפגיעה בהגנה על דרך הצמצום. תוצאה זו משתלבת עם הדברים שהובאו לעיל, לפיהם הפגיעה בפרטיות הינה פגיעה בזכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. גם אם עסקינן במקרה בו ניתן להגיע לשתי פרשנויות שונות, רצוי לנוכח תכלית החוק ומטרתו, לפרש את הנדון לטובת הנאשם. נותרה סוגייה אחרונה והיא קלטת מספר 55, אשר לגביה טוענת המדינה כי בניגוד לשתי הקלטות האחרות, מורדו הוא אחד המשוחחים. .13בית משפט קמא נמנע מלקבל את קלטת מספר 55כראייה, בשל שתי קביעות. הראשונה, כי התביעה לא הביאה כל ראייה לכך שהמשיב אכן שוחח עם מורדו ולכן הראייה איננה רלוונטית לגביו. השניה כי "פסק דין נחמיאס מגלה מפורשות שההיתר לשיחותיו של אדם מסויים חל רק עליו ואם רוצה המשטרה להאזין לשיחות של אנשים אחרים עליה לציין זאת מפורשות ואין משמעות לעובדה אם אותם אחרים הם הצד השני לשיחה של אותו אדם או משוחחים אחרים". לפי קביעה זו, מאחר ובצו מצויין שמו של מורדו בלבד, אין הקלטת קבילה כנגד המשיב. אומר מיד כי מקובלת עלי עמדת ב"כ התביעה, כי אין כל קביעה כזו בפסק דין נחמיאס. אם בית משפט מוציא צו המתיר להאזין לשיחותיו של מורדו, הרי לפי סעיף 6לחוק, קלטת המתעדת את אותן שיחות הינה ראייה קבילה. משמעות הדבר היא כי הקלטת מתקבלת כראייה על אמרות שני הצדדים לשיחה, אפילו ורק שמו של אחד מהמשוחחים מוזכר בצו. בעל שיחה מוגדר בסעיף 1לחוק ככולל את המדבר וגם את מי שהשיחה מיועדת אליו. עם זאת, לא אסתיר כי תוצאה משפטית זו מטרידה אותי. אבהיר דברי באמצעות הדוגמא הבאה. המשטרה מקבלת היתר להאזין לשיחותיו של ראובן בשל חשד שהוא מעורב בעבירת הצתה. בית משפט נעתר לבקשה ומתיר האזנה לשיחותיו של ראובן. הוא משוחח עם שמעון אשר כלל אינו מוזכר בבקשה או בצו. במהלך השיחה, שמעון מודיע לראובן על מעורבותו בעסקת סמים. ראובן אינו מעורב בעסקה כלל. לפי המצב המשפטי הקיים היום, מאחר והמשטרה האזינה לשיחה בהיתר, כל השיחה קבילה, כולל אמרותיו של שמעון בנוגע לעבירה אחרת אשר רק הוא ביצע ללא כל קשר לראובן. לדעתי, תוצאה זו מטרידה, שכן החוק דורש מנגנון ופרוצדורה מפורטים בטרם תפגע זכותו של ראובן. היה על המשטרה להציג חומר ולהתייצב לדיון שהתקיים בפני נשיא בית המשפט המחוזי או בפני סגנו הממונה לעניין זה. בטרם בית המשפט יתן את החלטתו, עליו לשקול את הפגיעה בזכויותיו של ראובן. ואילו, בדוגמא שהבאתי, התוצאה היא שזכויותיו של שמעון נפגעו מבלי שהעניין נשקל. יוצא כי כל מי שמשוחח עם ראובן, בין אם הוא מעורב בעבירה נשוא הבקשה ובין אם לאו, חשוף לפגיעה בפרטיותו, כולל בזכותו מפני הפללה עצמית. ניתן להתגבר על מצב זה, לו היינו מתייחסים לאמרותיו של שמעון כעדות שמיעה. כוונתי כי הדברים שהוא אומר, קבילים כאמרות על מנת להבין את הקשר אמרותיו של ראובן, אבל לא לתוכנן. אמרותיו של שמעון קבילות לצורך קבלת הרקע הנדרש לשם הבנת אמרותיו של ראובן, אך לא כחומר מפליל נגד שמעון. הוא המצב היום כאשר התביעה מגישה אימרה של נאשם במסגרת עימות אשר נערך בינו ובין מתלונן במשפטו של הנאשם. מעניין בהקשר זה הצו הקודם אשר ניתן ע"י כב' סגן הנשיא ריבלין, בו נעתר לבקשת המשטרה להתיר האזנה לשיחותיו של מורדו והמעורבים עימו בפלילים. ברם, הפסיקה והדין לא הלכו בכיוון עליו הצבעתי. המצב המשפטי היום הינו כי מאחר והשיחה קבילה, האמרות של ראובן ושל שמעון קבילות באותה מידה ולכל מטרה. כיוון שכך נותרה הקביעה השניה של בית משפט קמא, לפיה לא הוכח כי המשיב הוא אשר שוחח עם מורדו בקלטת .55 בעניין זה מקובלת עלי עמדת ב"כ המדינה, בסיכומיו בכתב לפנינו בו נאמר: "צודק בית המשפט למטה בהערתו (עמ' 13) כי התביעה לא הוכיחה את זהות המשוחחים בקלטת מס' .55הוכחת זהות המשוחחים, כמו הוכחת כל היסודות האחרים הדרושים לפי דיני הראיות לקבילותה של קלטת, אינה שייכת לדיון בבקשה לפי סעיף .13אילו המשפט היה ממשיך, התביעה היתה חייבת להביא את כל הראיות לגבי אותה קלטת כדי להסתמך עליה. אך, כאשר בית המשפט למטה קבע בהחלטה הנ"ל כי דברי המשיב בשיחה עם בני מורדו אינם קבילים לפי חוק האזנת סתר, לא היה מקום להמשיך ולהביא ראיות בעניין זה. על כל פנים, אם בית המשפט זה יקבל את ערעור המדינה ויכשיר את כל שלוש הקלטות לפי סעיף 13או רק את קלטת 55ולפי הטיעון בפסקה זו, הרי בהמשך המשפט יהיה על המדינה להוכיח את כל היסודות הדרושים לשם קבילות הקלטות לפי דיני הראיות, כולל זהות המשוחחים. ואם המדינה לא תצליח בכך - לא תוכל להסתמך עליהן כראיות במשפט" (עמ' 12). אכן, התביעה ביקשה מבית משפט קמא לזכות את המשיב מבלי שהכריזה "אלה עדי", על מנת לאפשר להם להגיש ערעור זה. ב"כ המשיב הסכימה להליך זה. במצב עניינים אלה, ובהתאם לאמור לעיל, דעתי הינה כי בניגוד לדעתו של בית משפט קמא, קלטת מס' 55קבילה וזאת בכפוף להבאת ראיות נוספות בהתאם להצהרת התובע, כולל האמור לגבי זהות המשוחחים. .14סוף דבר, הייתי מציע לחבריי הנכבדים לקבל את ערעור המדינה, אך ורק בנוגע למסקנתו כי קלטת 55אינה קבילה. ראייה זו תתקבל בכפוף להצהרת התביעה שהובאה לעיל. כמו כן הייתי מציע לדחות את אותו חלק של ערעור המדינה הנוגע לקלטות 31ו-37, ולהשאיר על כנה את קביעת בית משפט קמא לפיה קלטות אלה אינן קבילות גם לפי סעיף 13לחוק. התוצאה הינה כי יש לבטל את זיכויו של הנאשם ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא להמשך דיון. ניל הנדל - שופט הנשיא א. לרון: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט הנדל כי ההגבלה שנקבעה בצו ביהמ"ש היתה הגבלה כפולה, הן לגבי זהות המשוחח שניתן אישור להאזין לשיחותיו והן לגבי מקום ההאזנה במכונית שפורטה בצו וזאת על אף שיכול להיות שהכוונה של ביהמ"ש לא היתה להגבלה כפולה זו. לאחר שניתן הצו יש לפרשו כפי שעולה מהאמור בו על פניו ומנוסחו עולה ללא ספק שנקבעה הגבלה כפולה וההיתר ניתן להאזין לשיחותיו של בני מורדו, שצויין בצו, שינוהלו בתוך המכונית וכי בהתאם לכך ההאזנה שבוצעה לשיחתם של אחרים אשר בני מורדו הנ"ל לא היה שותף לה בתוך הרכב חרגה מההיתר כפי שניתן. אני גם מסכים לדברי חברי השופט הנדל ביחס לחשיבות צנעת הפרט וביחס לערך ההרתעתי של יישום צווי ביהמ"ש בדבר היתר האזנה כלפי המשטרה על מנת שהשוטרים יפנימו את חשיבות אי החריגה מהוראות הצווים. עם זאת נראה לי כי הוא פירש את המונח "טעות בתום לב" שבסעיף 13לחוק המאפשר קבילותה של האזנה בניגוד להוראות החוק אם היא נעשתה ב"טעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית" פירוש מרחיב מדי. נראה לי כי יש מקום לקבל את טענת ב"כ המדינה כי יש לפרש את המונח טעות בתום לב בהתאם למקובל בדיני החוזים ובתחומים אחרים שבהם נעשה שימוש במונח זה ושהמשותף לכולם הוא שכדי למנוע את תום הלב צריך להתקיים יסוד מסויים של חוסר יושר, אי הגינות, העלמת עובדות ואולי אף עצימת עיניים מכוונת אך טעות גם אם מקורה באי בדיקת הצו ואי התייחסות להוראות הכלולות בו לא נראה לי כי יש בה כדי לשלול את קיומה של טעות בתום לב. אינני סבור כי יש הכרח לחלק מושג זה של טעות בתום לב ולומר כי הוא מאשר הגשת האזנה לא במקרה של כל טעות אלא רק טעות בתום לב כשעולה מכך שיכולה להיות טעות שלא בתום לב. נראה לי כי עצם המונח טעות שולל את אותן דברים שאינם מהווים תום לב שכן כאשר מתקיים יסוד של חוסר תום לב כבר לא מדובר בטעות אלא משתמשים במושג אחר חמור יותר של הטעייה או של מצג שווא או מונחים דומים. לדעתי השתמש המחוקק במונח "טעות בתום לב" כדי לאבחן אותו מפעולה מכוונת שיש בה יסוד של מודעות, בעוד אשר טעות נובעת מחוסר מודעות והתוספת של תום לב באה רק כדי לחזק את מהות האופי של טעות ולא כדי לאבחן אותה מטעות אחרת שאין מקום לאשר האזנה שנעשתה בניגוד להוראות החוק אך בהסתמך עליה. לאור מסקנתו בדבר אי קבילות הקלטות בשל חוסר טעות בתום לב לא דן ביהמ"ש קמא בתנאי הנוסף שנכלל בסעיף 13(א) (2) המאפשר קבילות אם שוכנע ביהמ"ש "כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות" אך נראה לי כי לאור מהות העבירות וחומרתן התקיים גם תנאי זה באופן שהיה מקום לקבוע את קבילותן של הקלטות כראייה. במקרה הנוכחי השוטרים, כפי שפירט חברי השופט הנדל, פעלו ללא ספק ללא בדיקה יסודית של הצו אך מתוך מחשבה יסודית שהותר להם להתקין האזנה בתוך הרכב שצויין בצו ולהאזין לשיחות שהתקיימו בו. נראה לי שפעולה זו עולה במדוייק לאותה הוראה בסעיף 13(א) (2) לחוק המדברת על אפשרות קבילות אם ההאזנה נעשתה "בטעות בתום לב", תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית". השוטרים סברו כי מה שעשו נעשה עפ"י ההרשאה שניתנה ע"י ביהמ"ש, כלומר תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית ומחשבתם כי מותר להאזין לשיחות שבני מורדו לא משתתף בהם היתה מבוססת על טעות שלא נלווה אליה כל סממן של חוסר יושר או של מודעות לכך שהמעשים שעשו לצורך ביצוע האזנה היו אסורים ולכן פעולתם היתה מבוססת על טעות בתום לב. עם זאת אני מסכים לדבריו של השופט הנדל כי הוראת הסעיף האמור המאפשרת קבילות האזנה שבוצע בניגוד לחוק מתייחסת רק להליך של פשע חמור שלפי ההגדרה מתייחס לעבירה שהעונש שנקבע לה הוא שבע שנות מאסר ומעלה אינן מאפשרות את קבילות ההאזנה בהליך פלילי בשל פשע שאינו פשע חמור גם אם אותו פשע נכלל בכתב אישום אחד עם עבירות נוספות המהוות פשע חמור. בהתאם לכך יש מקום לקבל רק את אותם חלקים בקלטות האמורות המתייחסים להליך של פשע חמור ואני מסכים כי ההיתר שבסעיף 13אינו מאפשר קבלת אותה קלטת של האזנה המתייחסת לעבירה שאינה פשע חמור ובהתאם לכך דין הערעור לגבי אותם חלקים בקלטות המתייחסים לאישום הראשון שאינו פשע חמור להידחות. חברי השופט הנדל חיווה דעתו כי לגבי אחת הקלטות שבה נטען ע"י התביעה כי המשיב שוחח עם אותו בני מורדו שלגביו ניתן היתר להאזין לשיחותיו כי בעקבות זאת היה מקום לאפשר לתביעה להוכיח שאכן השיחה נערכה ע"י המשיב עם אותו בני מורדו ואם אכן תוכיח זאת יהיה מקום לקבל את הקלטת שכן לפי ההלכה אם ניתן היתר להאזין לשיחה של אדם ניתן להשתמש באותה האזנה גם כנגד האדם האחר ששוחח עמו על אף שהצו לא התייחס אליו מלכתחילה. מבחינתי יש מקום להתיר את הגשת הקלטות, המתייחסות להליך של פשע חמור, בין אם מותר להגיש את הקלטת כפי שציין חברי השופט הנדל ובין אם לאו משום שבשני המקרים נעשתה ההאזנה כפי שצויין מתוך "טעות בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית". סוף דבר אני מציע לקבל את ערעור המדינה ולאשר את קבילות שלושת הקלטות בהן מדובר אך זאת רק לגבי העבירות המפורטות באישום השני והשלישי, המהווים פשע חמור, ואילו לגבי אותם דברים בקלטות המתייחסים לאישום הראשון, שאינו פשע חמור, אני מציע לדחות את הערעור ולהשאיר את החלטתו של שופט השלום המלומד כי אין קבילות לאותם דברים שנכללו בקלטות ביחס לאישום הראשון המתייחס להליך שאינו של פשע חמור על כנם. א. לרון - נשיא ס. הנשיא י. בנאי: גם אני סבור כי אף שהשוטרים לא פעלו כראוי ולא בדקו כדרוש את מילות הצו שניתן ע"י סגן הנשיא ג. גלעדי, הנה אין ספק בעיני כי פעולתם הייתה בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית ולכן היה מקום לקבל את הקלטות כראייה, כאמור בחוות דעתו של חברי, כב' הנשיא. י. בנאי - ס. נשיא לכן הוחלט כאמור בפסק דינו של אב בית הדין הנשיא א. לרון. ניתן היום 21/08/98 במעמדהגשת ראיותהקלטה