השופט ע' קמא לפני ערעור על פסק-דינו של המפקח על רישום מקרקעין במחוז ירושלים והדרום, מר פנחס לוי (להלן: "המפקח") בתיק 200/95. המפקח קבע בהחלטתו כי יש לדחות את הבקשה למתן צו מניעה קבוע שהגישו המערערים וכן חייב אותם בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסכום של 2,000 ש"ח בתוספת מע"מ. הרקע העובדתי המערערים והמשיבים הם בעלי זכויות בדירות הנמצאות בבית שברחוב בורוכוב 64 בירושלים, הרשום כבית משותף והידוע כחלקה 26 בגוש 30398. בבית האמור ארבע דירות, כאשר דירת המערערים מעל דירת המשיבים. המשיבים ביקשו להתקין דוד שמש על גג הבית, שהוא אף רכוש משותף. ביום 7.9.1995 הם פנו לועדה המקומית לתכנון ובניה, בבקשה להעניק להם היתר להתקנת דוד השמש על גג הרעפים, וצרפו לבקשתם תוכניות מפורטות (תיק מספר 92/10270). המערערים התנגדו לבקשה וטענו כי התקנת דוד השמש והקולטים על גג הרעפים תפגע בחזות הבית, תמנע מהם להתקין דוד שמש לשימושם האישי, מן הטעם שאין די מקום בגג להתקנת ארבע דודי שמש, במספר הדיירים בבית, ואף תפגע בזכות הפרטית שלהם. זאת, כיוון שהגישה לגג ולמתקנים המוצבים עליו אפשרית רק דרך דירת המערערים. המערערים גם ציינו את חששם מפני חדירת מים ונזקי רטיבות לדירתם אם וכאשר יוצב דוד השמש על גג הרעפים שמעל לדירתם. ביום 30.10.1995 נתנה רשות הרישוי המקומית החלטה ובה אישרה את הבקשה והפנתה את תשומת ליבם של המערערים- המתנגדים לזכותם לפעול נגד המשיבים בהליך אזרחי, בכל הנוגע לאפשרות הגישה לדוד השמש דרך דירתם של המערערים. למרבה הצער, בכך לא בא סכסוך זה לסיומו. המערערים טענו כי התוכניות שצורפו לבקשה שהגישו המשיבים אינן נכונות ואינן משקפות את המציאות ודרשו לבטל את היתר הבניה שניתן. אולם, למרות שהתברר כי התוכניות אכן לא תאמו את המצב הקיים, לא בוטל הרשיון ואף הובהר למערערים כי אין קשר בין האישור להתקנת דוד השמש לבין התוכניות השגויות שהוגשו (ראה: מכתבו של מנחם רבוי- האחראי לטיפול בתלונות הציבור, מיום 22.2.1996). המשיבים מיהרו להגיש בקשה מחודשת וביום 28.4.1996 קיבלו היתר להתקנת הדוד, על בסיס התוכניות המתוקנות). במקביל, נוהל דיון משפטי בנושא בפני המפקח. המפקח נתן צו מניעה זמני נגד המשיבים (המ' 85/95) ביום 24.11.1995. אולם, לאחר שהמשיבים קיבלו היתר מחודש כאמור ולאחר ביקור במקום ושמיעת טענות הצדדים, דחה המפקח את הבקשה לצו מניעה קבוע וחייב את המערערים בהוצאות. המפקח קבע כי נתקימו כל התנאים שבסעיף 59 א' לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "החוק") וכי התנגדות המערערים נעשתה מטעמים בלתי סבירים. המפקח דחה את הטענות בדבר העדר מקום על גג הבית למספר דודי שמש ובדבר הנזקים העלולים להיגרם לדירת המערערים עם התקנת דוד השמש ואף דחה את הטענה שענינה - פגיעה בזכות הפרטיות של המערערים, לאחר ששקל את האינטרסים המנוגדים והגיע למסקנה כי ידם של המשיבים היא על העליונה. בעניין זה המליץ המפקח על התקנת מתקן חיצוני שיאפשר עליה אל גג הבית, ללא מעבר דרך דירת המערערים. לבסוף, קבע המפקח כי אין בסמכותו לפסול את היתר הבניה שניתן למשיבים שכן עסקינן בתקיפה עקיפה, וכיוון שכך - רק כאשר ניתן למצוא באקט המינהלי פגם גלוי וברור לעין היורד לשורשו וגורם באופן אוטומטי לבטלותו, יכול המפקח לפסול את ההיתר שנתנה הרשות המוסמכמת. טענות הצדדים ב"כ המערערים מכוון חיציו כנגד אי- הפעלת שיקול דעת, כטענתו, על ידי המפקח במספר נקודות אותו הוא מפרט בהודעת הערעור. ב"כ המערערים מוסיף וטוען כי המפקח היה צריך לבטל את ההיתר שנתנה הועדה המקומית וכי היה עליו להתייחס לחלופות שהוצגו בפניו. לבסוף, מבקר ב"כ המערערים את החלטת המפקח ואת התשתית העובדתית והמשפטית שעליו התבססה ואף מתקומם נגד ההוצאות הגבוהות שנפסקו נגד המערערים. ב"כ המשיבים סומך ידיו על החלטת המפקח, וטוען כי המפקח צדק הן בקביעותיו העובדתיות והן בממצאים שהסיק מהן. ב"כ המשיבים מדגיש כי המפקח שקל היטב את הדברים, וכי מסקנותיו מבוססות על חומר הראיות כולו. בית-משפט של הערעור אינו נוטה להתערב בכגון דא, ואין סיבה מוצדקת לחרוג במקרה דנן. הוראות חוק המקרקעין סעיף 59 א' לחוק המקרקעין קובע: "(א) בעל דירה רשאי, בכפוף, לאמור בסעיף קטן (ב), ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים, להתקין במקום סביר על גג הבית המשותף, שהוא רכוש משותף, דוד לחימום מים על ידי השמש (להלן: "דוד שמש"), ולהתקין בדרך סבירה את המתקנים הקשורים לכך והצינורות להולכת המים לדירתו, ובלבד שנתקיימו אלה: (1) הוא קיבל היתר להתקנה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965, ומילא אחר תנאי ההיתר; (2) ביום מתן ההיתר לא שימש המקום שעליו יותקן דוד השמש, במשך תקופה סבירה, את בעלי הדירות למטרה כל שהי שהוסכם עליה, בין בהחלטה של בעלי הדירות ובין בהתנהגותם, והוא לא נועד ביום האמור לשמש למטרה כלשהי לפי תקנון הבית המשותף; (3) התקנת המתקנים והצינורות תיעשה בדרך שתצמצם ככל האפשר את הפגיעה בחזות הבית". הסכסוך דנן הגיע למפקח, לפי הוראות סעיף 72 לחוק והיה על המפקח לבחון האם התקימו התנאים המפורטים לעיל. זה המקום לציין כי למפקח הדן בסכסוך ישנן כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט השלום הדן בתביעה אזרחית, כאמור בסעיף 74 לחוק, וכי המפקח רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, אם הוא משוכנע כי הדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק. אולם, אם החליט לעשות כן, עליו לציין את הטעמים שהניעוהו לכך (סעיף 75 לחוק). המפקח היה מודע לצורך בקיום תנאי סעיף 59 א' לחוק ואף מנה אותם אחד לאחד, והבהיר כי שוכנע של כי תנאים התקימו. אשר לתנאי הראשון - בעניין זה הסתמך המפקח על ההיתר המחודש שניתן למשיבים, שאינו מסוייג או מוגבל. סבורני כי בנקודה זו צדק המפקח, שכן בעת שנתן את החלטתו הסופית היה מונח בפניו היתר כדין שניתן על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה. המפקח אינו יושב כערכאת ערעור על החלטת הועדה ואין זה מתפקידו לבחון את תקינות ההיתר. מכאן, שלא היה מקום לפקפק ביום התנאי הראשון של סעיף 59 א' לחוק. יתר על כן: המפקח פטור מלדון בכל הטענות הנוגעות לתנאים המוקדמים למתן היתר, למעט הדרישות הקבועות בסעיף 59 א' האמור, שכן מתן ההיתר ובחינת עמידת המבקשים בדרישות, מסורה לועדה המקומית, או למי מטעמה, ולא למפקח. אף קביעתו של המקפח כי התנאי השני התקיים - אין בה כל פגם ואין מקום להתערבות בית-משפט זה לגביה. בעיקר, לאור העובדה שהמפקח ביקר בבית המשותף וראה את המצב לאשורו, ולכן רשאי היה לקבוע כי המקום לא שימש ביום מתן ההיתר את בעלי הדירות לכל מטרה אחרת, לא נטען בפני כי הגג יועד ביום מתן ההיתר לשמש בעתיד למטרה שאינו השימוש הסביר שלפי תקנון הבית המשותף, ולמעשה לא הוצג בפני תקנון כלשהו. כאן המקום לציין, כי המפקח נתן דעתו אף לאמור בסעיף 59 א (ב) לחוק ובעניין זה הסתמך הן על הביקור שערך בבית שבמהלכו ראה במו עיניו כי הגג המשותף גדול דיו כדי שיוצבו בו מספר דודי שמש כמספר הדירות, והן על ההיתר החתום על ידי מהנדס הועדה, כאמור בסעיף 59 א (ג) לחוק. אוסיף, כי בהתאם לסעיף 59 א(ב) סיפא לחוק, רשאי המפקח לקבוע כי אף אם גג הבית המשותף אינו מספיק למספר דודי שמש כמספר הדירות בבית, יכול המבקש להתקין דוד שמש למרות התנגדויות בעלי הדירות האחרים, אם התנגדויות אלה הינן בלתי סבירות. לאור קביעת המפקח בעמוד 5 לפסק-הדין, (סעיף 6) שלפיה התנגדות המערערים נעשתה מטעמים בלתי סבירים, אין יכולים המערערים להיבנות מעניין זה, אפילו צודקים הם בטענתם כי הגג אינו רחב דיו. בכל הנוגע לתנאי השלישי, המפקח קבע כי מדובר בתנאי עתידי שאין צורך להוכיחו בשלב הנוכחי, וכן הניח כי כיוון שהשיקול המרכזי של הרשות המעניקה את ההיתר הוא השיקול התכנוני, סביר שבדקה אם הדוד עלול לפגוע בחזות החיצונית של הבית. בנושא זה דעתי כדעת המערערים. למפקח ניתנו בחוק סמכויות רחבות, ובמקביל - הוגדרו במפורש בחוק המקרקעין התנאים הנדרשים להתקנת דוד שמש על גג הבית המשותף. המפקח חייב להפעיל את שיקול דעתו העצמאי ולבחון האם תהא פגיעה בחזות הבית ולא להסתמך על מה שלקחה בחשבון הועדה המקומית שנתנה את ההיתר. אני אף סבור כי המפקח צריך לשקול חלופות אפשריות שיקטינו את הפגיעה העתידית בחזות הבית. ב"כ המערערים טוענים שהעלו בפני המפקח את האפשרות של התקנת קולטי שמש על גג הרעפים והתקנת דוד השמש מתחת לגג ובכתב התביעה מוצעת חלופה נוספת (סעיפים 9-10 לכתב התביעה שהוגש ביום 22.11.1995). לא ראיתי בפסק-הדין שנתן המפקח התיחסות להצעות אלה. אוסיף כי בית-משפט זה עיין בתיק 200/95 הכולל פרוטוקולים מהישיבות שהתקימו בפני המקפח ומסמכים שהוגשו. התיק מכיל תמונה של הבית המשותף ומעיון בה עולה כי חזות הבית נאה וראוי לעשות את כל המאמצים כדי לשמרה. לאור האמור, אני מורה שיש להחזיר את התיק למפקח על מנת שישקול האם ישנן חלופות מתאימות שפגיעתם במראה החיצוני של הבית תהיה פחותה. חוק התכנון והבניה למעלה מן הצורך וכדי להעמיד דברים על דיוקם, אתיחס להלן להיתר שנתנה הועדה המקומית לתכנון ולבניה. ב"כ המערערים טען בפני מהפקח כי הרשיון ניתן שלא כדין וכי הוא פגום ופסול מעיקרו אולם הטענה נדחתה שכן המפקח סבר כי בהיתר אין פגם שעשוי לגרום לבטלותו ולכן אין בסמכותו לפסול את ההיתר. בנושא זה אעיר מספר הערות: סמכויותיה ותפקידיה של הועדה המקומית ושל רשות הרישוי המקומית מעוגנות בחוק התכנון והבינה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון"). בחוק התכנון אף נקבע מה הן העבודות הטעונות היתר (סעיף 145 לחוק התכנון) והמחוקק הוסיף בעניין זה את תקנות התכנון והבינה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל- 1970 הוללות תוספות, כאשר החלק הרלונטי לעניננו הוא סימן ט' לחלק ז' בתוספת השניה שכותרתו: התקנת מערכת חימום מים באמצעות אנרגית השמש (סעיפים 7.66.00 ואילך). כמו כן הותקנו תקנות התכנון והבניה (היתר לעבודה מצומצמת), התשכ"ט- 1969 שהן ממן העניין ועוד כהנה וכהנה תקנות עליהן עומד ב"כ המערערים הקשורות למתן היתר להצבת דוד שמש. מכאן, שצדק המפקח כאשר קבע כי אין הוא מוסמך לפסול היתר שנתנה הועדה או רשות הרישוי, הגם שאפשר שלא מן הנימוק שנתן. המפקח הסתמך על ההבחנה בין החלטה בטלה מדעיקרא והחלטה הניתנת לביטול או נפסדת, וקבע שהתערבותו אפשרית רק כאשר הפגם בהחלטה הוא פגם המוביל לבטלותה, שכן כאשר מדובר בהחלטה נפסדת, הדרך הנכונה לתקוף אותה היא על ידי ערעור או פניה לבג"צ, ובענינים מסוימים,כיום, בעתירה מינהלית. בעניין זה, ראוי להבהיר כי ההבחנה בין פגמים הגורמים לבטלות החלטה מדעיקרה (void) ובין פגמרים הגורמים לנפסדותה (voidable) הייתה ההבחנה הדומיננטית בבית-המשפט שנים ארוכות, וגם היום יש התומכים בה (ראה: בג"צ 183/69 עירית פתח תקוה נ' טחן, פ"ד כג (2) 398; דעת המיעוט של השופט חשין בבג"צ 1921/94 בוקר נק הועדה לבניה למגורים ולתעשיה, תקדין עליון כרך 94(2), תשנ"ד- תשנ"ה- 1994, עמ' 2277, 2284 וכן דעתו של השופט ש' לוין ברע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3) 812). משמעות ההבחנה הייתה כי החלטה שהיא בטלה מעקרא, מוסמך כל בית-משפט להצהיר על בטלותה ואילו החלטה נפסדת עומדת בעינה עד לביטולה בהליך המתאים בבג"צ. עם זאת, ניתן לתקוף אותה גם בבתי משפט אזרחיים אך בצורה עקיפה ובטענות מסוימות בלבד. בשנים האחרונות חלה תפנית בנושא זה וההבחנה האמורה הטשטשה ואפשר כי נס ליחה. הגישה החדשה שקנתה לה מאחז בבית-המשפט העליון היא גישת הבטלות היחסית ואת ניצניה ניתן לראות בבג"צ 598/77 דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב (3) 161 בו קבע השופט כהן כי: "בטלות החלטה בגלל פגיעה בעקרי הצדק הטבעי עינה מוחלטת אלא רק יחסית..." (שם, עמוד 168). גישה זו אומצה על ידי כבוד השופט לנדוי בבג"צ 1118/80 גרינשטיין נ' הפצ"ר, פ"ד לה (1) 239 בשל הגמישות והנוחות בה. עד שלב זה הוחלה גישת הבטלות היחסית רק על פגמים מסוג הפרת כללי הצדק הטבעי, אולם, בהמשך, הורחב עקרון הבטלות היחסית על כל סוגי הפגמים לרבות כולל חריגה מסמכות (ראה: ע"פ 768/80 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, ד"נ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 ובג"צ 2638/92 מכבים נ' הועדה לבניה ולמגורים, פ"ד מח(1) 35). לעניננו חשוב במיוחד פסק-דין סוקר שבו נאמר: "יש לקבוע כי לבית-המשפט האזרחי נתונה הסכות (המקבילה) ליתן פסק-דין הצהרתי הקובע כי פעולות שלטון 6אשר נעשו מכח חקיקת תכנון ובניה... הן בלתי חוקיות, ועל כן בטלות ומבוטלות" (שם, בעמ' 2280). למעשה, הופנו העותרים לקבלת סעד חלופי בבית-המשפט האזרחי בתקיפה ישירה ונקבע כי רק בהתקיים שיקולים מסוימים, ידנו נושאים אלה בבג"צ. הלכה דומה נקבע בבג"צ 991/91 (פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד פה(5); עמ' 50) בנושא מכרזים. לסיכום נקודה זו, אין ספק כי כיום הגישה הדומיננטית בבתי המשפט גורסת כי עקרון הבטלות היחסית הוא השולט בכיפה, וכי גם בתי המשפט האזרחיים, להבדיל מבג"צ, מוסמכים לדון בפגמים שנפלו בפעולות מינהליות בתקיפה עקיפה, ובענינים מסוימים - גם בתקיפה ישירה, בבתי משפט מינהליים. בעקבות מגמה זו, בין היתר, חוקק תיקון 43 לחוק התכנון הכולל את פרק י'1 (עתירה בעניני תכנון ובניה) וכן תוקנו תקנות התכנון והבניה (סדרי הדין בעתירות לבתי המשפט לענינים מנהליים), התשנ"ו- 1996. המסקנה העולה מהאמור היא כי הגוף המתאים לבקר את החלטת הועדה המקומית הוא בית-המשפט המחוזי, וזה הנימוק הנכון לחוסר סמכותו של המפקח בעניין זה, בהבחנה מהנימוק שציין המפקח בפסק-דינו. אשר לטיעונים הנוספים שהועלו בפני המפקח ובעיקר הפגיעה בזכות הפרטיות והנזקים העלולים להגרם לדירת המערערים, סבורני שהמפקח נתן דעתו עליהם ואף התיחס לכך באריכות בפסק-דינו ומיצה אותם, ולכן אין מקום להתערבות בית-משפט זה. סוף דבר: אני מקבל את הערעור בחלקו וקובע, כאמור בסעיף 11 להחלטה זו, שיש להשיב את העניין למפקח כי שיתן דעתו לחלופות המוצעות בעניין מיקום התקנת דוד השמש, על חלקיו. המפקח יבחן אם ישנה אפשרות הולמת שתקטין את הפגיעה בחזות הבית, ותהא סבירה הן מבחינה טכנית והן מבחינת ההוצאות הנלוות לה. אם ימצא המפקח אפשרות שכזו, יתן לצדדים הוראות מפורשות ומדויקות ככל האפשר בנושא. אם ימצא כי האפשרות של הצבת דוד השמש על פי תוכניות ההיתר כפי שאושרו וכפי שניתן ההיתר אף היא סבירה - אין הוא צריך לשנות את פסק-דינו. יש להביא בחשבון, כי אם ייקבע מיקום אחר להצבת דוד השמש אפשר שיהיה צורך בתיקון היתר הבניה - אם התוכניות קבעו מיקום ספציפי להצבתו על הגג. בנסיבות העניין - כל צד יישא בהוצאותיו. ניתנה היום, כח' בחשון התשנ"ז (10.11.1996) בהעדר הצדדים. נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכהמקרקעיןהמפקח על רישום מקרקעין (בתים משותפים)בתים משותפים