קבלן בניין - חשבוניות פיקטיביות

פסק דין א. ההליך. זהו ערעור על החלטת המשיב, בה דחה את השגת המערערת על שומת מס תשומות לתקופה שמ- 1/97 ועד 12/98 בסכום של 65,000 ש"ח קרן ו- 13,860 ש"ח ריבית והצמדה. המערערת רשומה כעוסק בסיווג קבלן בניין. היא ביקשה לנכות את מס התשומות הכלול בחשבוניות של חברת ב.ע. עאסף בנין פיתוח בע"מ, עוסק מורשה מס 512208810 (להלן: "חברת עאסף") וכן בחשבוניות הנושאות את השם חאסקיה מיראג’ קבלן כללי, עבודות בנין שיפוצים עפר וסחר ע. מורשה מס' 03450813 (להלן: " מיראג'"). חברת עאסף נוסדה ביום 21.9.95 ובעלי מניותיה הם: פאיזה שריתח (בעלת מניה אחת) וחלבי אברהים (בעל 99 מניות). חלבי אברהים רשום כמנהלה. הכתובת הרשומה של החברה היא רח' 107 מס' 5 נצרת אצל אברהים חלבי. החשבוניות הן של חברת עאסף והן של מיראג’ אינן נושאות כתובת. בחשבוניות של מיראג’ מופיע מספר פאלפון. בחשבוניות של חברת עאסף אין גם פרט זה. יצוין, כי ספרי המערערת לא נפסלו בתקופה הרלבנטית לערעור זה. ב. נימוקי המשיב. המשיב קבע, כי מדובר בחשבוניות פיקטיביות. ואלה נימוקיו: באשר לחברת עאסף, הרי חברה זו ריקה מכל תוכן או פעילות כלכלית כלשהי והוקמה לצורך מכירת חשבוניות פיקטיביות בלבד. מידע זה עלה בחקירה שהתקיימה ביחס לחברת ג'דאללה פול האוס אשר אף היא עוסקת בחשבוניות פיקטיביות. יצוין, כי על פי מידע שבידי מע"מ, איברהים חלבי, בעל מניות בחברת עאסף, הינו גיסו של חאפז שריתח תושב "השטחים" אשר התגורר בנצרת ופאיזה שריתח, אשתו של חאפז, הינה אחותו של איברהים. חלבי וגיסו הם שעסקו בהפצת החשבוניות של חברת עאסף למערערת. בהודעות שמסר חאפז שריתח הוא הודה, כי חברת עאסף הופעלה על ידו וכן על-ידי גיסו, איברהים חלבי, שהיו שותפים ביניהם כאשר במהלך פעילות החברה נהגו לסחור בחשבוניות מס של חברה זו כקונה או כמוכר תמורת עמלה והודה כי החברה לא עסקה בפעילות עסקית ו/או כלכלית אמיתית בכלל ובענף הבנייה בפרט. על פי "הסכם" בין המערערת לחברת עאסף שנערך לטענת מע"מ למראית עין, התחייבה החברה עבור המערערת לשמש עבורה כקבלן משנה לבניית שלד בית ספר דרכי אבות בנתניה. כעולה מההסכם היתה חברת עאסף אמורה להתחיל בבנייה ביום עריכת ההסכם, דבר הנראה תמוה על פניו. כמו כן, התחייבה לסיים את הבניה ולמסור את האתר למערערת עד 30.1.97 ולהגיש חשבונות חלקיים בהתאם להתקדמות בעבודה ולאחר אישור המערערת על ביצוע וטיב עבודה. חברת עאסף לא חתמה כלל על ההסכם, כתובתה לא מופיעה בו כלל אלא רק טלפון של אחד בשם סמיח. החשבונית הראשונה שלה נושאת תאריך 12.1.296, דהיינו קצת פחות מחודש לאחר כריתת "ההסכם". בסמוך לכך, כעבור כשבועיים הוציאה חברה זו חשבונית נוספת בסך 46,420 ש"ח. בכך השלימה לכאורה חברה זו ביצוע מחצית העבודות, דבר הנראה בלתי סביר, במיוחד לאור מכתב מתאריך 24.2.97 שנשלח לחברת עאסף ואשר נתפס על-ידי מע"מ במסגרת הביקורת ואשר בו מתרה המערערת בחברת עאסף כי היא מפגרת באופן ניכר בעבודתה. זאת בעוד סיכום החשבוניות נשוא הערעור מראה, כי חברת עאסף או מי מטעמה הוציאו למערערת 4 חשבוניות בסך כולל של כ- 157 אלף ש"ח (כולל מע"מ) המתקרב לסכום הנקוב בהסכם (160 אלף ש"ח כולל מע"מ). כמו כן מצילום החשבוניות עולה, כי הן נושאות תאריך 10.3.97 ואף 31.5.97 שהינו מנוגד ו/או מאוחר בהרבה מהמוסכם והן אף אינן מפורטות כנדרש על פי דין. לכך יש להוסיף, כי הפורמטים של החשבוניות שונים זה מזה. בחשבוניות של חברת עאסף מופיעים כתבי יד שונים. אין בהן כתובת העוסק ו/או דרך אפשרית להתקשרות. באשר לחשבוניות חברת מיראג' נאמר כי: על פי הנטען על-ידי המערערת היא כרתה הסכם עם חאסקיה, לפיו הוא התחייב לבנות עבורה בי"ס בכרמיאל בסכום של 160 אלף ש"ח, התואם לסכום המופיע בהסכם עם חברת עאסף. כעולה מסעיף 16 להסכם, התחייב חאסקיה להתחיל בעבודה ב- 10.5.98, לסיימה ולמסרה ב- 20.7.98. ההסכם אינו כולל לוח זמנים לביצוע התשלומים, דבר הנראה תמוה על פניו, למעט הנזכר בסעיף 4 שהינו כללי והקובע: "א. הקבלן יגיש חשבון חלקי לחברה בכפוף ורק לאחר אישור הכמויות וטיב העבודה על-ידי המפקח מטעם המזמינה, בסופו של כל חודש בגין חלקי עבודה שבוצעו על ידו בשלמות בחודש החולף. "המזמינה", הגוף המשפטי עימו באה החברה בהסכם להזמנת עבודה מהחברה. ב. חשבונית מס תומצא על-ידי הקבלן רק לאחר קבלת אישור לחשבון מאת מהנדס החברה, בכפוף לאישור הכמויות וטיב ביצוע על-ידי המפקח מטעם המזמינה. למען הבהר והסר כל ספק, החברה לא תהא חייבת בתשלום כלשהו לפני אישור העבודה ע"י המפקח מטעם המזמינה, אישור על-ידי מהנדס החברה וקבלת אישור בענין הכמויות וטיב העבודה, הכל במצטבר. ג. החברה תשלם את החשבון החלקי בשוטף 45 יום מיום אישור חשבון החברה על-ידי המפקח בניכוי 10% דמי עכבון בכל חשבון וחשבון. ד. חשבונות חלקיים של הקבלן יהיו מצטברים ואין אישור או תשלום חשבון חלקי מהווה אישור סופי לכמויות מחירים או טיב ביצוע ואין בו בכדי לוותר על סעדי החברה במידה וקמו ו/או יקומו לה. אישורים סופיים יקבעו וידונו רק לאחר אישור חשבון סופי ע"י המפקח מטעם המזמינה ואישור כל הכמויות וטיב העבודה. ה. החברה תשלם חשבון סופי רק לאחר אישורו על-ידי המפקח מטעם המזמינה ואישור כמויות, מחירים וטיב ביצוע על-ידי המפקח מטעם המזמינה, הכל במצטבר ורק לאחר שהקבלן המציא לחברה ערבות בדק למשך שנה מיום מסירת המבנה על-ידי החברה למזמינה. דמי העכבון יוחזרו לקבלן רק לאחר גמר התחשבנות ולאחר שהקבלן מילא את כל ההתחיבויות על פי הסכם זה והמציא לחברה ערבות טיב עבודה למשך שנה מיום מסירת המבנה למזמינה על-ידי החברה בסה"כ של 10% מהחשבון הסופי המצטבר של הקבלן. יום מסירת המבנה יקבע עפ"י המועד הקבוע ע"י המזמינה ומסירת האתר בפועל אליה". כעולה מצילום החשבוניות, יש בכל אחת מהן ליקויים רבים. כחודש לאחר תאריך ההסכם הוציא חאסקיה 2 חשבוניות (130 + 129) הנושאות באופן מוזר ותמוה תאריך זהה (11.6.98). חלפו ימים ספורים וחאסקיה הוציא למערערת חשבונית נוספת (0137) מתאריך 25.6.98. החשבוניות הנוספות (149 + 148) נושאות אף הן באופן מוזר ותמוה תאריך זהה (12.7.98). חשבונית 0161 הנושאת תאריך 20.7.98, כוללת מחיקות רבות בגוף החשבונית וכתבי יד שונים. חשבונית מס' 000162 נושאת תאריך 30.10.98 ואילו חשבונית מס' 000167 נושאת תאריך קודם (25.9.98) וכמו כן חשבונית מס' 000168 נושאת תאריך 30.10.98. בנוסף, נמצאו שתי חשבוניות מסדרה כפולה הנושאות מספר סידורי זהה, האחת שמספרה 00185 מתאריך 31.12.98 והשניה מס' 0185 מתאריך 31.3.99. עד כאן עיקרי טענות המשיב. טענות המשיב נתמכות בתצהיר מבקר החשבונות בכיר אבו ריש ריכאד אליו צורפו הודעות שנגבו מהמעורבים, חשבוניות והסכמים ומסמכים נוספים עליהם נעמוד במידת הצורך בהמשך. ראוי רק לציין בשלב זה שמבין ההודעות של חסקיה מיראג’ שהוגשו לביהמ"ש עולה מההודעה ג2/, כי מיראג’ מכחיש כי מכר חשבוניות פיקטיביות, אבל לדבריו נגנב מרכבו פנקס חשבוניות. בהודעה ג8/ מיום 28.3.00 נשאל חסקיה על חשבוניות שהוציא למערערת. לדבריו, הוא לא מכיר את החברה המערערת והוא אמר שאינו זוכר שערך הסכם מיום 6.5.98 עם המערערת. הוא אינו זוכר את השמות מחמד חמאמרי וגנם סאלח הרשומים בהסכם והם לא פעלו מטעמו. הוא לא זוכר שביצע עבור המערערת עבודות באתר בית הספר ברמת רבין בכרמיאל ואיש לא ביצע שם עבודה מטעמו או בשליחותו. הוא לא הוציא את החשבוניות הנושאות את שמו למערערת וגם לא קיבל כסף עבורן. הוא לא גבה שיקים שהוצאו על שמו ולא היסב אותם. שריתח חאפז, אזרח הרשות הפלשתינית המתגורר בכפר יאטה אומר אומר בהודעה ג9/ מיום 26.1.97, שהיה שותפו של אחד אברהים ויחד הם ביצעו עבודות באתרים שונים. אותו אברהים ביצע גם עבודות בהן שריתח לא היה שותף. הוא סיפר על חשבוניות פיקטיביות של חברת עאסף וכן על קניות של חשבוניות פיקטיביות. זלמן תדמור, מנהל המערערת אומר בהודעתו ג10/, כי בהסכם שנערך ביום 6.5.98 הביא עמו מחמד סאלח אדם שהוצג בפניו כחסקיה מיראג’ ושניהם טענו שהם שותפים. הוא הבין שלמיראג’ יש תיק במע"מ והם עובדים מכוחו של תיק זה. באשר לחברת עאסף, הציג עצמו אדם בשם סמיח כבעל החברה. בגין כל החשבוניות שהוצגו על-ידי חאסקיה וסמיח בוצעו עבודות שאושרו על-ידי מנהל העבודה באתר. ג. עמדת המערערת. המערערת עומדת על כך שכל החשבוניות אמיתיות וכשרות. בקשר לחברת עאסף נטען, כי: המערערת זכתה במכרז שפירסמה עירית נתניה לבניית בי"ס בשם "דרכי אבות" בנתניה (להלן: "ביה"ס") וחתמה עם העיריה על הסכם לבניית ביה"ס הנ"ל בתחילת שנת 1996. לצורך בניית השלד של ביה"ס חיפשה המערערת קבלן שלד, אשר ישמש כקבלן משנה. מנהל העבודה של המערערת באתר ביה"ס הנ"ל מר אלי דקואר, הכיר את חברת עאסף כחברה המתמחה בביצוע עבודות בנין לרבות עבודות שלד, וזאת ממקום עבודתו הקודם. היות וכאמור חיפשה המערערת קבלן שלד לבניית שלד ביה"ס, הציע והמליץ בפני מנהל המערערת, מר דקואר הנ"ל לחתום על הסכם עם חברת עאסף, אשר לדבריו מבצעת עבודתה באופן מקצועי וטוב. עקב האמור לעיל, הביא מר דקואר למשרדי המערערת לפגישה עם מנהל המערערת, אדם בשם סמיח, אשר הוצג בפני מנהל המערערת כמנהל ובעלים של חברת עאסף. מנהל המערערת התרשם, כי אכן מדובר בחברה רצינית אשר ניתן להתקשר עימה בהסכם לבנית השלד כאמור, ועל כן נחתם בין המערערת לחברת עאסף באמצעות סמיח הסכם ביום 14.11.96. מן הראוי לציין כי ההסכם הנ"ל מול חברת עאסף, נחתם באופן פאושלי, כאשר סוכם כי התשלומים יתבצעו בהתאם להתקדמות ביצוע שלבי העבודה בשטח. כנהוג בהסכמים רבים עם קבלני משנה עליהם חותמת המערערת, ההסכם נחתם לאחר משא-ומתן וכאשר סוכמו הפרטים מראש, וכאשר מועד תחילה העבודות הינו במועד חתימת ההסכם ו/או בסמוך אליו, ואין בכך בכל בעיה ו/או פסול. יתרה מכך, כל עבודות העפר והחפירות באתר ביה"ס היו גמורות ומבוצעות בשלב בו נחתם ההסכם עם חברת עאסף הנ"ל, ואף חלק מחומר הגלם היה כבר באתר. אשר על כן, לא היתה כל בעיה להתחיל בביצוע העבודות באופן מיידי. עבודות ביצוע השלד בוצעו בפועל על ידי חברת עאסף הנ"ל (אם כי באיחור במועדים), השלד הוקם, והבנין כולו הושלם זה מכבר ונמסר למזמינת הפרוייקט, קרי עירית נתניה. זאת ועוד, המערערת שילמה את מלוא הסכומים להם היתה מחוייבת בגין בניית השלד, בהתאם לחשבונות שאושרו על ידי מנהל האתר, כנגד חשבוניות שהוצאו למערערת על ידי חברת עאסף הנ"ל, ובשיקים שנמשכו לפקודת חברת עאסף הנ"ל. יתרה מכך, עוד בטרם תחילת ההתקשרות בין המערערת לחברת עאסף, ולבקשת המערערת, הומצא למערערת אישור לצורך ניכוי מס מפקיד שומה נצרת, המעיד אף הוא על ניהול פנקסים ודיווחים לרשויות המס מטעם חברת עאסף. לא זאת אף זאת, המערערת ביצעה בדיקה טלפונית מול משרדי פקיד שומה נצרת, על מנת לברר ולוודא את כשרות האישור הנ"ל ונכונות פרטיו, כפי שעושה המערערת בהקשר לכל קבלן משנה עימו היא נקשרת בהסכם, ומברור זה אף נמסר למערערת כי מי שמופיע בכותרת המסמך/האישור הינו רוה"ח של חברת עאסף. יתרה מכך, על אישור מופיעה אף כתובת החברה הנ"ל. עוד נטען בהקשר להתקשרות עם עאסף, כי מועד תחילת ביצוע העבודות נקבע ברוב ההסכמים עליהם חותמת המערערת עם קבלני משנה ואף בהסכם הנ"ל עם חברת עאסף, כמועד חתימת ההסכם ו/או בסמוך לו, ובמקרה הנדון הנסיבות בשטח אף התאימו להתחלת ביצוע העבודות באופן מידי. לענין החתימה על ההסכם מטעם חברת עאסף, סמיח הנ"ל טען, כי שכח את חותמת החברה והבטיח להביא בהמשך חותמת. כל יתר המסמכים העידו מפורשות, כי מדובר אכן בחברה הנ"ל. כמו כן, בפועל העבודות בוצעו והתקדמו בשטח ולא נראתה כל בעיה לרבות לא במסמכים. כמו כן, החתימה על החשבוניות שהוצאו מטעם חברת עאסף, וזאת בצורף חותמת החברה, הינה חתימתו של סמיח שחתם כאמור על הסכם. אשר למועדי החשבוניות, הרי כנגד כל חשבון מצטבר שאושר לתשלום, הוצאה חשבונית כאשר בהתאם לחשבונית הוצא שיק לפקודת חברת עאסף. לא אושרו חשבונות כלשהם אלא בהתאם להוראות ההסכם בין המערערת לחברת עאסף ושלבי ביצוע העבודות בשטח שאושרו אף על ידי מנהל העבודה באתר, כאשר ההסכם כולו אמור להתבצע בתוך כחודשיים וחצי מתחילתו (30.1.97 - 14.11.96 (ראה סעיף 17 להסכם). אין כל תמיהה שמחצית העבודות מבוצעות לאחר כחודש וחצי מיום תחילתן. אשר על כן, אושרו לחברת עאסף עד תחילת 1997, כמחצית מהעבודות. אין סתירה בין האמור לעיל לבין מכתב המערערת לחברת עאסף מיום 24.2.97, שכן אכן בפועל אחרה ולא סיימה חברת עאסף את העבודות עד לאותו מועד, ועל כן נשלח אליה מכתב התראה זה. כמו כן לראיה, החשבון הסופי והאחרון שאושר לחברה זו היה ביום 13.5.97 (נספח ה'1 לעיל), וזאת לאחר התראות מצד המערערת וכאשר אף הופחתו סכומים בגין הפיגור בביצוע העבודות הנ"ל. לאחר שהושלמו העבודות ובסיכומו של דבר, אושרו כל החשבונות (בכפוף לניכויים והפחתות בהתאם להסכם), שולם לחברת עאסף מלוא התמורה שהגיעה לה בהתאם כמוסכם. החשבוניות נמכרו למערערת. לענין החשבוניות מוסיף מנהל המערערת להדגיש שוב, כי הן נמסרו למערערת במועדים שונים הרחוקים זה מזה, בהתאם ו/או כנגד חשבונות שאושרו ומנגד וכאמור הוצאו שיקים לפקודת חברת עאסף הנ"ל. אשר לחשבונות מיראג’, נטען על ידי המערערת, כי המערערת זכתה במכרז שפירסמה עירית כרמיאל לבניית בי"ס בשם "רמות רבין", בכרמיאל (להלן: "ביה"ס רבין"), וחתמה עם העיריה על הסכם לבניית ביה"ס רבין הנ"ל בתחילת שנת 1998. לצורך ביצוע עבודות הגמר בביה"ס רבין, חיפשה המערערת קבלן לעבודות גמר, אשר ישמש כקבלן משנה. חאסקיה מיראג’ עצמו עם אדם בשם סלאח חמאמרי (שהיה מנהל עבודה של חאסקיה), פנו אל המערערת בהצעה לפיה חאסקיה ישמש כקבלן משנה לביצוע עבודות הגמר הנ"ל, וזאת לאחר שהציגו עצמם כשותפים. את סאלח חמאמרי מכיר מנהל המערערת מעבודות קודמות בהן שימש כמנהל עבודה בחברות אחרות וכי הוא הכיר לו והמליץ בפניו על חאסקיה. היות וכאמור, חיפשה המערערת קבלן גמר לביצוע עבודות הגמר בביה"ס רבין ולאחר שמנהל המערערת התרשם כי אכן מדובר בקבלן אשר ניתן להתקשר עמו בהסכם כאמור, נחתם בין המערערת לחאסקיה מיראג’ הנ"ל, הסכם ביום 6.5.98. על הסכם זה חתם חאסקיה מיראג’ אישית. כנהוג בהסכמים רבים עם קבלני משנה עליהם חותמת המערערת, ההסכם נחתם לאחר משא-ומתן וכאשר סוכמו הפרטים מראש, וכאשר מועד תחילת העבודות הינו בסמוך למועד חתימת ההסכם. עבודות הגמר בוצעו בפועל על ידי חאסקיה הנ"ל. הבנין כולו הוקם והושלם זה מכבר ונמסר למזמינת הפרוייקט, קרי, עירית כרמיאל. המערערת שילמה את מלוא הסכומים להם היתה מחוייבת בגין עבודות הגמר, בהתאם לחשבונות שאושרו על ידי מנהל האתר, כנגד חשבוניות שהוצאו למערערת על ידי חאסקיה הנ"ל, ובשיקים שנמשכו לפקודת חאסקיה. עובר לתחילת ההתקשרות בין המערערת לחאסקיה מיראג’, ולבקשת המערערת הומצא למערערת אישור לצורך ניכוי מס מפקיד שומה כפר סבא, המעיד אף הוא על ניהול פנקסים ודיווחים לרשויות המס מטעם חאסקיה מיראג’. לא זאת אף זאת, המערערת ביצעה בדיקה טלפונית מול משרדי פקיד שומה כפר סבא, על מנת לברר ולוודא את כשרות האישור הנ"ל ונכונות פרטיו, כפי שעושה המערערת בהקשר לכל קבלן משנה עימו היא נקשרת בהסכם. מן הראוי לציין, כי מספרחשבוניות (חשבוניות מס' 13, 149, 162 ו- 185) אינן קשורות לאתר בי"ס רבין, כי אם לאספקת פועלים אשר סיפק חאסקיה למערערת לצורך עבודות בהן עסקה, באתרים אחרים, קרי באתר בניית הספריה העירונית בחדרה (ובעקבות זכיה במכרז וחתימת הסכם מול עירית חדרה) ובאתר בניה בביה"ח תל השומר (בעקבות זכיה במכרז וחתימת הסכם מול עמותת ידידות בי"ח תל השומר). לצורך ביצוע עבודות השלמה שונות ו/או תיקונים באתרים הנ"ל בחדרה ובתל השומר ולאחר שכאמור הכירה המערערת את חאסקיה כקבלן ביצוע אשר אף מעסיק פועלי בנין, הוסכם בין המערערת לחאסקיה, כי הוא יספק מדי פעם פועלים לבקשת המערערת ובתמורה ישולמו לו כספים על פי שעות עבודה של הפועלים ומחיר שסוכם עימו. אף במקרה זה, העבודות בוצעו בפועל באתרים, חשבונות אושרו לאחר בדיקה, חאסקיה הוציא חשבוניות בהתאם, ושיקים על מלוא הסכומים שאושרו, נמשכו לפקודתו ושולמו על ידי המערערת בפועל. להלן מתיחסת המערערת לטענות נוספות של המשיב. לדעתה, המשיב מערבב בין חשבוניות שונות המתייחסות לאתרים שונים כאמור. כאמור לעיל, מועד תחילת ביצוע העבודות נקבע ברוב ההסכמים עליהם חותמת המערערת עם קבלני משנה ואף בהסכם הנ"ל עם חאסקיה, כמועד סמוך למועד חתימת ההסכם. חאסקיה בעצמו לרבות חותמת שלו, חתום על כל המסמכים לרבות ההסכם. כמו כן, כתובתו כן מופיעה בהסכם ובמסמכים השונים. לענין החשבוניות, הן נמסרו למערערת במועדים שונים הרחוקים זה מזה, בהתאם ו/או כנגד חשבונות שאושרו ומנגד וכאמור הוצאו שיקים לפקודת חאסקיה הנ"ל. עמדת המערערת נתמכת בתצהיר מנהלה, מר זלמן תדמור. לתצהיר מצורפים מסמכים שונים וכן הוגשו מסמכים נוספים שאתיחס אליהם במידת הצורך בהמשך. ג. חקירות המצהירים. אבו ריש ריכאד הבהיר בחקירתו (ישיבה 1.1.02), כי אין המשיב טוען שעבודות לא בוצעו עבור המערערת, אך לא על ידי מוציאות החשבוניות, שכן מדובר ב"חברות קש" שאין להן כל פעילות עסקית (ע' 5). הוגשו כתבי אישום הן נגד חברת עאסף והן נגד חברת מיראג’. האישום נגד חסקיה מיראג’ אישית, מתמצה באי הגשת דו"חות תקופתיים לתקופות 6/98, 8/98, 10/98, 12/98. באשמה זו הודה מיראג’, הורשע בבימ"ש השלום נתניה ונידון לתקופת מאסר ע"ת וקנס. נגד חברת עאסף ומנהלה חאפז עלי שריתח הוגש כתב אישום בבימ"ש השלום בנצרת. בכתב אישום זה יוחס להם באישום הראשון ניכוי מס תשומות לפי חשבוניות פיקטיביות שהוצאו על-ידי חברת ת.ג.ש, וזאת בתקופה שבין 31.12.96 ועד 25.6.97. באישום השני, יוחסו לנאשמים עבירות של מכירת חשבוניות פיקטיביות שאין מאחוריהן עיסקה לגופים שונים בשנת 96. שמה של המערערת אינו מופיע בין "קוני" החשבוניות הפיקטיביות. זלמן תדמור, מנהל המערער אומר בחקירתו (ישיבה 1.1.01) שהוא לא ניהל את המו"מ עם חברת עאסף לא בתחילתו אלא רק לקראת הסוף. בתחילה ניהל איתם משא-ומתן מנהל העבודה בשטח (ע' 17). חסקיה מיראג’ הביא עמו מנהל עבודה שהוצג כשותף (ע' 18). הוא דיבר עם מיראג’ רק כמה דקות במשרדו (ע' 25). מנהל העבודה האמור הוצג בשם סאלח חמאמרי המתגורר בכפר ליד ג'נין (ע' 25). חברת עאסף ביצעה עבודות בניית שלד לבית ספר בנתניה (ע' 18). היא היתה אמורה לעבוד בתקופה של חודשיים וחצי (ע' 19). בשם החברה הופיע בחור בשם סמיח שתדמור אינו יודע את שמו המלא וכן לא ידוע היכן הוא מתגורר (ע' 19). סמיח הציג עצמו כבעל החברה והוא ביצע העבודות בפועל באמצעות עובדים (ע' 20). תדמור ידע שסמיח רציני מהמלצות שקיבל עליו ממנהל העבודה דקואר (ע' 21). הוא חשב שסמיח הוא עאסף (ע' 22). הוא אינו מכיר אדם בשם אברהים חלבי (ע' 23). מיראג’ ביצע עבודות גמר: ריצוף, חיפוי בבית ספר אהוד בכרמל והוא סיפק גם אנשים לביצוע עבודות נקיון השלמות באתרים שכבר היו גמורים בחדרה ובתל השומר (ע' 18). לא נדרשו ערבויות מעאסף או ממיראג’ (ע' 24), למרות שבהסכם עם עאסף מופיע תנאי כי על חברת עאסף להמציא ערבות בנקאית בסך של 16,000 ש"ח. העד דקואר אלי, ששימש מנהל עבודה אצל המערערת העיד בביהמ"ש מטעם המשיב (ישיבה 12.2.01). לדבריו, בבי"ס בנתניה הועסק קבלן בשם סמיח בבנית השלד. הוא לא היה שותף בגיבוש ההסכם עם סמיח. סמיח לא סיפר לו שהוא עובד תחת שם של חברה. הוא לא נחקר חקירה שכנגד. נעשה ניסיון מטעם ב"כ המשיב לזמן את שריתח חאפז, אברהים חלבי, וחסקיה מיראג’ - אך הם לא הגיעו לדיון. ד. דיון ומסקנות. 1. מאחר וספרי המערערת לא נפסלו, ומאחר ואי ההכרה בניכוי מס תשומות נובעת מכך שהמשיב טוען, כי החשבוניות שהוצגו ע"י המערערת הן פיקטיביות, הרי הנטל להוכחת טענה זו מוטל של שכמי המשיב (ע"א 3758/96 סלע חברה למוצרי בטון נ. מנהל מע"מ פד"י נ"ג(3), 493). 2. המשיב אינו טוען, כי המערערת לא ביצעה עבודות או שלא נזקקה לצורך כך בשירותיהם של קבלני משנה. הוא לא חולק על כך שחברת עאסף ומיראג’ אינם רשומים כעוסקים במע"מ ויש להם תיק ניכויים במס הכנסה, אלא שאין זהות בין אותם עוסקים שהוציאו את החשבוניות ומבצעי העבודות. ביתר פירוט: החוזה שנערך עם חברת עאסף הוא חוזה למראית עין ומבצע העבודה למעשה הוא אדם בשם סמיח. וכך במקרה של מיראג' לא הוא שביצע את העבודות, אלא אדם בשם חמאמרי. 3. לאחר עיון בחומר הראיות, הגעתי למסקנה כי המשיב עמד בנטל המוטל עליו. 4. לפני שאביא את הנימוקים לעמדתי זו, יש להדגיש, שגם אם פעלה המערערת בתום לב, אין בכך כדי לסייע בידה, שכן הפסיקה קבעה שזכאות עוסק לניכוי מס תשומות תבדק לפי מבחן אוביקטיבי וללא קשר ליסוד הנפשי של מי שמבקש ניכוי כאמור (ראה פסק דינה של כב' השופטת בייניש בע"א 3758/96 סלע נ. מנהל מע"מ (הנ"ל) פיסקאות 13, 12). 5. עוד יש להעיר כבר בשלב זה, כי בית-המשפט העליון פסק הלכה (בניגוד לדעתי), כי גם אם אין מוסרי הודעות בפני חוקרי מע"מ מובאים לחקירה שכנגד, אין מניעה להסתמך על הודעותיהם כראיה (ע"א 5330/98 אחמד נעימה נ. ממונה אזורי מ"ק ומע"מ תק-על 2000(1) 1119) ובקשה לקיים דיון נוסף נדחתה (ראה דנ"א 9603/01 נעימה אחמד נ. ממונה אזורי מ"ק ומע"מ חיפה תק-על 2202(1) 873). 6. נביא עתה את הנימוקים לקביעה, כי המשיב הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו. (א) בענין חברת עאסף, מופיעה בחוזה תחת הכותרת "כתובת" "סמיח - 050356001". אותו סמיח אינו לא מנהל ולא בעל מניות בחברת עאסף. בחשבוניות חברת עאסף לא מופיעים לא כתובת ולא מספר טלפון. תדמור אומר בהודעתו כי סמיח הציג עצמו כבעל החברה. יצוין, כי במזכר הבנה בענין נוהל מומלץ להתקשרות ותשלום קבלת שירותים מקבלני משנה וקבלנים ראשיים שהוצא על-ידי מע"מ והמגלם הסכם בין מע"מ לבין התאחדות הקבלנים והבונים בישראל ונאמר כי בהסכם בין קבלן ראשי וקבלן משנה, יש לכלול כתובת הקבלן. הרישום בחוזה של מספר פלאפון של אחד סמיח (שם פרטי ללא שם משפחה) ללא מספר תעודת זהות ומעמדו בחברת עאסף - לא נבדק ואין בו כדי לצאת ידי חובה. יצוין, כי אין מדובר כמובן במסמך מחייב, אך הוא יכול להצביע ש"הרף הנורמטיבי" המוצב על-ידי מע"מ לענין הדרישה מקבלנים לנהוג זהירות ולברר היטב את זהות המתקשר למניעת קיומו של "פיצול" בין המתקשר האמיתי ובין מי שכל עיסוקו מתמצה בנתינת "מטריה" בצורת שם וטופסי חשבוניות - הוא רף שלדעת התאחדות הקבלנים הוא סביר ואינו בבחינת "גזירה" שאין ציבור הקבלנים המיוצג על ידי ההתאחדות, יכול לעמוד בה. (ב) תדמור אומר שאת ההסכם עם חברת עאסף גיבש מנהל העבודה. מנהל העבודה דקואר מכחיש את הדבר. דקאור אומר שהצד להתקשרות היה עם סמיח, אותו ראה כקבלן וסמיח כלל לא אמר לו שהוא עובד מטעם חברה כלשהי. (ג) בהסכם עם עאסף אין מופיעה חותמת חברת עאסף וגם לא חתימת סמיח, שלפחות מבחינת תדמור שראה בו נציג החברה האמורה היה אמור לחתום על ההסכם. מי שחתם על ההסכם הוא אברהים. אותו אברהים אינו מוכר כלל לתדמור (ע' 23). (ד) לדברי תדמור מי שחתם על החשבוניות הוא אותו סמיח. (ה) אין להתעלם מהרקע של חברת עאסף שמצד אחד לא דיווחה על פעילות עסקית, ומן הצד השני, כפי שעולה מהודעת חאפז שריתח מכרה חשבוניות פיקטיביות. (ו) מכתב התראה שנשלח לחברת עאסף אינו נושא כתובת או מספר פקס ולא נאמר על-ידי המערערת שהוא נמסר ביד. (ז) אמנם הוצאו שיקים ע"ש חברת עארף, אך לעובדה זו אין כל חשיבות, שהרי לא ידוע כלל מי גבה את הכסף, שכן על השיקים מופיעות חתימות הסבה שונות. יצוין, כי באותו הסכם עם התאחדות הקבלנים נקבע גם כי שיקים לקבלני משנה יוצאו למוטב בלבד. (ח) למרות שבהסכם עם חברת עאסף נאמר שעל החברה להמציא ערבות להבטחת טיב הביצוע למשך שנה ע"ס 16,000 ש"ח (סעיף 5). אין הוכחה שערבות כזו נדרשה ומכל מקום היא לא הומצאה. הוא הדין בקשר לערבות בנקאית שנדרשה להבטחת קיום החוזה ולאי עקיפת החברה ופניית הקבלן למזמינה באופן אישי (סעיף 13(ב)). (ט) אשר לחאסקיה מיראג’, הרי בהודעתו הוא מכחיש כל קשר עם המערערת. (י) בחוזה עם המערערת מופיע תחת שמו של מיראג’ מספרי פלאפון של אחד מחמד חמאמרי ואחד סאלח, ודוקא מספר הפלאפון המופיע בחשבוניות אינו מופיע בחוזה. תדמור אומר בע' 18, כי עם מיראג’ ניהל משא-ומתן "במשרד" בלי לציין מי היה זה. הוא ציין שמיראג’ הביא עמו מנהל עבודה שהציג עצמו כשותף. זהותו של אותו שותף עלום אינה ברורה. תדמור מודה שהוא לא עשה כל נסיון לזהות מי שהציג עצמו כמיראג’ שאתו דיבר מספר דקות באמצעות תעודת זהות וכך גם לגבי סאלח חמאמרי (ע' 25). (יא) בהסכם עם מיראג’ מופיע רק אתר עבודה אחד בבי"ס בכרמיאל, אך מעדות תדמור עולה שהוא הועסק גם בחדרה ובתל השומר. (יב) גם לגבי מיראג’ לא נדרשו ולא נתקבלו הערבויות לטיב ביצוע (סעיף 4ו' לחוזה) וערבות בנקאית ע"ס 20,000 ש"ח לקיום תנאי החוזה. (יג) בחלק מחשבונות הביניים נרשם שם הקבלן "חאזקיה מיראג'" (סאלח). אילו סאלח היה רק מנהל עבודה של מיראג’ לא היה מקום לאיזכור שמו, ומאידך, אם היה צד לחוזה כשותפו של מיראג’ מדוע לא נרשם שמו כצד לחוזה יחד עם מיראג’. אשר על כן, נדחה הערעור. המערערת תשלם למשיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום. מיסיםעבירות מסחשבונית פיקטיביתקבלןחשבוניתבניין