מהות התביעה 1. התובעת והנתבעת הן חברות העוסקות, בין השאר בשיווק מיכלי גז CO2 להכנת מי סודה במכשירים ביתיים. התביעה הינה להוציא נגד הנתבעת צו- מניעה קבוע, שיצווה עליה "להמנע מלפרסם בכל דרך שהיא- בין בעיתונות, בין באמצעי פרסום אחרים, בין בתוויות המוטבעות על המיכלים ובין בכל דרך אחרת - כי המיכלים נמסרים לצרכנים על דרך השאלה בלבד וכי הם נותרים רכוש הנתבעת גם לאחר שיווקם לציבור, ולהמנע מלנסות להטיל בכל דרך שהיא הגבלות כלשהן על רוכשי המיכלים הנ"ל" (בקשר לזכותם לעשות במיכלים כרצונם). רקע עובדתי 2. הנתבעת (סודהפופ בע"מ) הנה חברה פרטית הרשומה בישראל והעוסקת, בין היתר, במילוי גז ובהפצת מיכלי גז המשמשים במכשירים ביתיים לעשיית מי סודה. מרבית המכשירים הביתיים לעשיית מי סודה בישראל יובאו או יוצרו ע"י הנתבעת תחת השם "סודהסטרים" א "סודה קלאב". מיכלי הגז של הנתבעת מסומנים בסימן "סודהבל", שהוא סימן מסחר רשום על שם הנתבעת למעלה מ 90% ממיכלי הגז לשימוש במכשירים הביתיים בישראל הם מיכלי "סודהבל" שנרכשו ויובאו ע"י הנתבעת. על גבי המיכלים האלה מודבק שרוול פלסטיק, "שרינק", הקובע כי המיכל נמסר לצרכן בהשאלה בלבד, כנגד פיקדון, ונותר לפיכך בבעלות הנתבעת. מיכלי הגז משווקים על ידי הנתבעת לציבור באמצעות רשת גדולה של מפיצים מורשים -"תחנות הפצה"- בכל רחבי הארץ. הנתבעת אינה משווקת גז אלא באמצעות המפיצים המורשים - עסקים קמעונאיים - שאיתם יש לה הסכם הקובע כי המיכלים נשארים רכוש הנתבעת (ר' ת/9, ת/8, עמ' 15 ש' 8- 12 לפרוטוקול). מטרתה המוצהרת של הנתבעת הנה לשמור על בעלותה במיכלים (תצהיר דן פירר, מנהל המכירות של הנתבעת, סעיף 6). צרכן, אשר אין ברשותו מיכ, יכול לקבל מיכל מלא בגז בתחנה של הנתבעת, כנגד תשלום אשר הנתבעת טוענת כי הוא מגלם בתוכו דמי פיקדון בגיל המיכל, וסכום נוסף עבור רכישת הגז. צרכן, שיש ברשותו מיכל ריק מסוג "סודהבל" (ולמעשה, כל מיכל גז ריק, גם אם אינו מיכל "סודהבל"), יכול להחליפו בעבור מיכל "סודהבל" מלא בגז באחת מתחנותיה של הנתבעת, תוך שהוא מוסר לקמעונאי סכום נמוך יותר מזה שהיה נדרש למסור לולא היה בידו מיכל ריק להחזיר לקמעונאי, כך שהוא משלם עבור הגז בלבד. במשך עשרים שנות פעילותה של הנתבעת והחברות אשר קדמו לה בשיווק מיכלי ה"סודהבל", החליף ציבור הצרכנים למעלה מ- 10 מיליון מיכלים ריקים במלאים (לפרטים ראו תצהירו של דן פירר, מנהל המכירות של הנתבעת). התובעת (און הצפון (וינגרטן) בע"מ), אף היא חברה העוסקת, בין היתר, במילוי ובשיווק מיכלי גז להכנת מי סודה במכשירי הגזה ביתיים. גם היא פועלת באמצעות קמעונאים, או תחנות, המפיצות את המיכלים שמולאו על ידה. חלק מן התחנות מפצות את מיכליהן של התובעת והנתבעת גם חד (עמ' 59, ש' 14 -15). המיכלים המשווקים על ידי הנתבעת והתובעת, כמו גם שאר החברות העוסקות בתחום, יכולים כולם לשמש בכל מכשירי ההגזה הביתיים, כך שמבחנה זו מהווים המיכלים של החברות השונות תחליפים מושלמים זה לזה. המיכלים מיובאים לארץ על ידי חברות שונות, נוסף על בעלות הדין (כגון "מימסב", "סיפולוקס", "סודה ספיד" ועוד - עמ' 65, ש' 8-4 לפרוטוקול). מכיוון שהמיכלים השונים זהים למעשה מבחינה פונקציונאלית, ומכיוון שניתן למלא את מיכלי הגז שוב ושוב מבלי שיתכלו, ומכיוון שעלות רכישת המיכל ומילויו נמוכה מעלות ייצורו או ייבואו של מיכל חדש, הרי שכל החברות העוסקות בתחום מנסות לרכוש מן הצרכנים את מיכלי הגז הריקים שברשותם, בלא קשר לשאלה איזה חברה הייתה זו שמילאה את הגז במיכלים האלה בפעם הקודמת. המיכל הריק מסומן בסימנה של החברה הרוכשת, ממולא בגז, ונשלח מזרה לקמעונאים למכירה. ניתן להבין, כי רכישת מיכל ריק אשר לפנים היה בידי חברה אחרת, מביא לחברה הרוכשת את המיכל לחיסכון בתשומות, קשירת לקוח אליה והגדלת פלח השוק שלה, תוך הקטנת מספר המיכלים המצויים בשוק של החברה השניה והקטנת פלח השוק שלה. עניין זה הוא המקור לסכסוכים המשפטיים הרבים בין החברות השונות למילוי גז ושיווקם. הנתבעת, המשווקת הגדולה ביותר של מיכלי גז מהסוג האמור, רוכשת אף היא מיכלים ריקים אשר מולאו לפנים על ידי חברות אחרות (לדוגמה, ר' עמ' 65, ש' 18-14). לעומת זאת, היא מעונינת כי הצרכנים אשר בידיהם היכלים שמולאו על ידה, ישובו לתחנותיה ויחליפו את המיכל הריק במיכל מלא חדש שמולא גם הוא על ידה, ולא על ידי חברה אחרת. מכיוון שכך, מונעת הנתבעת מן הקמעונאים (תחנות ההפצה) הקשורים עמה בחוזה (ר' ת/8, ת/9) מלמסור את המיכלים הריקים המסומנים בסימני הנתבעת - אשר הצרכנים הביאו לתחנה - לכל חברה פרט לנתבעת. החברות האחרות, אשר עד ליולי 1993 (פס"ד ספילמן של בית-המשפט העליון, בו ניגע מיד) לא התיימרו לשמר את הבעלות במיכליהן, ניסו להשיג מיכלים ריקים בדרכים שונות, וביניהן על ידי פנייה הן לצרכנים והן לקמעונאים המפיצים את מיכלי הנתבעת. כדי למנוע זאת, הנתבעת הגישה נגד מתחרותיה השונות, ביניהן התובעת בתיק זה, מספר תביעו, בבקשה כי יוצא נגדן צו מניעה אשר ימנע מהן מלרכוש מיכלים ריקים המסומנים בסימנה של הנתבעת, הן מן הקמעונאים, אשר מפיצים א מיכלי הנתבעת, והן ישירות מן הצרכנים. הבקשה נתקבלה לגבי רכישת המיכלים מן הקמעונאים, וזאת בכמה החלטות ופסקי דין (לפי סדר נתינתם): ת.א. (י-ם) 354/90 סודהפופ נ' ספילמן, פס"מ תשנ"ב (3) 51 , שניתן על ידי ( להלן - ת.א. ספילמן); ת.א. _חי') 1507/87 סודהפופ נ' ניגניבצקי (לא פורסם), שניתן ע"י כבוד השופטת שטרסברג- כהן; ת.א. 578/94 סודהפופ נ' און הצפון (לא פורסם), שניתן ע"י כבוד השופט שטרוזמן (כולם צורפו כאסמכתאות מטעם הנתבעת). בפסק-הדין שנתית בת.א. ספילמן האמור, קבעתי כי חרף נסיונה של הנתבעת לשמר את בעלותה במיכלים, עלי די הגדרת העסקה שבינה (דרך קמעונאים) לבין הצרכן העסקת שאילה, הרי שהעסקה הנה עסקת מכר לכל דבר ועניין, וכי הצרכנים רכשו בעלות מלאה במיכלים והם יכולים לעשות בהם כאוות נפשם. קביעה זו אושרה בע"א 347/92 סודהפופ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459 (להלן - ע"א ספילמן) , ברוב דעות של כבוד השופטים נתניהו ומצא, שכתב את פסק-הדין, כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט בך. הלכה זו אושרה בע"א 6064/93 מימסב ואח' נ' סודהגל בע"מ וסודהפופ בע"מ, פ"ד נ(3) 35 (להלן - מימסב), שם הסכימו כל שופטי המותב (כבוד הנשיא ברק, והשופטים מצא ודורנר) כי דרך השיווק של החברה הנה של מכר ולא של שאילה. התובעת בתיק זה טוענת, כי הנתבעת לא שינתה את דרך השיווק של המיכלים, מאז מתן פסק-הדין בעניין ספילמן (שם הנתבעת בתיק זה הייתה התובעת), ולפיכך הפרסומים השונים בהם היא טוענת כי המיכלים נמסרים לצרכן על דרך של שאילה בלבד, ולא מכר, הינם פרסומים לא נכונים. הפרסום גורם, לטענת התובעת, להטעיית ציבור הלקוחות, הסוברים כי הם מויבים להחליף את מיכליהם הריקים רק אצל סוכניה של הנתבעת, וכך נפגעים עסקיה של התובעת - שהרי הלקוחות נמנעים מלהיקשר בעסקאות איתה בשל הטעיותיה של הנתבעת. לפיכך מבקשת התובעת כי יצא צו מניעה, אשר יאסור על הנתבעת להמשיך ולפרסם כי המיכלים נמסרים לצרכנים כשאילה בלבד, ולא בדרך של מכר. עילות התביעה 3. העילות שעליהן מבססת התובעת את תביעתה ואשר מכוחן מבקשת היא את צו המניעה, לאחר שזנחה את עוולת התרמית ובזיון בית-המשפט כבסיס לתביעתה, הינן שתיים אלו: א. עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979) ב. עוולת שקר מפגיע (סעיף 58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). שאלת הבעלות במיכלי הגז כללי 4. הן עילת השקר המפגיע והן עילת עשיית העושר, מתבססות על טענת התובעת, לפיה קבלת המיכלים על - ידי הצרכנים בתחנות הנתבעת, תמורת תשלום, מהווה מכר לכל דבר, אשר בעקבותיו עוברות הבעלות במיכלים מן הנתבעת לצרכנים. לטענת התובעת, צרכנים אשר מגיעים לתחנותיה, או ישירות אליה, ומבקשים להחליף את מיכלי הגז הריק שלהם במיכל מלא, נרתעים מלקבל מיכל אשר מולא על- ידי התובעת, משום שהם סוברים שהמיכל הריק שבידיהם שייך לנתבעת, וכי הם מנועים מלהחליפו במיכל מלא שאינו מתוצרתה של הנתבעת. בכך, טוענת התובעת, נמנעת ממנה ההזדמנות לקשירת חוזים עם לקוחות פוטנציאליים, אך ורק משום שאותם לקוחות מוטעים על- ידי הנתבעת לחשוב כי הם מנועים להתקשר בחוזה עם התובעת. כאמור, הטעייה זו מהווה את הבסיס לעילות השקר המפגיע ועשיית העושר, שהתובעת נסמכת עליהן. ברי אם התובעת השכילה לשמור לעצמה את הבעלות במיכלים והצרכים מחזיקים בהם כפיקדון בלבד, אזי אין בסיס לתביעתה של התובעת, באשר אין בפרסומיה ובתווית שהיא מצמידה למיכלי הגז כל פסול. לפיכך יש לדון ראשית- כל בשאלת בעלותה של הנתבעת על המיכלים, לאחר שאלו הגיעו לידיהם של הצרכנים. פסקי הדין בעניין ספילמן כפלוגתא פסוקה? 5. שאלת שיור הבעלות של הנתבעת על מיכלי הגז אשר מגיעים לידיהם של הצרכנים, נידונה כבר בפסקי דין קודמים, אשר הנתבעת הייתה צד להם. פסקי הדין בת.א ספילמן ובע"א ספילמן, קובעים כי מבחינה משפטית, ובהיסמך על דרך ניהול העסקים של הנתבעת באותה עת, פעולת העברת המיכלים לצרכן היוותה מכר, ולא שאילה. התובעת טוענת כי אפשר לראות בפסקי דין אלו משום פסקי דין in rem, וכאילו הם שוללים מן הנתבעת את הזכות לטעון כי כיום היא משאילה את מיכלי הגז, ולא מוכרת אותם. אין בסיס לטענה זו של התובעת. פסקי הדין ניתנו בהתבסס על קונסטלציה עובדתית מסוימת שהייתה קיימת בעת הדיון, ואשר הוצגה בפני בתי המשפט שעסקו בנושא. הקביעה כי הדרך בה מועברים המיכלים מתחנות הנתבעת אל הצרכנים מהווה מכר, ולא שאילה, נסמכה על שיטת השיווק הספציפית של הנתבעת באותה עת. מובן מאילו כי הנתבעת יכולה הייתה בינתיים לשנות את דרך השיווק שלה, במתכונת כזו שהייתה אולי מאפשרת לה לשמר את הבעלות על מיכליה, וגם בהיותם בידי הצרכנים. הדעת נותנת, כי פסק-דין המייחס לפלוני התנהגות מסוימת, בעלת משמעות משפטית מסוימת, אין משמעו כי בכל התדיינות משפטית עתידית, יוכל בית-המשפט לצאת מתוך הנחה כי התנהגותו האמורה לא נשתנתה, וכך גם מעמדו המשפטי. במקרה שלפנינו, הנתבעת טוענת כי שינתה את שיטת השיווק שלה, ביחסיה עם הצרכנים, בעיקר בכך שבעקבות פסק-הדין שניתן על ידי בת.א. ספילמן האמור, היא הוסיפה למיכלים שרוול פלסטיק (המכונה "שרינק" בפי אנשי המכירות שלה), אשר לדעתה מבהיר לצרכנים הבהר היטב כי המדובר בעסקת שאילה, ולא במכר. לשאלה, האם יש בשינוי זה כדי להביא לתוצאה משפטית שונה מזו שהגיע אליה בית-המשפט העליון בפרשת ספילמן, מבחינת מעמד המשפטי של העסקה, אדרש בהמשך; אולם ברור כי טענת התובעים בסיכומיהם (בסעיף 6), כאילו פסקי הדין האמורים קבעו את "מעמדם המשפטי של המיכלים", וכאילו הדבר מהווה פלוגתא פסוקה, הינה טענה בלתי מבוססת, מה עוד שהתביעה לא הייתה צד להתדיינות בעניין ספילמן. העובדות המשמשות לקביעת מעמדה המשפטי של העסקה 6. הנתבעת טוענת כי התובעת לא הביאה ראיות בהליך הנוכחי לגבי האופן שבו משווקת הנתבעת את המיכלים, בתקופה הרלבנטית לתביעה, ובמקום זאת, מבקשת התובעת להסתמך על עובדות ששימשו בהלכים קודמים. בהעדר הסכמה על העובדות בתביעה הנוכחית, הרי שהתובעת מחויבת להוכיח מחדש אותן עובדות עליה היא מבססת את תביעתה, דבר שלא עשתה (סעיף 9.1.4 לסיכומי הנתבעת(. אף שהטענה המשפטית- דיונית היא נכונה, הרי שאיני רואה כיצד יש בה כדי להראות שהתובעת מנועה בפועל מלהיסמך על העובדות שהיוו את הבסיס לפסקי הדין בעניין ספילמן. זאת, משום שהנתבעת כלל אינה מתכחשת (בראיותיה, להבדיל מטענותיה) לעובדות האמורות בפסקי הדין האלה, ואינה טוענת כי שיטת השיווק שלה, בהקשר לעסקאות העברת המיכלים לצרכנים, השתנתה מאז, להוציא הוספת ה"שרינק" האמור ופרסום מודעות בעתונים. מנהל המכירות של הנתבעת, מר דן פירר, נשאל האם בעקבות פסקי הדין בעניין ספילמן - אשר קבעו כי דרך השיווק מהווה מכר - עובדי הנתבעת "ממשיכים בשיווק הבלונים בדיוק באותה שיטה קודמת. אני לא מדבר על שינויים טכניים של החלפת השרינקים אחד בשני. אני מדבר על הקונספציה הכללית של השיווק. המתכונת הכוללת" (ע' 58 ש 23-20). בתשובתו לשאלה זו לא הכחיש פירר כי דרך השיווק שצוינה בפסקי הדין היא אכן הדרך בה המשיכה הנתבעת לשווק את מיכלי הגז, כשהוא אינו מזכיר שינויים כלשהם שנערכו, למעט עניין השרינק: "אני חושב שהשרינק הוא לא רק דבר טכני. הוא גם מעבר לכך. כי כמו שנאמר, הוא מבליט את הדברים שאותם אנחנו רוצים להגיד" (שם, בש' 25-24), ולמעט "מודעות בעתונים ששמו את הדברים" (שם, בש' 28). מעבר לכך, לא יכל מנהל המכירות, או כל עד אחר שמועסק או שהועסק אצל הנתבעת, לציין שינוי כלשהו שחל בין דרך השיווק, אשר התקיימה בעת מתן פסקי הדין בעניין ספילמן, לבין המצב בעת מתן עדותם, מספר שנים לאחר מכן. כ העדים שעובדים או שעבדו עבור הנתבעת העידו כי לא השתנה דבר בשיטת השיווק של הנתבעת, מן ההנחיות לקמעונאים ועד לשלב מסירת מיכל הגז לצרכן, מאז פסק- הדין בת.א. ספילמן ועד היום: כך העד בן מיור (עמ' 18 ש' 28-27), כך העובד לשעבר אמיתי (עמ' 26, ש' 31-21), וכך גם העובד לשעבר, שובל (עמ' 14 ש' 18). ואציין, כי אינה מקבל את ההבחנה שמבקשים ב"כ הנתבעת לעשות, בין שלבים שונים של "שיטת השיווק" (סעיף 9.1.3 לסיכומיהם), באופן ששלבי השיווק אשר העידו עליהם העדים שובל, אמיתי ובן מיור אינם רלבנטיים כלל לשאלת היות ההליך מכירה או שאילה. דרך השיווק, מתחילתה ועד סופה, משפיעה על מעמדם המשפטי של המיכלים. ההנחיות אשר נותנים עובדי הנתבעת לקמעונאים באשר לדרך מסירת המיכלים לצרכנים, אישורי הפיקדון אשר מנסרים (או שלא נמסרים) לקמעונאים, ההקפדה עם הקמעונאים כי מסירת המיכלים תיעשה אכן כשאילה, אזהרת הקמעונאים אשר לא הקפידו לפעול בדרך האמורה - כל אלו הם בעלי חשיבות בהפיכת הליך המסירה לשאילה, במובחן ממכר. לאור זאת, נראה לי כי נין לקבוע שדרך השיווק הנהוגה כיום, אינה שונה מדרך השיווק שהייתה נהוגה בעת מתן פסקי הדין בעניין ספילמן, להוציא הוספת ה"שרינק" (והמודעות בעתונות), אשר על משמעותו נעמוד מיד. ה"שרינק"| והשפעתו על מעמד המיכלים 7. כל העדים אשר מועסקים או שהועסקו בשירותה של הנתבעת (בן מיור, בעמ' 23, ש' 15, אמיתי בעמ' 27, ופירר, בעמ' 58), העידו (בינואר 1996) כי חל שינוי בדרך השיווק של מיכלי הסודהבל, באופן שעתה אין עוד מודבקות רק תוויות למיכלים, אלא מוצמד למיכל שרוול פלסטיק כחול (ת/3), שעל חציו האחד מופיעות תמונות של מוצרי החברה, ועל חציו השני מודפסות ההודעה הבאה, בעברית ובאנגלית: ניכר כי עובדי הנתבעת גורסים שהוספת ה"שרינק" הופכת על- פיה את הקביעה המשפטית של בית-המשפט העליון, לפיה הליך העברת המיכלים לצרכן מהווה מכר ולא שאילה, ועתה ברור כשמש כי החברה אכן משאלה את המיכלים, ומצליחה לשמר את בעלותה בהם גם בהיותם בידי הצרכנים. אך עיון בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין ספילמן, מגלה כי גם בעת ההתדיינות שם, כבר היו מודבקות תוויות בנוסח כמעט זהה על המיכלים.: "המיכל הוא רכוש חברת סודהפופ בע"מ. הרשות להחזיק, להשתמש או למלא את המיכל נתונה אך ורק לחברה או למי שהחברה הסמיכה במפורש לעשות כן. מיכל הסודהבל מופקד בידך כנגד פקדון. בהתרוקן המיכל ניתן להחליפו במיכל מלא. הפקדון יוחזר כנגד החזרת מיכל זה במצב תקין ביחד עם הקבלה המקורית שנמסרה לך בעת הפקדתו. צרכן שים לב, בעת תשלום דמי הפקדון, הקפד לבקש מהקמעונאי 'אישור קבלת פקדון' המאפשר לך שימוש במיכל והחזר הפקדון גם ישירות מחברת סודהפופ בע"מ. טיפול או החזקה של המיכל על- ידי מי שהחברה לא הסמיכה אותו לכך או שימוש לא נכון בו, יזכה את חברת סודה פופ בע"מ או את נציגיה המוסמכים לתבוע את החזרת החזקה במיכל לידיה, באופן מידי וללא תנאי, ללא כל התחייבות מצידה להחזיר את דמי הפקדון". (ר' עמ' 466 לפסק-הדין). למרות קיומן של תוויות אלו, אישר בית-המפשט העליון את הקביעה של בית-משפט זה, כי המדובר במכר. זאת, לאור שלל הנתונים אשר הצביעו על כך כי הנתבעת כלל אינה מנסה לשווק את מיכליה בדרך משפטית של שאילה, אלא רק מכריזה על כך בתוויותיה, במטרה למנוע תחרות מצד חברות אחרות, כפי שהובהר בע"א ספילמן (בעמ' 474-473): "המסמכים עליהם סומכת סודהפופ (נוסחי הכתוביות שעל גבי המיכלים ונוסח האישור על תשלום הפיקדון) אינם מעוררים קשיים פרשניים. אדרבה, נוסחם ברור ומפורש, וגם אין מתעורר חשש שמא נוסחו, כפי שנוסחו, עקב טעות או בהיסח הדעת. דא עקא, שקיים פער שאינו בר- גישור בין התיאור המילולי של מהות העיסקה ולבין תנאיה של העיסקה הלכה למעשה: העיסקה מתוארת כעיסקת שאילה, בעוד שתנאיה של העיסקה אינם ממלאים (ואף סותרים) את יסודותיה החיוניים של שאילה כמובנה בדין. בנסיבות אלו אכן נתחייבה המסקנה, שהעסיקה - אף שהוגדרה על ידי סודהפופ כעיסקת שאילה - אינה עיסקת שאילה כל- עיקר" השוואת הנוסח המופיע על התווית דאז (נוסח אשר לא סייע לנתבעת לשמר את בעלותה במיכל, אליבא דבית-המשפט העליון), לעומת הנוסח המופיע על ה"שרינק" דהיום (אשר לדידה של הנתבעת, משנה את המצב המשפטי כליל), מגלה את הדברים הבאים: בשניהם הצרכן מוזהר כי בידיו פקדון; כי עליו לבקש מן הקמעונאי אישור פקדון, וכי הפקדון יוחזר כנגד החזרת המיכל לקמעונאי או לחברה; כי המיכל אינו למכירה, והוא רכוש סודהפופ, וטיפול או החזקה של המיכל על- ידי מי שהחברה (הנתבעת) לא הסמיכה אותו, מאפשרת לחברה לתבוע את החזרת החזקה במיכל לידיה. ישנם גם כמה שינויים: אחד מששת המופעים של האמירה "פיקדון" היא עתה בסמוך לכותרת; במקום המילים "מיכל הסודהבל מופקד בידיך כנגד פקדון", נאמר עתה "מיכל הסודהבל נמסר לך להשאלה לתקופה מוגבלת"; לפני המילים "לידיעת הציבור הקמעונאים [לפנים היו אלו "מפיצים" - ד' ח'] והצרכנים" הוספה המילה "חשוב!"; והכול מודפס עתה על גבי שרוול פלסטיק מהודר וצבעוני, ולא על מדבקה פשוטה. למרות השינויים האמורים, ברי כי אין ב"שרינק החדש כדי לשנות את התוצאה המשפטית שהגיע אליה בית-המשפט העליון בעניין ספילמן. התווית, ועתה ה"שרינק", כשלעצמם, לא די בהם כדי לאפשר לנתבעת להצליח לשמר את הבעלות על המיכלים בהיותם בידי צרכניה. כפי שהובהר היטב בפסק-דין ספילמן, לא די בהתיימרותה ורצונה הכן של הנתבעת שמתחרותיה לא יוכלו לרכוש מן הצרכנים את המיכלים שמילאה הנתבעת, לאחר שהתרוקנו. כדי שהליך העברת המיכל לצרכן אכן תיחשב לשאילה, צריכים להתקיים תנאים נוספים, ובוודאי שלא יכולים להתקיים תנאים אשר אינם מתיישבים עם המתכונת המשפטית של שאלה. בית-המשפט העליון קבע באופן ברור כי דרך השיווק אשר נקטה בה הנתבעת בע"א ספילמן, מהווה מכר, על א קיומה של תווית גדולה ומפורשת על גבי המיכל, המציין כי היכל מושאל, ולא נמכר לצרכן: "גם אלמלא עלה מן הנסיבות שסודהפופ אכן מכרה את המיכלים לצרכנים, לא היה בכך כדי להועיל לה; שכן, גם אם הייתה לה כוונה אחרת, היא לא הביאה אותה לכלל מימוש משפטי" (שם, בעמ' 473). הואיל והנתבעת לא שינתה את דרך השיווק שלה, אלא הסתפקה בהחלפת תווית אחת בתווית כמעט זהה, אך עם שם מעניין יותר - "שרינק", בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת", הרי שהמצב המשפטי, לפיו המיכלים הם בבעלות הצרכנים ושאין המדובר בשאילה, כי אם במכר בעינו עומד. אכן, כדברי מר פירר, ה"שרינק" "מבליט את דברים שאותם אנחנו רוצים להגיד" (עמ' 58, ש' 25). אך אמירות כשלעצמן, יהיו גדולות ומודגשות ככל שיהיו, אין די בהן, והנתבעת אינה יכולה לצפות כי תוכל לשמר באמצעותן את בעלותה במיכלים, ואת לקוחותיה, מקום שכל תנאי העסקה בינה לבין הצרכנים מראים בבירור כי המדובר מבחינה משפטית בעסקת מכר. המודעות בעיתון והשפעת על מעמד המיכלים 8. הדברים האמורים יפים, מקל וחומר, גם לגבי טענת הנתבעת, כי המודעות בעתונות מבהירות כי המיכלים מושאלים, ולא נמכרים, וכי מודעות אלו משנות את מעמדה המשפטי של העסקה במיכלים כפי שנקבע בע"א ספילמן. בשוליהן של מודעות ענק צבעוניות (דוגמת ת/5, ת/6, ת/7) הקובעות באופן נחרץ "חוזרים לשתות גזוז עם סודה- קלאב", ומפרסמות בקבוקי סירופ גזוז מתוצרתה של הנתבעת, מיד לאחר סקירת רשתות השיווק בהן ניתן לרכוש את בקבוקי הסירופ, וציון מבצע של החלפת מכשיר הגזה ישן בחדש, מצוין באותיות קטנות ודקות: "את מכשיר סודה- קלאב ש להפעיל אך ורק בעזרת מכל גז תשלום דמי פיקדון ממוכר מכשיר סודה- קלאב מורשה. סודהבל/ סודה- קלאב ועליו תמונת מכשיר סודה- קלאב (לא כלול באריזה). להשיג בשאלה וכנגד" ראו ת/6. יצוין כי ת/5 ות/7 משובשות פחות. הנתבעת לא הציגה מודעות אחרות בעתונות). האם באמת ובתמים סוברת הנתבעת כי לאחר שבית-המשפט העליון קבע כי המיכלים נמכרים, ולא מושאלים, יש בכוחה של הערת שוליים זו, אשר ספק רב אם הצרכנים הפוטנציאליים משזפים את עיניהם בה, כדי לשנות את מעמד העיסקה? לדעתי, התשובה היא בשלילה. בע"א ספילמן נקבע, כאמור, כי מסירת המיכלים לצרכנים, בדרך בה נהגה הנתבעת (התובעת דאז), מהווה מכר, ולא שאילה. הנתבעת ממשיכה לנהוג באותה דרך: ה"שרינק" החדש אינו שונה במהותו מן התוויות הישנות, והמודעות בעיתונות הן חזרות משמעות. המסקנה הבלתי נמנעת הינה, כי לפי ההלכה הפסוקה, הנתבעת מוכרת את מיכליה. מעמד המיכלים לאור העובדות שהוכחו בתיק זה, כשלעצמן 9. למען הסר ספק אוסיף ואומר, כי די בעובדות שהוכחו בהליך זה, ללא קשר להליכים קודמים, כדי לקבוע בבירור כי סיווגה הנכון של העסקה היו מכר, כטענת התובעת, ולא שאילה, כטענת הנתבעת. משמעותה של השאילה, כהגדרתה בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א- 1971, "היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה". ההנחה היא שכאשר המדובר בתקופת שאילה שלא נקצבה מראש, בידי כל צד לסיימה "על ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש" (סעיף 29(ב) לחוק האמור). על אף הניסוח המיימר להסדיר עסקת שאילה, המצוי על גבי ה"שרינק", הרי שהוכח כי בפעל אין כל נסיון לשווק את המיכלים לצרכנים בדרך של שאילה. לנתבעת אין כל ציפיה כי כך יהיו פני הדברים, וכי מטרתו היחידה של הנוסח האמור ב"שרינק", הינה הרתעת צרכנים בעלי מיכלי גז ריקים, שמולאו בעבר בידי הנתבעת, מלמכור את היכלים לחברות אחרות בשוק. יסוד השימוש בנכס שלא לצמיתות א. הוכח כי לא מתקיים התנאי לפיו ישנה הגבלה על תקופת ההחזקה המותרת במיכל: תקופת החזקה קצובה אינה מוגדרת על- ידי הנתבעת בדרך כלשהי, כך שעסקינן בתקופת שלא נקבצה מראש, אשר בידי כל צד האפשרות לסיימו על- ידי מתן הודעה לצד השני תוך זמן סביר מראש. קיומה התיאורטי של האפשרות להגביל את תקופת ההחזקה של המיכל, או לתבוע את השבתו (כפי שמוזהר הצרכן על ידי הכתוב על ה"שרינק"), מותנה ראשית כל ברישום ומעקב אחרי הצרכנים. מעקב כזה לא היה קיים בעת הדיון בפסקי הדין בעניין ספילמן, ונראה כי לא היה קיים גם בעת מתן העדויות במשפט זה. העד מטעם התובעת, ליאור עובדיה, הציג קבלות מחמישה בתי עסק שונים בהם רכש מיכלי סודהבל, והצהיר כי בכל בתי העסק הוא לא נשאל לשמו, ולא נאמר לו דבר לעניין "פקדון" או "השאלה" (סעיף 6 לתצהירו). מנהל המכירות של הנתבעת, מר פירר, הודה למעשה בחקירתו הנגדית (עמ' 75, ש' 14-7), כי אין לחברתו רישום של הצרכנים שיש ברשותם מיכלים של החברה (יוזכר כי עדותו ניתנה כשנתיים וחצי לאחר פסק-דינו של בית-המשפט העליון, שציין במפורש כי היעדר המעקב אחרי הצרכנים המחזיקים מיכלי "סודהבל" הוא שקול חשוב בשלילת מעמד העסקה כעסקת שאילה (עמ' 472)). ניסיונו של המנהל הנתבעת להסביר את היעדרו של רישום ממוחשב ומסודר, בכך שיש לו רשימה חלקית של בעלי מכשירי הכנת סודה, אשר אמורה להיות בעלת קורלציה לבעלי המיכלים (שם), הוא מוקשה. האם העובדה שלמאן דהוא יש מכשיר הגזה מתוצרתה של הנתבעת, משמעה כי יש ברשותו גם מיכל מתוצרתה של הנתבתע דווקא, ולא של חברה אחרת? האם העובדה כי אדם אינו רשום כבעל מכשיר הגזה של הנתבתע, משמעה כי אין בידו מכשיר מתוצרת אחרת, ומיכל מתוצרתה של הנתבעת? תירוץ זה מוכיח רק כי לנתבעת אין כל עניין אמיתי שהנכס "המושאל" יושב לה, אלא רק כי למתחריה לא יתאפשר לשים את ידיהם על המיכלים שמולאו על ידי הנתבעת. ואכן, הודה מר פירר (עמ' 63, ש' 25-23), כי רק במקרים בודדים מתוך מאות אלפי המיכלים ש"הושאלו" לצרכנים, ביקשו הצרכנים מן הנתבעת להשיב להם את הפקדון. לאור האמור לעיל, ברור כי אין לנתבעת כל יכולת לאכוף את ההזהרה החמורה הכתובה על גבי ה"שרינק", לפיה "טיפול או החזקה של המיכל על ידי מי שסודהפופ לא הסמיכה אותו לכך או שימוש לא נכון בו, מזכה את החברה... לתבוע את החזרת החזקה במיכל לידיה, באופן מיידי וללא תנאי, ללא כל התחייבות מצידה להחזיר לך את דמי הפקדון". הזהרה אינה מייצגת דאגה כנה לשלום המיכלים, לבל ייפגמו תחת ידיו של גורם בלתי מוסמך, אלא מהווה איום סרק בלתי אכיף, הנועד לגרום לצרכנים לחשוש ממסירת המיכלים שבבעלותם לידי חברות מתחרות למילוי גז. יסוד הקניית הזכות ללא תמורה ב. יסודה השני של הגדרת השאילה - "שלא בתמורה" - גם הוא אינו מתקיים. במצב שתואר בע"א ספילמן, צוין כי למרות שהצרכן זכאי לכאורה להחזרתו של הפקדון, הרי סכום ההחזר הולך ופוחת, באופן שלחאר שבע שנים ממועד ההפקדה זכאי הצרכן להחזר של כ0 30% בלבד משוויו המשוערך של הפיקדון (בעמ' 472). מן הראיות שהוצגו בפניי עולה כי מצב זה אינו שונה כיום. על גבי ה"שרינק" יודע הצרכן כי "דמי הפקדון ששולמו על ידך, או חלקם היחסי, יוחזרו לך כנגד קבלת המיכל..." (מוצג ת/3, הדגשה שלי - ד' ח'). לא ברור על שום מה לא יוחזר הפקדון המלא ללקוח המחזיר את המיכל, בעיקר כאשר המיכל הינו מוצר בלתי מתכלה, שתחולת זמן השימוש האפשרי בו ארוכה מתחולת זמן השימוש במכשיר ההגזה עצמו (עדות פירר, ע' 55, ש' 26-24). כן ניתן ללמוד על כ מעתק של אישור הפיקדון האמור להמסר ללקוח, הנמצא במוצג ת/8, שהוא חלק מ"הסכם תחנה" בין הנתבעת לבין קמעונאי שהפיץ את מיכליה, מר מוטי צ'קפיצ'ניק. האישור ללקוח כולל את תנאי החזר הפיקדון, לפיהם יזכה הצרכן לקבל את פקדונו בניכוי של 20% כבר מהשנה הראשונה, ובניכוי של 8-7% נוספים כל שנה לאחר מכן, כמפורט שם. לאחר שבע שנים ממועד ההפקדה זכאי הצרכן להחזר של כ- 30% בלבד משוויו המשוערך של הפיקדון. נראה כי אלו אותם תנאים ממש אשר התקיימו בעת הדיון בעניין ספילמן. לאור עדותו של מר צ'רפיצ'ניק, אשר כלל לא זכר כי קיבל מן הנתבעת אישורי פקדון עבור הצרכנים (עמ' 5, שורה 30-29, עמ' 6 ש' 16-6), ומעדות של מקדם המכירות של הנתבעת, מר בן מיור, כי אינו זוכר שמסר לצ'רפיצ'ניק אישורי פיקדון חדשים בשנים האחרונות (עמ' 21, ש' 29, עד עמ' 22, ש' 7), הרי ניתן להסיק שנתאי הפיקדון, כפי שהוצגו בת/8, הם התנאים התקפים כיום. משמעות הדבר היא, כי הצרכן לא ישוב ויזכה עוד ב"פקדון" ששילם, והנתבעת בהכרח תרוויח על חשבון הצרכן, בגין נכס בלתי מתכלה אשר אמור להינתן לצרכן ללא תמורה, כ"שאילה. שיטה כזו המונהגת ביחסי ספק- לקוח, מייצגת דרך של הסכם למכר חוזר, ולא שאילה, כפי שנקבע בע"א ספילמן (בעמ' 476, מול האות ד). בהקשר דבירם זה יצויין, כי בפסיקה האנגלו- אמריקאית קיימת מחלוקת בשאלה אם בכלל יכול יצרן או ספק, דוגמת הנתבעת, לשווק את מוצריו תוך שימור בעלותו בכלי הקיבול (בקבוק או מיכל) שבהם משווקים המוצרים, והניתנים לשימוש חוזר, כפי שציינה פרופ' נ' כהן, במאמר שכתבה בעקבות ע"א ספילמן, "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט (תשנ"ה 353, בעמ' 389-388, בה"ש 110, לאמור: "בעבר נידונה הבעיה תחת הכותר של "זיקות הנאה במיטלטלין"... הניסיון הכושל ליצור בעלות פיקטיבית במכלים מזכיר את הנסיונות הדומים שנעשו בעבר באריזות, בעיקר בקבוקים, באנגליה ובארצות הברית, במחצית הראשונה שלה מאה. בעניין Leitch v. Leydon [1931] A.C. 90 (H.L.), מילא בעל מכולת בסודה, מברז בחנותו, בקבוק שהוטבע עליו כי הוא שייך לתובעת. שופטי בית- הלורדים פסקו כי לא ביצע עוולה כלפי התובעת. לפסיקה זו, שסירבה להכיר בזכיות הנאה במיטלטלין, חשיבות רבה בקידומו של ערך התחרות. אך קיימת פסיקה נוגדת. ראו ז' צלטנר דיני חוזים חלק כללי (1963, כרך ראשון) 331 ואילך" בע"א ספילמן, נתקבלה הגישה הנוגדת. כבוד השופט מצא אמנם שלל שם את האפשרת שהנתבעת (התובעת שם) תשייר לעצמה מעיין "בעלות ערטילאית" במיכלים, באומרו לעניין זה (בעמ' 476): "מן הנסיבות עולה, שסודהפופ מכרה את המיכלים. עם זאת ביקשה למנוע ממתחריה לרכוש מיכלים אלה ולהסב אותם לצרכיהם. בחלקה השיגה מטרה זו באמצעות החוזרים שכרתה עם המפיצים המורשים. להשלמת החסר, ובמטרה למנוע ממתחריה לרכוש את המיכלים גם מידי הצרכנים במישרין, התיימרה לשייר לעצמה, בהגדרת העיסקה כשאילה גרידא, מעין "בעלות ערטילאית" בהם. בניגוד לשופט המלומד הריני סבור, כי האינטרס העסקי עליו ביקשה סודהפופ להגן הינו אינטרס לגיטימי. דא עקא, שה"זכות" שהתימרה לשייר לעצמה, כאמצעי להגנת האינטרס האמור, איננה מוכרת בדין, לפחות לא ביחס למיטלטלין (לא כן, כמדומה, בחכירת מקרקעין לתקופה ארוכה, שבה עשויים הצדדים להסכים שבמהלך תקופת החכירה לא תיוותר למחכיר אלא 'בעלות ערטילאית'...)". אך מיד לאחר הדברים האלה הוסיף כבוד השופט מצא ואמר (שם): "אין משמעות הדבר שהיצרן (או ספק) איננו יכול לשווק את מוצריו תוך שימור בעלותו במיכל (או באריזה אחרת) שבהם משווקים המוצרים והניתנים לשימוש חוזר. דוגמא אופיינית ונפוצה לדרך זו מקובלת בחברות להספקת גז לצריכה ביתית (...), אלא שבמקרים הללו מבוססת עיסקת השאילה של המיכלים על חוזה בין הספק לבין הצרכן האינדיווידואלי. ואולם בכינו התשלום הניתן בעבור האריזה (מיכל, ארגז, בקבוק וכדומה) בשם "פיקדון" לא סגי. כינוי זה אינו מעיד שהאריזה הושאלה לצרכן, אלא רק על התחייבותו של המוכר לבצע מכר- חוזר, אם יתבקש לכך; היינו, לחזור ולקנות את האריזה מידי הצרכן (ולרוב מידי צרכן כלשהו, ולאו- דווקא מידי הצרכן המקורי) במחיר שבו נמכרה. חיוב מעין זה נטלה על עצמה גם סודהפופ" (הדגשות שלי - ד' ח') נסיבות נוספות כאינדיקציה למכר 10. בפסק-הדין שנתתי בת.א. ספילמן, נמנו נסיבות רבות נוספת, אשר העידו על כך שמהותה של העסקה הינה מכר ולשאילה, ואשר נתקבלו על דעת הרוב בע"א ספילמן ככאלה. התובעת הוכיחה באופן ישיר במשפט זה, כי רבות מנסיבות אלו מתקיימות עדין. נעמוד על חלקן. א. צרכן המעוניין במיכל מקבל אותו בצירוף חשבונית או קבלה רגילות, בלא שניתנת לו תעודת פיקדון, אם הוא אינו דורש זאת, ובלא שמוסבת, תשומת ליבו על ידי המוכרים לכך, שאין מדובר ברכישה אלא בשאילה, וזאת בכמה נקודות הפצה. באופן כללי, נראה כי דרך "השאלת" המיכלים איננה שונה ממכירת כל מוצר אחר בחנות, למצער בעיני הלקוח: עובד מטעם התובעת, העד ליאור עובדיה, רכש מיכלי "סודהבל" בחמישה בתי עסק שונים המשמשים את כמפיצים של הנתבעת. בכל המקומות הללו ביקש לרכוש מיכל גז, תוך שהוא אומר במפורש "אני רוצה לקנות בלון" (סעיף 5 לצהירו, עמ' 31 ש' 25 לעדותו). לא היה קמעוני אשר העמידו על "טעותו", והבהיר לו כי המדובר בשאילה, ולא במכירה. בכל המקומות ביקש עובדיה וקיבל חשבונית אשר כל תוכנה הינו "בלון סודה קלאב" או "סודה סטרים" או "גז", ללא ציון על גבי הקבלה כי המדובר בשאילה. ב"כ הנתבעת מצאה לנכון לחקור את העד האם מי מן המוכרים אמר לו במפורש "שהוא מוכר לך ולא משאיל לך את הבלון", ונענתה כמובן בשלילה (עמ' 31 ש' 29-27). כשלעצמי, איני רואה כיצד מבדיל דבר זה את רכישת המיכל, מכל קנייה רגילה: אם לקקוח אומר לבעל עסק כי הוא מעוניין, נניח, "לקנות מברשת שיניים", האם נצפה מבעל העסק לאמר לו "דע לך כי אני מוכר לך את המברשת ולא משאיל אותה"? ואם לא אמר לו, האם זו שאילה? מבחינת הלקוח, כפי שהעיד מר עובדיה, אין הבדל כלשהו בין הליך רכישת מיכל הגז, לבין הליך רכישת בוטנים בסופרמרקט או נוראה בחנות חשמל (עמ' 34, ש' 30-18). ויוזכר כי מיכלי הסודהבל נמכרים במרכולים ובחנויות לדברי חשמל, בין השאר, ורכישותיו של העד עובדיה נעשו גם במקומות כאלו (ר' תצהירו). נראה אפוא, כי הקמעונאי (מפיץ) מאפשר ללקוח להבין כי הוא רוכש, ולא שואל, מיכל גז. אך למעשה, דומה כי גם הקמעונאי עצמו רואה את ההליך כמכירה. הקמעונאי מוטי צ'רפיצ'ניק העיד, כי אם צרכן שואל אותו "כמה עולה הבלון", הוא יאמר לצרכן את מחיר הבלון, מבלי לציין בפניו את עניין הפקדון (עמ' 4 ש' 21-12). כאשר הוא מוסר לצרכן את חשבונית. הוא אינו מפריד בין מיכל הגז ה"מושאל", לבין הגז שבמיכל. הבטריות, או כל מוצר אחר אשר בבירור נמכר לצרכן (עמ' 5 ש' 19). דומה כי מבחינת הלקוח, גם אם היה כתוב באותיות גדולות ומאירות עיניים כי המיכל אינו נמכר לו אלא מושאל לו, הרי שבשלב הקנייה, כאשר הליך המסחר במיכל הוא כפי שתואר, אין כל סיבה שהלה יוכל לעמוד על מהותה ומשמעותה המשפטית של ההתנייה האמורה, המגבילה את זכויותיו הקנייניות. ב. קמעונאים נמנעים, במקרים רבים, מלמסור תעודת פיקדון לצרכן שלא ביקש זאת. הנתבעת אינה עושה דבר כדי לאכוף על הקמעונאים את התנאים החוזיים, אשר נועדו לשוות לעסקה עם הצרכנים, אופי של שאילה: בעסקת שאילה אמיתית, יש להניח כי השואל יזכה לאישור כלשהו על כך שהפקיד סכום כסף מסוים, לשם הבטחת השבת המיכל. זכות זו מוזכרת גם על גבי ה"שרינק" (ת/3), בו נאמר כי "אישור שימוש וקבלת פקדון" הוא זה שיוכיח כי הלקוח "מורשה להשתמש במיכל ה'סודהבל'". דא עקא, שהעד עובדיה, אשר רכש מיכלי גז בחמישה בתי עסק שונים, לא זכה לקבל ולא בחד מהם תעודה המעידה על עסקת ה'שאילה', אישור פקדון (סעיף 6 לתצהירו). הקמעונאי צ'רפיצ'ניק, שהיה סוכן מורשה של הנתבעת, ציין כי אין בידו תעודות פקדון, ועד היום טרם קיבל מן הנתבעת את תעודות הפקדון אשר היא אמור לספק לו, כדי שימסרן ללקוחות (עמ' 5 ש' 29 עד עמ' 6 ש' 28). למעשה כך העיד (עמ' 6-5), הוא אינו מכיר כלל את תעודת הפקדון. עובדי הנתבעת גילו בעדותם כי הם אינם מתעניינים כלל אם למפיצים מטעמם יש תעודות פקדון לשם מסירה ללקוחות. מר בן מיור, אחד משני מקדמי המכירות באזור הצפון, האחראיים בין השאר על הקשר עם מר צ'רפיצ'ניק, ציין כי להוציא פנקס ובו 25-30 אישורי פקדון אשר מסר לצ'רפיצ'ניק עם חתימת חוזה ההפצה (עמ' 22 ש' 19) - כפי שהוא אמור כעקרון למסור לכל תחנת הפצה חדשה (עמ' 23 ש' 4) - הוא אינו זוכר שמסר לו אישורים נוספים במהלך שש השנים מאז פתיתח התחנה ועד יום עדותו. כן ציין בן- מיור, כי אם קמעונאי אינו מבקש אישורים חדשים, הוא אינו נותן לו (עמ' 22 ש' 19). ודוק: הנתבעת אינה מתיימרת לטענון (על אף התמרמרותה של באת- כוחה בעניין השאלות באשר לאישורי הפקדון - עמ' 73), כי היא אינה מייחסת חשיבות כלשהי לאישורים, וכי מבחינתה אין צורך שהקמעונאים ימסרו ללקוחות אישורים כאלו. עניין האישורים מצוין בהדגשה על גבי ה"שרינק". מר פירר, מנהל השיווק של הנתבעת, אמר כי "אין ספק שאחרי ששמעתי היום שאין ל[צ'רפיצ'ניק] תעודות פקדון, מחר בבוקר אני אדאג לו" (עמ' 72 ש' 6). אך פירר גם הודה, כי הוא יודע מאז משפט קודם שהתנהל בין הנתבעת לבין צ'רפיצ'ניק, שנתיים קודם לכן (נ/4), כי לצ'רפיצ'ניק אין תעודות פקדון, ובכל זאת לא דאג כי בן מיור או מי מעובדי הנתבעת יספק את תעודות הפקדון הנחוצות. יתירה מכך, מר פירר הודה, כי אף שראה את תצהירו של הד עובדיה (בעניין חמישת בתי העסק אשר לא מסרו לו אישור פקדון ולא יידעו אותו בעניין הפקדון), הוא לא ראה לנכון להתריע בפני מישהו מבעלי העסק, כי הם אינם נוהגים לפי ההסכם בעניין ה"שאילה". הוא הודה גם כי לא ננקטו צעדים כלשהם נגד סוכן אשר לא קיים את התנאי של מסירת תעודות הפקדון (עמ' 74 ש' 23-15). יחס לסלחני זה עומד ביחס הפוך ליחסה של החברה כלפי קמעונאים אשר ההינו למסור את המיכלים הריקים למילוי בחברה אחרת: נגד קמעונאים אלו "נקטנו בכל האמצעים העומדים לרשותנו", התגאה מר פירר בחקירתו החוזרת (עמ' 76 ש' 17-14). ההסבר ליחס האמביוולנטי זה הוא פשוט: כאשר אי עמידת הקמעונאי בהסכם גורמת לפגיה בלקוח (על ידי מסירת אישורי פקדון), אין הדבר מפריע כלל לנתבעת. אך כאשר הפרת ההסכם גורמת לפגיעה בכיסה של הנתבעת, או אז קופצים נציגיה כנשוכי נחש, ונוקטים בכל האמצעים העומדים לרשותם לשם אכיפת ההסכם. אין זאת אלא כי הנתבעת רואה בכל נושא הפקדון עניין פורמאלי, חסר משמעות, שאינו מחייב פיקוח כלשהו, ואשר כל תפקידו הוא למנוע באופן מלאכותי מחברות אחרות מלהתחרות בנתבעת. ג. מחירם של מיכלי הגז כאינדיקציה לטיב העסקה: הסכום שהנתבעת גובה כ"פקדון" מן הלקוח עבור הבלון, גבוה מעלות ייצורו, תחזוקתו, ושאר ההוצאות בגינו (עדותו פירר, עמ' 63, ש' 19-8). עסקת שאילה הינה עסקה ללא תמורה. הפקדון נלקח רק כדי להבטיח את השבת הנכס לידיו של המשאיל. אולם הנתבעת אינה מצפה כלל כי הנכס יושב אליה: במקרה שבו לקוח מבקש את הפקדון שהפקיד הוא "מאוד חריג", בלשונו של מר פירר (עמ' 63, ש' 22). אם זהו המצב, אז ברור שהנתבעת חייבת לראות בהליך מסירת המיכל ללקוח משום מכירה, שטבעה הוא כי המוצר אינו שב עוד בהכרח למוכרו. ואכן, מר פירר מודה למעשה כי מסירת הבלון לצרכן מותירה בידיו רווח, בהסבירו עוד כי ניהול העסק, ובכלל זה מסירת המיכלים, אינה נעשית "לשם שמים" (שם, ש' 19-16). מסכים אני כי עסק אינו מתנהל לשם שמיים, אולם יש להזכיר גם כי שאילה אינה נעשית לשם תמורה, ופקדון אינו נלקח לשם הפקת רווח של מכירה. התערבות בית-המפשט בקביעת מהות העסקה 11. מבחינה כלכלית, שימוש חוזר במשאבים, דוגמת זה שעושה הנתבעת, הינו יעיל. מכיוון שעסקינן בנכס בלתי מתכלה, אשר ההוצאות לאיסופו מן הלקוחות ומילויו מחדש, נופלות מעלות יצורו, הרי שיש לעודד את הנתבעת וחברות כמוה לפעול לשם שימוש חוזר במיכלים. מיחזור זה בהכרח מביא להורדת עלויותיה של הנתבעת, וכאשר ישנה תחרות, גם להורדה וודאית של המחיר לצרכן. הדרך בה מתיימרת הנתבעת לבצע שימוש חוזר זה, בשיטה של "שאילה" של מיכלי הגז לשם שימוש בתכולתם (גז CO2), והשבתם לנתבעת, הינה דרך אפשרית לקיום הדינמיקה הנדרשת. עם זאת, אין זו הדרך היחידה: דרך נוספת היא שיטת ה- trade-in, או מכר חוזר, לפיה הלקוח רוכש מהחברה מיכל מלא, כאשר ניתנת לו הנחה מסוימת על מיכל הגז המלא שהוא רוכש, בתמורה למיכל ריק שלו, שהוא מוסר לחברה. מבחינת עלות העסקה גופה, אין כמובן הבדלי בין שתי השיטות: מיכל מלא נמסר תמורת מיכל ריק וסכום נוסף. ההבדל טמון בעלויות החברה, אשר קשורות ליצירת העסקה: כאשר העסקה נעשית בדרך של שאילה אמיתית, הלקוח מחויב לחזור לחברה, ואף יעשה זאת (בין היתר לאור חששו מהסיכון שהוא עלול להיתבע על הפרת חוזה השאילה). החברה חוסכת את עלויות הפרסום, השכנוע, והשירות הנדרשים כדי לשכנע לקוח בעל מיכל רק לבצע עמה עסקת חליפין. העלות הנוספת טמונה רק בניהול מערך של שאילה ופקדונות. כאשר העסקה נעשית בדרך של מכר חוזר, אין לחברה וודאות כי הלקוח אכן ישוב אליה, ולפיכך היא חייבת לפרסם, לשכנע, ולהיות אטרקטיבית יותר ללקוח כדי שזה יגיע אליה. הנתבעת יכלה לבחור בכל אחת משתי הדרכים, כל עוד אין מניעה חוקית לבחור בדרך של השאילה (כגון בחוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט- 1950, סעיף 3, או חוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982, סעיף 4(5) - שלא נטען כי הם חלים כאן). אך מעשיה של הנתבעת מגלים נסיון להנות משתני העולמות - של המכירה ושל השאילה גם יחד. מחד גיסא, טוענת הנתבעת, כי המיכלים רק הושאלו, ולא נמכרו. בכך יכולה לשמור הנתבעת לעצמה את פלח השוק הקיים מבלי להוציא הוצאות על פרסום ושירות, להבטיח כי פלח השוק רק יגדל, על ידי 'לכידת' לקוחות של חברות אחרות למילוי גז (עמ' 65, ש' 18-11), אשר אינן משמרות את הבעלות במיכליהן (עמ' 63, ש' 5-4), וכל זאת על חשבון יכולת הבחירה של הצרכן, השירות והמחיר המוצעים לו, מאידך גיסא, מנהלת הנתבעת את העסקאות עם הלקוחות כעסקאות מכר רגילות, ללא קיום של מערך שאילה ופקדון, הכרוך בהוצאות. היא דורשת סכום גבוה יותר מעלות המיכל, היא אינה שומרת על פקדונות של הלקוח כפקדון, והיא אינה מצפה או מנסה לקבל את המיכלים הריקים חזרה כאשר הלקוח לא יהיה מעונין בהם עוד לשימוש חוזר. כמובן שהדבר חוסך בעלויות לנתבעת, מבלי שהיא מסתכנת בהפסד פלח השוק הקבוע שלה. ברי אפוא, כי בפועל הנתבעת מוכרת את המיכלים המלאים, בעוד שהיא מתימרת להישאר בעליהן של אותם מיכלים. כך יוצא, שכל החברות למילוי גז פועלו בדרך זהה, אך כולן פרט לנתבעת (וכנראה לאחרונה גם חברת "סיפולוקס": עמ' 64) נמנעות מלטעון כי הן רק 'משאילות' את המיכל. או אז יכולה הנתבעת לרכוש מיכלי גז ריקים באלפיהם, שמולאו לפנים על ידי חברות אחרות (עמ' 65, ש' 18-14), ובאותו זמן יכולה היא למנוע מחברות חארות לרכוש מיכלי גז שמולאו על ידיה היא, שהרי היא רק 'השאילה' את המיכלים, אף ששיטת השיווק הייתה זהה. נסיון כזה של צד לעסה להעטות עליה לבוש משפטי מסוים, אינו מחייב את בית-המשפט, כדברי כבוד השופט מצא בע"א ספילמן, בעמ' 473: "זה מכבר מקובל עלינו, שעצם השימוש במושג משפטי במסמך, המכוון, לכאורה, ליצור חיוב חוזי, אינו בעל ערך מכריע, לא ביחס לעצם היווצרותו של חיוב כלשהו ולא ביחס למהותו של החיוב בהנחה שנוצר. יש שהשימוש במושג מפשטי נעשה שלא לשמו ובהיסח הדעת... יש שבתיאור עיסקתם שלא כהוויתה חותרים הצדדים לחוזה להשגת מטרה מוסכמת תוך עקיפת הדרך המותווית בחוק להשגתה". המצב בענייננו זהה למצב שהיה בע"א ספילמן (ר' שם, בעמ' 474): העסקה מתוארת על ידי הנתבעת כעסקת שאילה, בעוד שכל תנאיה ונסיבותיה של העסקה סותרים את יסודותיה של עסקת השאילה. חובתו של בית-המשפט בנסיבות אלו הינה לקבוע כי עסקת "השאילה" היא למעשה עסקת מכר לכל דבר ועניין, כאשר אין בכוחם של התניה שעל ה"שרינק" והמודעות בעתונות כדי לשנות את מעמדה המשפטי של העסקה. מסקנה פשוטה אך נחרצת זו גם מתחייבת מהלכתו הפסוקה של בית-המשפט העליון בע"א ספילמן (שאושרה שוב בפסק-דין מימסב), שם נאמר (בעמ' 474): "נראה לי שענייננו בנתיה חריגה. מן העובדות, כאמור, עולה, כי חברות אחרות העוסקות במילוי והחלפה של מיכלי הגזזה מוכרות את המיכלים. כן נוכחנו, שבדומה לחברות האחרות, גם סודהפופ גובה מאת לקוחותיה תמורת המיכלים תשלום שהוא גבוה במידה ניכרת ממחיר עלותם והמותיר בידה רווח ממשי כבעיסקת מכר. בנסיבות אלו יש בחפצה של סודהפופ, לשמור בידה את הבעלות במיכלים, משום נתיה חריגה, ואם ביקשה להחיל נתיה זו על הצרכנים היה עליה לעשות את הדרוש כדי שכוונתה זו תובא לידיעת הצרכנים מבעוד מועד; היינו בעת רכישת מכשירי ההגזזה מתוצרתה ובעת רכישת מיכל סודהבל מלא שלא על - דרך החלפתו במיכל ריק. בכתוביות שעל גבי המיכלים לא היה כדי להוציאה ידי חובה זו; שהרי הוברר, כי רבים מן המפצים המורשים (ובכללם חנויות כלבו של רשתות השיווק השונות) אינם מעמידים את הצרכן על כך, שהמיכל הנמסר לו, ושבעבורו הוא משלם מחיר מלא, איננו מועבר לבעלותו" (ההדגשה שלי - ד' ח'). על יסוד כל האמור לעיל, ניתן לקבוע כי לאור שיטת השיווק הנוכחית, העסקה שבין מפיציה של הנתבעת לבין הצרכנים בינה עסקת מכר, כי הנתבעת אינה מצליחה לשמר בידיה את הבעלות על המיכלים, ולפיכך פתוחה הדרך בפני התובעת לטעון את טענותיה בעילה של עשיית העושר בעילה של השקר המפגיע. עשיית עושר ולא במשפט 12. קבלת בקשתה של התובעת, להוציא צו מניעה כנגדת הנתבעת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, מצריכה הוכחת שניים אלה: כי הנתבעת מתעשרת שלא כדין על חשבונה של התובעת, וכי יש מקום להעניק את הסעד של צו מניעה במקרה דנן. אף שבאתי למסקנה כי הרכיב הראשון - רכיב העילה - מתקיים במקרה זה, הרי שלא מצאתי כי יש להושיט לתובעת את הסעד של צו מניעה כמבוקש על ידה מכוח עילה זו. א. האם מתעשרת הנתבעת על חשבונה של התובעת, שלא כדין? 13. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 (להלן- חוק עשיית עושר, או החוק), קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סביה - לשלם לו את שוויה" שלושה יסודות חייבת התובעת להוכיח, כדי שתקום לה עילה על פי סעיף זה: כי הנתבעת התעשרה. כי ההתעשרות באה אל חשבון התובעת. כי ההתעשרות היא אינה כדין. טענת התובעת היא כי הנתבעת, בפרסמה כי המיכל אינו למכירה, אף שהעיסקה היא מכר והבעלות במיכל היא של הצרכנים, שוללת מן התובעת את ההזדמנות להתקשר עם צרכנים פוטנציאליים, אשר חוששים להחליף את מיכליהם הריקים במיכלים מלאים, שמולאו בידי התובעת. נבדוק אם טענה זו, אפילו תוכח, יש בה כדי להקים את עילת עשיית העושר. היסוד הראשון, כי הנתבעת התעשרה, בוודאי שמתקיים. כאשר הנתבעת זוכה להתקשר בעסקת מכר- חוזר עם צרכן (במגרתו מקבל הצרכן מיכל מלא ובתמורה לכך מוסר לנתבעת את המיכל הריק שלו ומוסיף סכום מסוים), הרי שהיא זוכה ברווח כספי, הנכלל במסגרת הרחבה של ההתעשרות- "נכס שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני מתקיים אף הוא: ההתעשרות באה לנתבעת על חשבון התובעת. יש לזכור כי בשלב זה איננו בודקים את כשרותה של הדרך שבה התעשרה הנתבעת, אלא רק האם מבחינה אובייקטיבית, התעשרותה מקורה בתובעת. כאשר קיימות בשוק מספר חברות המספקות שירות או מוצר מסוים, המתחרות על כספם של הצרכנים הפוטנציאליים, הרי שבחירתו של צרכן לפנות לחברה פלונית ולא לחברה אלמונית, משמעה כי חברה א' מרוויחה, בעוד שמחברה ב' נמנע הרווח בו יכלה לזכות. יוטעם, כי לא נדרש כי לחברה ב' תהיה זכות שבדין לאותה זכיה. "עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא הייתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחיוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, ייחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו" (פרופ' דן פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט (תשמ"ב), בעמ' 54). הפגיעה בציפייתה של התובעת לזכות בקשר עסקי עם לקוחות, על- ידי שכנוע הלקוחות כי עליהם להתקשר עם הנתבעת דווקא, מהווה התעשרות שבאה לנתבעת מן התובעת. אני מסכים עם השקפתו של פרופ' פרידמן, לפיה השימוש בביטוי "זכייה הבאה מן התובעת", אינו מלמד על כוונה להציב דרישה כי טובת ההנאה תבוא במישרין מן התובע (שם, בעמ' 55). לשון סעיף 1(ב) לחוק עשיית עושר, לפיו "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת", מוכיחה כי המחוקק אכן נקט בגישה מרחיבה, ומוכן לראות בזכיה כבאה מן התובע גם כאשר זו הגיעה לידי הנתבע בדרך של פעולה שביצע עם אדם אחר (שם, שם). הרעיון, לפיו זכיית חברה אחת בפלח שוק מסוים, על חשבון פלח השוק של חברה שנייה, מהווה התעשרות שבאה על חשבונה של החברה השנייה, לצורך סעיף 1(א) לחוק, אינו חדש. הוא התקבל בין השאר, בפסקי הדין בעניין פלאימפורט (ע"א 280/73 פלאימפורט נ' ציבה גייג, פ"ד כט(1) 597), וליבוביץ (רע"א 371/89ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309). מכיוון שקיים לתובעת סיכוי לקשר עסקי עם חלק מהלקוחות, ומימושו נמנע בשל פעולת הנתבעת, הרי שניתן לאמר כי טובת ההנאה אכן באה לנבעת מן התובעת. 14. הוכחת קיומו של היסוד השלישי, כי התעשרות הנתבעת אינה כדין, היא כרגיל הבעייתית ביותר בהוכחת עילת עשיית העושר, וכך גם במקרה הנוכחי. העובדה כי ההתעשרות באה לנתבעת על חשבונה של התובעת, לא די בה. טבעם של צרכנים כי הם בוחרים להם את ספקי השירותים והנכסים הנראים להם, בשל מגוון נרחב של סיבות אינדיבידואליות: מחיר זול, שירות טוב, קירבה לבית, נסיון חיובי, או לפי גחמה ומקריות. בעל העסק אשר לא זכה בלקוח פוטנציאלי, אינו יכול להלין על מתחרהו, על כי זכה בלקוח, אלא אם זכייתו של המתחרה אינה לפי זכות שבדין. השאלה החשובה היא, אפוא, האם התעשרותה של הנתבעת במקרה שלפנינו, בזכייה בהתקשרות עם לקוחות פוטנציאליים של התובעת, בדרך של הטעייתם באשר למעמד המשפטי של המיכל שבידם, הינה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין". לשם פתרון שאלה זו, נפנה ראשית לדבריו של כבוד הנשיא שמגר בפסק-דין ליבוביץ, בעמ' 322, לאמור: "קיימים מקרים בהם נין יהיה להכריע בשאלה זו מתוך תחום הזכויות שבדין.. כך, מקום בו המתעשר מצביע על זכות שבדין כעילה להתעשרותו, הרי שהתעשרותו היא כדין. 'כאשר טובת ההנאה, אשר נטען לגביה כי היא בלתי צודקת, נובעת מזכות שבדין, אין ליישם לגביה את כללי הדין המעין חוזי של 'עשיית עושר ולא במשפט".. כך, למשל, קונה שקיבל נכס על פי חוזה מכר והנכס עלה בערכו, התעשר אמנם, כביכול, על חשבון המוכר, אך התעשרותה זו צומחת מכוח זכותו החוזית, ומכאן שהיא כדין. מנגד, מקום בו ניתן להבציע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובת ההנאה שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע היא בגדר התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין', שכן היא נעשתה מתוך הפרתו של חוזה (ראה ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ. הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פד"י מב(1) 221, 275). המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו" (ההדגשה במקור - ד' ח'). ברור שהנתבעת, הזוכה בלקוחות הפוטנציאליים, אינה יכולה להצביע על זכות שבדין שמכוחה זכתה בהתקשרות. מכיוון שהמיכלים המצויים בידי הצרכנים הם בבעלותם, ואין המיכלים שייכים לנתבעת, אזי אין הנתבעת יכולה לטעון כי קבלת המיכלים מן הצרכנים מהותה קבלה בחזרה של נכס מושאל. כנגד זה, מסופקני אם ניתן לטעון שהזכיה - ההתקשרות עם הלקוחות - נעשתה בניגוד לדין מפורש. אמנם, הנתבעת הטעתה את מחזיקי המיכלים שהיא מילאה, לחשוב כי הם אינם בעלי המיכלים, וכי הם מחויבים לשוב ולמלא את המיכלים רק באמצעותה. עם זאת, ההטעיה שקיימת במערכת היחסים שבין הנתבעת לבין הלקוחות, ולא בין הנתבעת לתובעת. מכיוון שהדגש בדיני עשיית העושר הוא על מערכת היחסים שבין הזוכה והמזכה, אזי קשה יהיה לטעון לפעולה שנעשתה בניגוד לדין המחייבת סעד מכוח דיני עשיית עושר, כאשר הדין האוסר תופש ביחס שבין הזוכה לבין צד שלישי, ובעיקר כאשר האינטרס המוגן הינו ציפייה גרידא. דומני כי זהו אחד מן המקרים בהם אין בכוחו של הדין להדריכנו באופן חד משמעי האם ההתעשרות היא על פי זכות שבדין או בניגוד לזכות שבדין: "החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין" (פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 51). מבחן הצדק משמעו פנייה לתחושת הצדק והיושר (ex aequo et bono), כדי לקבע האם ההתעשרות הייתה צודקת אם לאו (ע"א ספילמן, בעמ' 478). ודוק: אין המדובר במבחן ה"צדק הפרטיזני" של השופט האינדיבידואלי (כהגדרת כבוד מ"מ הנשיא השופט זוסמן, בפלאי מפורט, בעמ' 603), אלא לאור תחושת הצדק וההגינות של הציבור בישראל (ר' ד"נ אנדרס, בעמ' 273), ובהליכה לאורן של ההלכות אשר נתגבשו זה מכבר (כפי שמציינן הנשיא שמגר בפס"ד ליבוביץ, בעמ' 323). המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר, נגזרו כולם מן העקרון הכללי של מניעת עשיית העושר שלא כדין, ולפיכך אין הם מהווים רשימה ממצה, אלא מנחה בלבד. על הדרך הנאותה לגזירת התוצאה מן העקרון הכללי, עומד פרופ' פרידמן (בעמ' 47-46 לספרו): "השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח. ככל שגדלה 'עצמתה' של זכות התובע כן ישתפרו סיכוייו לזכות בהשבה ממי שהתעשר על ידי תפיסתה או הפקעתה. מקום שמדובר בזכות קניינית יזכה התובע, בדרך כלל, בהשבה ממי שהתעשר מנטילת הנכס או השימוש בו, ללא עילה חוקית... כאשר אין מדובר בהפקעת זכו זכות הקניינית של התובע, גדל משקלם של השיקולים הכרוכים בהתנהגות הצדדים ובנסיבות בהן זכה הנתבע בהתעשרות. זה עשוי להיות דינה של מתנה שהיו לתובע סיכויים לקבלה, או של ציפיות שהיו לתובע להתמיד בקשריו עם לקוחותיו. במקרים אלה מדובר באינטרס, הזוכה אמנם להגנה בפני צורות התערבות מסויימות, אך ההגנה נופלת מזו המוענקת לזכות קניינית" (ההדגשה שלי - ד' ח'). 15. האינטרס המוגן: האינטרס עליו מבקשת התובעת להגן, הינו ציפיותיה ליצירת קשרים עם לקוחות חדשים אשר יבואו להחליף את מיכליהם בתחנותיה. אינטרס זה דומה, אם כי חלש יותר, מן הציפיות אשר ההגנה עליהן נידונה בפסקי הדין המנחים בענייננו: בפס"ד פלאימפורט, הוכרה זכותה להשבה של חברה אשר איבדה את לקוחותיה לטובת חברה מתחרה, בשל צו מניעה מחוסר בסיס אשר אסר עליה להפיץ את מוצריה. בפס"ד ליבוביץ, בו בוטל צו המניעה בבית-המשפט העליון, דובר על אינטרס של יבואנית עטים לשמר את שוק הלקוחות שהיא פיתחה, ולמנוע מחברה מתחרה את ההזדמנות לזכות בחלק מן השוק הזה. בפס"ד ספילמן, הוצא צו מניעה (בבית-המשפט העליון) כנגד חברה אשר פגעה בציפיות הנתבעת דידן (שהייתה שם התובעת) לשמר את קשריה העסקיים הקיימים עם לקוחותיה. לעומת זאת, במקרה שלפנינו אין התובעת מבקשת הגנה על ציפיותיה להמשך קשריה העסקיים הקיימים, אלא על ציפיותיה כי צרכנים יחדלו מקשריהם עם הנתבעת ויעברו למלא את מיכליהם אצל התובעת. אין ספק כי אינטרס זה הוא חלש יותר מאשר שימור קשר עסקי קיים, שניתן לראותו כזכות "כמעט חוזית". 16. הגנה על ציפיות לקשר עסקי: דני עשיית העושר מכירים בהגנה על ציפיות לקשר עסקי עם לקוחות. בהקשר לזכיית חברה בלקוחות מתחרתה, ללא זכות שבדין, אמר כבוד השופט י' כהן (כתוארו אז) בפס"ד פלאימפורט, בעמ' 607, את הדברים הבאים: "אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קנינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... הנימוק שלא היתה כאן פגיעה בזכות קנינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטליו או במקרקעין שלו?" (הדגשה שלי - ד' ח'). נכונות עקרונית זה להגנה על הציפיות להתקשרות עסקית הוכרה גם בפס"ד ליבוביץ, על אף תוצאתו הסופית, ובע"א ספילמן, שם ניתן אפילו צו מניעה נגד נתבעים שפגעו בציפיות התובעת שם (הנתבעת בפניי) להמשך הקשר עם לקוחותיה. פרופ' פרידמן מונה את ה"סיכוי לקשירת חוזה, הזדמנות וקשר עם צד ג'" בין האינטרסים אשר דיני עשיית העושר מגינים עליהם (עמ' 316-312 לספרו). דוגמה להגנה ז, הקרובה לענייננו, היא זו לפיה "לפוני מתכוון להעביר כספים או רכוש ל-א אך ג באמצעי מרמה, אילוץ או השפעה לא הוגנת גורם לכך שהכספים או הרכוש יועברו אליו. במקרה כזה עומדת ל-א עילת השבה נגד ג" (שם, עמ' 313-312). אך ההנחה המובלעת בדוגמה הזו הינה, כי כוונת הנותן, אלמלא הפגם ברצון, הייתה להעניק את טובת ההנאה לתובע. "העובדה, כשלעצמה, שפלוני נתן מנה עקב טעות או מרמה אין די בה כדי לזכות אדם אחר, שחפץ באותה מתנה, לתבעה לעצמו" (שם, בעמ' 313). כאשר מדובר על אובדן קהל לקוחות קיים לטובת חברה אחרת, כבעניין פלאימפורט, לא יקשה לאמר כי הלקוחות אכן התכוונו למסור את כספם לתובעת, וכעט באה הנתבעת וזוכה בלקוחת שלא לפי זכות שבדין, ולפיכך מחויבת היא להשבה. לעומת זאת, בענייננו המדובר בתובעת אשר מקווה לזכות בנתח מסוים מן השוק, והנתבעת מונעת זאת ממנה בדרך של הטעיית לקוחותיה שלה. לפיכך, מדובר בציפיה 'חלשה' יותר מאשר הציפיה לשמירת פלח השוק הקיים, ולכאורה מתחייב מכך מתן הגנה מעטה יותר לציפיה זו. אולם כפי שנראה להלן, שיקולים של תחרות חופשית ואיזון האינטרסים המתמודדים, מצדיקים מתן הגנה גם לציפיה זו, מכוח דיני עשיית העושר. הגנה על הציפיה לזכות בפלח שוק 17. כפי שציין פרופ' פרידמן (בציטוט לעיל), "ככל שגדלה עומתה של זכות התובע כן ישתפרו סיכוייו לזכות בהשבה ממי שהתעשר על ידי תפיסתה או הפקעתה". הציפיה זוכה, כעיקרון, להיקף הגנה קטן יותר מאשר זו המוענקת לזכות קניין או זכות חוזית (ר' ליבוביץ, בעמ' 326). ההחלטה, אם ציפייה תזכה להגנה בדיני העושר אם לאו, תיעשה לאור בחינת כלל האינטרסים העומדים לשני הצדדים. בפס"ד ליבוביץ, עמדו מול ציפייתו של מפיץ בלעדי של עטים מסוימים, להמשך הקשר עם לקוחותיו, האינטרס הציבורי שבתחרות חופשית, והאינטרס של הפרט בחופש העיסוק על העליונה. לעומת זאת, בעניין שלפנינו השיקולים של תחרות חופשית ואף חופש העיסוק, עומדים דווקא לצידה של החברה התובעת ומחייבים קביעה כי הציפייה לזכייה בפלח שוק של מילוי המיכלים הינה אינטרס שיש להגן עליו. תחרות חופשית 18. על חשיבותה של התחרות החופשית, עמד כבוד הנשיא שמגר בפס"ד ליבוביץ: "קיומה של תחרות חופשית הוא אינטרס ציבורי. שיתנו החברתית והכלכלית מכירה בערכה של תחרות חופשית. תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך שי יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד" (שם, בעמ' 327). עידוד זה יכול להיעשות בדרך של פתיחת הדרך לספקי שירותים ומוצרים חדשים להציע את מרכולתם לציבור, ולאפשר לקהל הצרכנים את הבחירה בספק הטוב ביותר מבחינת איכות, שירות או מחירים, כדברי פרופ' נ' כהן במאמרה הנ"ל, בעמ' 354: "חיי הכלכלה שלנו מושתתים עקרונית על תיאוריה של שוק פתוח. השוק צריך להיות פתוח לא רק לפני קונים חדשים, אלא גם לפני מוכרים חדשים. אם לא כן, יווצר מצב שלפיו יוקנה לסוחרים הקיימים מונופול על השוק. מצב זה אינו רצוי... לבעלי המונופול אין תמריץ להתייעל. ממילא, אין מי שיאיים על מעמדם. מצב של מונופול עלול לגרום לצמצום ייצורם של מוצרים ולהעלאת מחירים. במצב זה, שניים הם הנפגעים: הציבור הרחב, שיידרש לשלם מחיר גבוה בעד מוצרים באיכות ירודה; ומוכרים פוטנציאליים, שדרכם לשוק נחסמה". בהקשר לתביעה הנוכחית, התחרות החופשית תהא מוגשמת אם יימנע מן הנתבעת מלהמשיך ולפרסם כי המיכלים, אשר היא מכרה ללקוחותיה, אינם שייכים להם, וכי הלקוחות מחויבים לפנות למפיציה של הנתבעת לשם קבלת מיכל מלא במקום זה הריק. העובדה שהנתבעת היא המייבאת העיקרית של מכשירי ההגזה, אשר בלעדיהם לא היה מתפתח כלל שוק של מילוי מיכלי גז ריקים, כפי שמדגיש מנלה המכירות של הנתבעת, אינה מסייעת לה: גורם המייצר או מייב מוצר כלשהו, אינו יכול לדרוש בעלות ובלעדיות על שוק המוצרים המשלמים למוצר שלו. גם העובדה שהנתבעת היא זו שייבאה נתח משמעותי ביותר ממיכלי הגז המקוריים, אף היא אינה יכולה לסייע לה: לאחר שהנתבעת מכרה את המיכל, הרי שכל אדם רשאי לנסות ולשכנע את בעלי המיכלים הריקים לבוא לחנותו ולמלא את המיכלים. הנתבעת אינה ראויה להגנה מפני סוחרים אחרים המתחרים איתה, למעט בנסיבות ספציפיות, של תחרות פרועה ופסולה, כפי שאיתר בית-המשפט העליון בפרשן ספילמן, שבה הוצא צו מניעה שאסור על ספילמן והחברות הקשורות בו לרכוש מיכלים ריקים גם מצרכניה של הנתבעת (התובעת שם) על אף שנקבע שם, כי העסקה עם הצרכנים מהווה מכר וכי הבעלות במיכלים עברה אליהם, כאמור. והריאה שבפרשת מימסב, בה לא הוכחה תחרות בלתי מוגנת, ביט בית-המשפט העליון צו מניעה, במתכנות דומה, שהוציא ביהמ"ש המחוזי בת"א לבקשת הנתבעת (התובעת שם). דווקא המתחרים, אשר האינטרס הכספי הצר שלהם מתלכד עם האינטרס הציבורי- צרכני בריבוי מוכרים ובתחרות חופשית, ראויים באופן עקרוני להגנה מפני נסיונות של הנתבעת למנוע את קיומה של תחרות חופשית זו, כדברי פרופ' כהן במאמרה, בעמ' 355: "רעיון היסוד של תחרות השוק הוא ריבוי, תחלופה, ניידות והיעדר שיעבוד. ריבוי מוכרים, כמו גם ריבוי קונים, מונעים ממוכר אחד או מקונה אחד להכתיב את מחיר השוק או להשפיע עליו. ריבוי כזה והיעדר שעבוד גם מכתיבים התנהגות תחרותית: אין לקונים שעבוד כלפי מוכרים,... מוכרים מתחלפים; מוכרים יעילים נותרים על כנם, הנרפים מפנים את השטח; והציבור בכללותו זוכה בשירות טוב יותר במחיר נמוך יותר" נפקות הרצות לעודד תחרות חופשית על מידת ההגנה לציפיה לזכיה בפלח שוק 19. ראינו אפוא כי ישנה פגיעה בציפיה של התובעת לקשר מסחרי, כאשר הרצון לעודד תחרות חופשית מחזק את הטענה להגנה על ציפייה זו. דא עקא, שעצם הפגיעה בציפיית התובעת לזכות בקשר עם לקוחות חדשים ובפלח משוק מילוי הגז, כשלעצמה, אינה הופכת את התעשרותה של הנתבעת לבלתי צודקת. "עם זאת, ייתכנו מקרים בהם התעשרותה של מחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי [ובענייננו: מתחרה פוטנציאלי] לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף" (פס"ד ליבוביץ, בעמ' 329). היסוד הנוסף, אשר לדעת הנשיא שמגר יכול להפוך את ההתעשרות לבלתי צודקת, הינו התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב: "תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין... מבקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת... מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגותו המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום לב" (שם, בעמ' 330). על אף שבאתי למסקנה (כפי שעוד נראה להלן), כי מעשיה של הנתבעת אינם מהווים, מבחינה משפטיצ, עוולת שקר מפגיע, הרי שאין הם רחוקים מכך מבחינה מהותית, למצער מבחינת תום לבה של הנתבעת. אין הבדל רב בין הטעיית הצרכנים בדרך של אמירה כי "התובעת מנועה מלמלא גז במיכליכם" (בשל העדר רשיון לכך או בשל כל טענה כוזבת אחרת), לבין אמירת הנתבעת בפועל כי "רק חברתנו מורשית למלא גז במיכליכם הריקים, משום שהם שייכים לנו", כאשר המיכלים אינם שייכים לנתבעת. התוצאה היא זהה. חוסר תום לבה של הנתבעת בולט בעיקר על רקע ההיסטוריה של התביעות בהן הייתה מעורבת, והקביעות המפורשות של פסקי הדין בעניין ספילמן, ובמיוחד קביעתו של בית-המשפט העליון, שאמר לנתבעת מפורשות, כי הדרך בה היא משווקת את מיכליה אינה מהווה השאלה, כי אם מכר, קביעה שממנה נגזרת כמעט מיד המסקנה שהנתבעת מטעה את לקוחותיה. חרף זאת, לא מצאה הנתבעת לנכון לשנות את דרכה, והיא ממשיכה למעשה לשווק את המיכלים, באותה דרך בדיוק, המהווה הטעייה של הלקוחות, תוך שהיא טוענת כי בהוספתו של שרוול פלסטיק (שרינק) שתוכנו זהה לתוויות הישנות כמעט לגמרי, היא מצליחה עתה להפוך את העסקה עם הלקוח ממכר לשאילה, כבמטה קסם. הנתבעת שומרת על לקוחותיה, ומונעת ממתחרותיה, והתובעת ביניהן, מלזכות בלקוחות אלו, בדרך של הטעייה. לטעמי, התנהגות זו מהווה תחרות פרועה ופסולה, אשר הופכת את ההתעשרות לבלתי מוצדקת. אין בכוונתי לאמר כי כל הטעייה צריכה להקים בהכרח עילה בעשיית עושר. אין להלין על בעל עסק המפרסם כי הוא "הטוב ביותר", "הזול בעיר", הואיל וקריטריונים אלו הם בדרך כלל ' נזילים', וקשים למדידה; ודומה גם כי הצרכן הרגיל יידע להתייחס לפרסומים ברוח זו בזהירות הראויה. אמירות מסוג זה מותירות ללקוח את ההחלטה אם להאמין להם אם לאו, ואפילו אם האמין לאותן טענות, עדיין פתוחה בפניו הברירה המשפטית אם להתקשר עם אותו בעל עסק, אם לאו. לא כך הוא המצב בענייננו. הנתבעת מציגה בפני לקוחותיה טענה שגויה ומטעה באשר למצבם המשפטי. היא אומרת להם מפורשות, כי הם מנועים משפטית מלהתקשר עם התובעת, או חברות אחרות. היא מאיימת כי אם הלקוח ימרה את פיה, אזי נציגיה יוכלו לבוא ללקוח ולדרוש ממנו את מיכל הגז (ר' תוכן ה"שרינק" האמור). על כך אמר כבוד השופט בך בפס"ד ספילמן (בדעת המיעוט), כי הצרכנים אשר קוראים את הטקסט על גבי המיכל ישיבו את המיכל הריק לנתבעת (התובעת שם), משום ש"לא ירצו להסתבך על ידי הפרת התנאים המצויינים שם" (עמ' 482) לדידו של הלקוח, הטעייה שכזו אינה מותירה לו ברירה אמיתית אם להתקשר עם התובעת או עם הנתבעת, במובחן מפרסומת מטעה באשר להיות חברה פלונית זולה או אמינה יותר מרעותה. הטעייה לגבי המצב המשפטי שוללת את הברירה, ותגרום ללקוח לפנות לחברה המטעה. לדעתי, הטעייה כזו מהווה תחרות פרועה, בלתי הוגנת, ויוצרת התעשרות שלא כדין. 20. לסיכום: הציפייה לזכות בפלח שוק הינו אינטרס אשר מוגן, כעיקרון, במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. הפגיעה בציפיה זו, במקרה הנוכחי, מקימה לתובעת עילה בעשיית עושר, משום שהתעשרותה של הנתבעת על חשבון התובעת נעשית בדרך של תחרות פרועה, ולפיכך היא "שלא על פי זכות בדין". ב. הסעד נגד עשיית העושר: צו מניעה? 21. אף כי צומחת לתובעת עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, כאמור, אין משמעות הדבר כי היא זכאית לסעד של צו מניעה. שכן, העילה לחוד והסעד המניעתי לחוד, כעולה מדברי כבוד השופט מצא בע"א ספילמן: "המסקנה המתבקשת היא, שהמערערות הוכיחו כי עומדת להן זכות כנגד כל המשיבים מכוח עילה שבעשיית עושר. האם זכאיות הן לסעדים המניעתיים אותם תבעו?" (עמ' 479) מטרתם המרכזית של דיני עשיית העושר הינה השבת כספים ששולמו לאדם אשר לא היה זכאי להם - ובכך התעשר שלא כדין על חשבון חברו. עשיית העושר היא לרוב מקור לחיוב, בגין מעשה שנעשה בעבר. לפיכך הסעד הרגיל הניתן במגרת דינים אלו הינו סעד ההשבה, כעולה מנוסח סעי 1(א) לחוק, וכפי שניתן להבין גם משם ספרם של G0ff & Jones העוסק בנושא זה: "Restitution" (London, 1996). רק בקונסטלציות מיוחדות ניתן לטעון כי עשיית העושר עומדת להיעשות בעתיד, ומשום כך יש לתת צו מניעה נגד הזוכה הצפוי, לשם מניעת התעשרותו שלא כדין. השאלה, אם דיני עשיית העושר יכולים לזכות נפגע בסעד מניעתי, נותרה בפס"ד ליבוביץ בצריך עיון (שם, בעמ' 331). אך בפסק-דין ספילמן קבע בית-המשפט העליון כי ניתן לתת צו מניעה מכוח דינים אלו, וכך אף עשה באותו מקרה. לפיכך ניתן לאמר כי נתונה לבית-משפט זה הסמכות להוציא צו מניעה, מכוחם של דיני עשיית העושר. דא עקא, שאין זה מחובתו של בית-המשפט להוציא צו מניעה כאמור, והדבר נתון לשיקול דעתו. את החלטת בית-המשפט העליון להוציא צו מניעה מכוח דיני עשיית העושר דווקא במקרה שנידון בפס"ד ספילמן, ביקרה פרופ' כהן במאמרה הנזכר לעיל (בעמ' 391-383), בציינה כי יש להיזהר בעשיית שימוש בפתח הצר אותו פתח הנשיא שמגר בפס"ד ליבוביץ, ולא להרחיב את הסייג הצר והזהיר כדי עקרון שמפט כללי סוחף (שם, בעמ' 390). אמנם, כאן עסקינן בצו מניעה אשר מעודד דווקא את התחרות המסחרית, בניגוד לפס"ד סיפלמן, אום ברי כי ההחלטה למתן צו מניעה נגד הנתבעת בענייננו מחייבת בכל זאת מידה רבה של שיקול דעת וזהירות. החלטתי שלא להעניק את צו המניעה, וזאת מחמת שני טעמים: (1) מתן תו מניעה יהווה התערבות מוגזמת של בית-המשפט בדרך ניהול עסקיה של הנתבעת. (2) צו המניעה במקרה דנן עלול להיות בלתי אפקטיבי ולהצריך מידה בלתי סביה של פיקוח בת המשפט לשם אכיפתו. (1) התערבות מוגזמת בעסקיה של הנתבעת: 22. בית-המשפט יכול שלא להכיר בתוקפה המשפטי של עסקה אשר עושה הנתבעת, או לקבוע כי מעמדה המשפטי של עסקה פלונית הינו מכר, ולא שאילה. אולם קביעה באשר לתוכן פרסומיה של הנתבעת, מה מותר לה ומה אסור לה לפרסם, מהווה התערבות של ממש בדרך ניהול הנתבעת, התערבות המחייבת הצדקה מיוחדת. פרסומים לא מדויקים הינם נחלתם של בעלי עסק רבים, המבקשים להשיג לקוחות בדרך של התפארות, גוזמאות ודברי שבח והלל לעצמתם ולמרכולתם. כעיקרון, אין בית-המשפט נוטה להתערב בכל פרסום שכזה (ר' במאמרה של ד"ר פ' פרידמן, "שקר מפגיע - האופציה הלא מנוצלת להגנת המתחרה המסחרי מפני פרסום כוזב של יריבו", הפרקליט לו (תשמ"ה) 425, 437), ובלבד שאינו כולל השמצה גלויה של היריב המסחרי (עניין הנתון, כמובן, לפרשנות). נסיון שיפוטי לפקח על הגינותה של התחרות בשוק החופשי, מחייב קביעה מתי על בית-המשפט להתערב ולהגביל פרסום, ומתי מנוע הוא מלהתערב. אבחנות אלו הן בעייתיות, ושימוש בהן היה פותח פתח כרוחבו של היכל לזרם תביעות של בעלי עסקים, אשר חולקים על תוכן פרסומם של מתחריהם, והיו מבקשים למנוע מהם את המשך הפרסום. הגבלות על דרך פעולתן של חברות מצויות בחוקים שונים, כגון חוק החוזים האחידים, תשמ"ג- 1982, וחוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט- 1959. אך אין הגבלה על תוכן פרסומים, להוציא פקודת הנזיקין. אין לנו עדיין חוק שתכליתו היא להבטיח תחרות הוגנת, גם אם יש להצר על כך. נסיון להגביל את תוכן הפרסום של חברה, נעשה בהצעת חוק הליכות המסחר, תשל"ב- 1972 (ה"ח תשל"ב 202). הצעת החוק ביקשה להבטיח כי תחרות מסחרית תהא הוגנת, ולמנוע אפשרות לפרסומים כוזבים לשם קידום מכירות. בהצעת החוק נאמר כי "לא יעשה אדם מעשה הסותר את מידות המסחר ההוגן" (סעיף 2), כאשר "מתן תיאור כוזב בעסקה" מהווה מעשה שכזה (סעיף 3); תיאור המצרך כשהוא כוזב או מטעה, לגבי אחד הפרטים שבתיאור המסחרי הנוגע להם, הינו תיאור כוזב (סעיף 4). דא עקא, שהצעת החוק הנ"ל לא נתקבלה. אשתקד הועלתה הצעת חוק דומה, מטעם הממשלה: הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו- 1996 (ה"ח תשנ"ו 346), שמטרתה קביעת עוולות בנזיקין בתחום התחרות הלא הוגנת, תוך קביעת עוולות מיוחדות, הכוללות ביניהן איסור פרסום "תיאור כוזב", הרלבנטי לענייננו: "5. לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע, או שהיה עליו לדעת, שאינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות שלו או של עוסק אחר". אולם גם הצעת חוק זו טרם נתקבלה. דומה, כי בהעדרו של חוק, ובמיוחד כאשר הצעת חוק חדשה, הנראית למחוקק כחיונית לפתרון בעיית התחרות הבלתי- הוגנת, מצויה כיום בפני הכנסת, אין זה הכרחי כי בית-המשפט יקדים את המחוקק וייקבע איסורים חדשים על צורות תחרות של מתחרים בשוק החופשי, בדרך של צווי מניעה. עוד יוזכר, כי הגורם המוטעה על ידי הפרסומים של הנתבעת, הינו הצרכן, ולא התובעת. אמנם לצרכנים לא הייתה כל סיבה לתבוע את הנתבעת: מי שאינו מודע למצב המשפטי האמיתי, אינו מודע לכך שהוא מוטעה; ומי שמודע למצב המשפטי האמיתי, יכול לעשות במיכל הגז הריק כאוות נפשו, ואין הוא נפגע מן הפרסום. אולם בכל מקרה, כאשר הבקשה להתערבות בפרסומיה של הנתבעת, באה ממי שנפגע מן הפרסום רק באופן עקיף, מחליש הדבר את המוטיבציה להיענות לבקשה. (2) הצו יהיה בלתי אפקטיבי 23. שיקול נוסף, להמנע ממתן הצו, הקשור אף הוא בשיקול הראשון, הנו, כי מתן צו כזה יהיה בלתי אפקטיבי ועלול להצריך מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית-המשפט. הרציונל של נימוק זה דומה לזה העומד בבסיסו של סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970. כפי שכבר ראינו, הקביעה שהעסקה המתבצעת בין המפיצים של הנתבעת לבין הצרכנים, הינה עסקת מכר ולא עסקת שאילה, איננה מבוססת על כך שהנתבעת מנועה מלשמר את בעלותה במיכלים (ע"א ספילמן), כי אם על ניתוח ממצה של דרך השיווק של מיכלי הגז. היא מתבססת, בדומה לקביעה המקורית בפסק-הדין בת.א. ספילמן, על מגוון נרחב של עובדות, אשר בהצטרפן יחד מביאות למסקנה כי במכר עסקינן, ולא בשאילה. אך אם נשנה נתון אחד, האם לא ייתכן כי ישתנה מעמד העסקה כולה? והאם דבר זה לא יסכם את מטרת צו המניעה? נניח, באופן היפותטי, כי הוצא צו מניעה כמבוקש, האוסר על הנתבעת לפרסם כי היא בעלת המיכלים המצויים בידי הצרכנים, וזאת משום שהנתבעת אינה מצליחה לשמר את הבעלות במיכליה, בדרך השיווק הנוכחית. נוסיף ונניח כי בין יום משנה הנתבעת פרט כלשהו בדרך השיווק שלה - לדוגמה, דואגת כי הקמעונאים יחלקו אישורי פיקדון ללקוחות, או יידעו אותם בפועל כי המדובר בשאילה ולא במכר. הנתבעת גורסת כי בכך השתנה מעמדה המשפטי של העסקה (כשם שסברה לאחר שהוסיפה את ה"שרינק" למיכלים), ומתחילה מיד לפרסם שוב את דבר בעלותה במיכלים. האם במצב דברים זה עסקינן עדיין במכר, או שמא בשאילה? מי שמוסמך לענות על השאלה זו הוא בית-המשפט, מה שיחייב דיון מחודש בנושא, וכך הלאה. בכך הופך צו המניעה לחסר אפקטיביות, ומחייב את בית-המשפט לחזור ולהתדיין בסוגיה שוב ושוב (במסגרת בקשות לפי פקודת בזיון בית-המשפט או תביעות חדשות לבקרים). צו מניעה כזה, קשה לתיתו. עוולת השקר המפגיע 24. וזו לשון ס' (58(א) לפקודת הנזיקין, עליו נסמכת התובעת בבקשתה להוציא צו מניעה כנגדת הנתבעת, אשר יאסור עליה לפרסם כי היא משאילה את מיכלי הגז, ולא מוכרת אותם: "שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון בין בעל- פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח- ידו, ומקצועו, או לטובית שלו או לזכות- קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה אלא אם סב על ידי כך נזק- ממון". יצוין מיד, כי הואיל והתובעת אינה מבקשת פיצויים, הרי שאין צורך כי תוכיח נזק ממון, כדרישת הנתבעת. בניגוד למצב בארה"ב, העדר נזק ממון אינו שולל כל סעד, אלא סעד של פיצויים בלבד (ד"ר פ. פרידמן, "שקר מפגיע - האופציה הלא מנוצלת להגנת המתחרה המסחרי מפני פרסום כוזב של יריבו", הפרקליט לו (תשמ"ה) 425, 441). קבעתי כי הנתבעת מטעה את הצרכנים באומרה כי המיכלים שבבעלותם חייבים לשוב אליה. באמירה זו, מפרסמת הנתבעת הודעה כוזבת בזדון בנוגע לזכות הקין שלה, אך לא בנוגע לזכות הקנין של התובעת. ברי כי פרסום שקרי של מוכר יש בו כדי להשפיע בעקיפן על עסקיו של מתחרהו. כן ברור הדבר, כי על אף שהסעיף בפקודה נועד לתת הגנה לבעל עסק מפני פרסום כוזב הנוגע באופן ישיר לתובע, ניתן, עקרונית, להיזקק לסעיף זה גם כאשר הפרסום הכוזב נוגע לתובע רק בעקיפין (ר' פרידמן במאמרה, בעמ' 441). אולם במקרה זה לא מתקיים התנאי לפיו ההודעה הכוזבת הינה, ולא בעקיפין, בנוגע לזכות הקנין של התובעת (לא כל שכן לעניין עסקה של התובעת, משלח ידה, מקצועה או הטובין שלה). אם ראובן הינו בעליו של נכס ושמעון מצהיר בריש גלי כי הנכס שייך לו דווקא, ולא לראובן, הרי שההצהרה הכוזבת נוגעת לזכות הקנין של ראובן, והלה זכאי לסעד מכוח עילת השקר המפגיע. אולם אין משמעות הדבר כי גם לוי יכול לבקש צו מניעה להפסקת הפרסום הכוזב של שמעון, בטענה כי ההצהרה הכוזבת נוגעת גם לזכות הקנין שלו בנכס. מכיוון שאין בידי לקבל את טענותיו המפתיעות של ב"כ התובעת, לפיו חלק מן המיכלים שבבעלות הצרכנים נמצאים למעשה בבעלותה של התובעת (עמ' 10 לסיכומיו), הרי שעסקינן בתובעת מן הסוג השני שתיארתי (לוי), שאף היא - כמו המפרסם - אינה בעלת הנכס. לתובעת יש ציפיה להתקשר בחוזים לרכישת המיכלים. ספק רק אם ציפיה ערטילאית זו מהווה, כשלעצמה, נכס אשר יש לתובעת זכות קנין בו: "לא הרי ציפייה כהרי זכות קניינית" (ע"א ספילמן, בעמ' 477). אף כי ציפייה זו ראויה להגנה עקרונית במסגרת דיני עשיית העושר, כפי שהובהר לעיל, אין משמעות הדבר כי בהקשר הספציפי של עוולת השקר המפגיע ובנסיבות המקרה, מהווה ציפיית התובעת זכות קנין אשר על בית-המשפט להגן מפני הפגיעה העקיפה בה. הנתבעת טוענת כי המיכלים הם בבעלותה, שעה שהמיכלים הם בבעלות הצרכנים, ולא התובעת היא זו שיכולה לטעון נגד הפרסום הכוזב בגדר העוולה האמורה. לפיכך לא מתקיימת עילת השקר המפגיע. מסקנות 25. אף שקבעתי כי הנתבעת ממשיכה למכור את מיכלי הגז לצרכנים, חרף המצג הכוזב של שאילה שהיא עושה בפרסומיה, ואף שהדבר מקים לתובעת עילה בעשיית עושר ולא במשפט, כאמור, אינני רואה לנכון, בנסיבות המיוחדות של המקרה, להוציא צו מניעה נגד הנתבעת אשר יורה לה להפסיק את פרסומיה האמורים. לפיכך אני דוחה את התביעה. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות. ניתן היום, 18.8.1997, בלשכתי. עשיית עושר ולא במשפט