אי כיבוד הסכם גירושין 11) לפי בקשת רשותת ערעור עי החלטת בית המשפט לעניני משפחה בירושלים (כב' השופט מרכוס) בתיק תמ"ש 6501/98 (המרצה 1081/98) בה נקבע כי לבית המשפט לעניני משפחה סמכות לדון בתביעת המשיב לשינוי הסדרי ראייה שנקבעו בין אם המשיב למבקש בהקשר אליו. (2) להלן הרקע העובדתי הצריך לענין : (א) ביום 3/2/98 נחתם הסכם גירושין בין המבקש (להלן : האב) לבין אם המשיב (להלן : האם) אשר קיבל תוקף של פסק דין על ידי בית הדין הרבני האזורי בנתניה. בין השאר, נקבע בהסכם זה כדלקמן ; סעיף 4 קובע הסדרים מפורטים למשמורת ולהסדרי ראייה של הקטין. כן נקבע בסעיף 4 (ד) להסכם כי במקרה של חילוקי דעות, יפנו הצדדים לבית הדין הרבני לצורך הכרעה. יתר על כן, בסעיף 3 (א) להסכם נקבע כי כל סמכויות הדיון בקשר לגל התביעות בין ה צדדים כולל החזקת הבן, חינוכו ומזונותיו יהיו בסמכות בית הדין הרבני. כן נקבע בסעיף 3 (ז) : "הצדדים מסכימים כי כל דיון בענין הקטין ידון גבית הדין הרבני וכי כלל ההמשכיות יחול על כך ובעיקר על מזונותיו של הבן". (ב) ביום 30/3/98 הגיש הקטין באמצעות אמו תביעה לבית המשפט לעניני משפחה בירושלים, בה ביקש לשנות את הסדרי הראייה שנקבעו בהסכם הגירושין על בסיס טענות שונות, בין היתר נטען על ידו כי הוא אינו צד להסכם הגירושין שנעשה בין הוריו, וכי לכן ההסדרים שנקבעו ביחס אליו בענין משמורת והסדרי ראייה אינם מחייבים אותו. (ג) האב הגיש בקשה למחיקת כתב התביעה בעילה של חוסר סמכות עניינית בטענה כי לאור ההסכם בין האב לאס שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין חרבני ולאור כלל ההמשכיות, הרי כל ענין שבין הצדדים לו, לרבות משמורת והסדרי ראייה של הקטין, נתון לסמכות בית הדין הרבני באופן ייחודי. 4. (ד) בית משפט קמא דחה את טענת הסף הזו, ועיקרי נימוקיו הם אלה : (1) הקטין לא היה צד להליך בבית הדין הרבני ואינו קשור בהסכם שהושג בין הוריו, ובכלל זה בנושא המשמורת והסדרי הראייה. מכאן שהסכם זה איננו מחייב אותו והוא חופשי להגיש תביעה מטעמו בערכאה אזרחית. (2) בית הדין לא קיים כל דיון פרונטלי בשאלת המשמורת והסדרי הראייה הנוגעים לקטין, ולא היה בפניו תסקיר סעד. (3) חתימת ההורים כאפוטרופוסים של הקטין בתחתית ההסכם אינה הופכת את ההליך להליך המחייב את הקטין בבית-הדין הרבני. (4)על פי סעיף 3 (ד) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, רשאי הקטין להגיש תובענה בכל י-א ענין מעניני משפחה הנוגע לקטין, הוראה זו מבליטה את עניינו הנפרד של הקטין מזה של הוריו, ומסכם בית משפט קמא ואומר : "הדרך היחידה להגיע למסקנה בענין טובתו של הקטין היא בניהול דיון לגופו של עין המשמורת והביקורים, אשר יכלול קבלת תסקיר סעד... ושיקול אם אין מקום למנות אפוטרופוס לדין לקטין... ואולי קבלת חוות--דעת מומחים בענין ובענין המסוגלות ההורית והמשמורת". (ה) עיקרי טיעוני הצדדים בבקשה ין הם ; טוען המבקש : (1) יש לראות את הקטין כצד להליך בבית-הדין הרבני משהוריו חתמו על ההסכם גם בשמו, ומכאן כפיפותו להסכם, (2) בית הדין הרבני קנה סמכות ראשונית לדון בעניני משמורת והסדרי ראייה וקנה סמכות ייחודית שנבעה מכריכתו המפורשת של ענין המשמורת בתביעת הגירושין. סמכות השיפוט הזו לא פקעה עם מתן פסק הדין המאשר את הסכם הגירושין. (3) סמכות בית הדין הרבני להמשיך ולדון בהסדרי ראייה נובעת הן מכח כלל ההמשכיות והן מכח הסכמת הצדדים לסמכות הנמשכת של בית הדין. ההורים הסכימו במפורש להחלת כלל כהמשכיות בעניני הקטין, ובית הדין אף החל לדון בענין המשמורת על ידי הזמנת תסקיר סעד, (4) נקודות המוצא היא כי נשמרה חלוקת הסמכויות בין בית הדין הרבני לבין בית המשפט הרגיל ולא היתה כוונה לגרוע מסמכויות בית הדין הדתי. (סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה - 1995). יתר על כן, אי כיבוד ההסכם בין ההורים פוגע גם בסעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הנותן תוקף להסכם משמורת שאושר כדין על ידי בית המשפט (או בית הדין). המשיב חוזר בטיעוניו בעיקר על העמדה שבוטאה בהחלטת בית משפט קמא, ובתמצית הוא טוען: (1) הקטין לא היה צד להליכים בבית הדין הרבני, ולא התקיים כל דיון ענייני ישיר בנושאים הקשורים בו. (2) סעיף 3 (ד) לחוק בית משפט לענייני משפחה מרחיב את זכות התביעה של הקטין גם לענין משמורת, משניתנה לו זכות להגיש תביעה לבית-המשפט האזרחי בכל ענין בו הוא עלול להיפגע. (3) אין "סמכות נמשכת" לבית הדין הדתי משני טעמים : (א) בית הדין לא דן בנושא הסדרי משמורת וראייה אלא רק נתן תוקף להסכם בין ההורים. (ב) סמכות נמשכת יכולה להיות רק בין אותם צדדים ולא כלפי הקטין, אם לא היה צד להליך. (ג) אין סתירה בין הכרה בסמבות בית משפט לענייני משפחה בענין זה לעקרון שעוגן בחוק המגן על הסמכויות הקיימות של בתי הדין הדתיים, משהקטין אינו קשור בהליך שנתקיים בבית הדין הדתי, וזכותו, על כן, לבור לו את הערכאה אליה יביא את עניינו, משנושא התביעה מציי בסמכות מקבילה. נתתי דעתי לטיעוני הצדדים על רקע החלטת בית משפט קמא, ובאתי לידי מסקנה כי יש לקיים את ההחלטה ולדחות את בקשת רשות הערעור. אלה הטעמים העיקריים לכך : (1) נקודת המוצא המכוונת את דרכנו היא זו ; סוגיית המשמורת והראייה נכללו( בענייני אפוטרופסות על קטינים. האפוטרופסות הינה חלק מענייני המעמד האישי, (סעיף 51 לדבר המלך במועצה וחוק הירושה ). בעוד שבענייני נישואין וגירושין סמכות בית הדין הרבני הינה ייחודית, הרי בעניינים אחרים הנוגעים למעמד אישי הסמכות היא מקבילה ומותנית בהסכמת הצדדים, (ראה חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג1953- (סעיף 9)). לבית הדין הדתי קנויה גם סמכות ייחודית לדון בענין שנכרך בתביעת גירושין על פי פניית התובע, (סעיף 3 לחוק). בענייננו רכש, לכאורה, בית הדין הרבני סמכות ייחודית לדיון בעניינם של הורי הקטין מכח שני אלה : (א) כריכת נושא האפוטרופסות בתביעת הגירושין (במסגרת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים). (ב) הסכמת בני הזוג להקנות לבית הדין הרבני סמכות ייחודית( לדון בענייני האפוטרופסות הן בשלב שקדם למתן פסק הדיו והן לאחריו. (במסגרת סעיף 9 לחוק). לענין זה מקובל העיקרון כי הסכמת הצדדים לשיפוט בית הדין הרבני בנושא הנכלל בגדר עניני "המעמד האישי" מקנה סמכות שיפוט ייחודית לבית הדין מקום שקודם לכן היתה קיימת סמכות שיפוט מקבילה לבית הדיו הדתי ולבית המשפט הרגיל, (שיפמן, שם, עמ' 44), (ג) יוגר על כן, כדי למנוע מצב שבו בענינים שבמחלוקת מתמשכת, המצויים בסמכות מקבילה, יפנה בעל הדין שהפסיד בבית הדין הדתי לערכאה אזרחית בתקווה לשפר את מצבו, נתגבש עקרון "הסמכות הנמשכת" שכמה פנים לו. הרלבנטי לענייננו הוא כי מקום שסמכותו של בית הדין הדתי נשענת על הסכם בין הצדדים, בדרך כלל לא יוכל אחד מהם לחזור בו מהסכם זה ולפנות לטריבונל אחר, וזאת לא רק בטרם ניתן פסק-דין אלא גם לארור מתן הפסק, והוא - באם מדובר במחלוקת בעלת אופי מהמשך. הכלל כאן הוא כי אס לפסק יש אופי מתמשך הטעון ביצוע בעתיד, וחשוף לאפשרות שינוי אר ביטול, כי אז גס המשך ההתדיינות יהיה בסמכות הערכאה שנתנה את הפסק המקורי_ (ע"א 167/63, ג'ראח נ' ג'ראח, פדרי י"ז 2627, 2626 ; שיפמן, בג"צ 6103/93, לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פד"י מ"ח (4), 591). וכך : "בית הדין הרבני הוא המוסמך בלעדית לשנות פיק בענין החזקת ילד שניתן על ידו, כשעתר, כענין הכרוך בתביעת גירושין, אף על פי שבינתיים התגרשו בני הזוג והענין אינו כרוך עוד בתביעה שכבר הסתיימה". (שיפמן, שם, עמ' 52-3). סמכות בית הדין לשנות את הפסק הוא סמכות טבעית היונקת מסמכותו המקורית שניתנה לו בשעתו. אולם ראוי כאן להבהיר; עקרון זה נובע מחובת הכיבוד ההדדי של הערכאות ומניעת מירוץ בעלי דין מערכאה לערכאה. בהלכה הפסוקה הוכרו מקרים בחם סטו מעקרון זה, כאשר נמצא בנסיבות אותו ענין כי אין השש לפגיעה האמורה, ומתוך הנחה כי הנושא מצוי בסמכות מקבילה של שתי הערכאות. כך למשל הותרה הפנייה לרשות האחרת אם שני הצדדים עצמם הסכימו לכך, או מקום שבעל דין מלכתחילה לא היה חופשי בפנייתו המקורית לבחור את הערכאה הנוחה לו. (ע"א 159/82, ויז'גסקי נ' אידר, פד"י ל"ו (4) 757 ; ע"א 246/81, גוטהולץ ג' גוטהולץ, פד"י ל"ו (4) 673), (2) ובענייננו : בני הזוג ניהלו הליך גירושין בבית הדין הרבני בו נכרך נושא החזקת הילד וחתמו בפניו על הסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פסק דין. סמכותו של בית הדין לגבי ענין האפוטרופסות נקנתה והן מכח כריכתו בענין הגירושין, הן מכח הסכמה מפורשת של הצדדים להביאו להכרעה במסגרת הסכם הגירושין. בית הדין קנה גם "סמכות נמשכת" להמשיך ולדון בענינים הנובעים מביצועו של הסכם הגירושין וזאת מתוקף אלה : (א) סמכות טבועה להמשיך ולהפעיל את סמכותו ממקורית לגבי ענין האפוטרופסות שנכרך בתביעת הגירושין והוסדר בהסכמה במסגרת הסכם הגירושין, (ב) הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הגירושין להקנות לבית הדין סמכות ייחודית לדון בחילוקי דעות העשויים להתעורר בעתיד בענייני משמורת הקטין. על פניו, הסכמה זו לענין סמכות בית הדין כובלת את הצדדים להסכם ויש לכבדה. אולם במה דברים אמורים? בתוקפו של ההסכם ככל שהוא נוגע לבני הזוג עצמם, שכן, באשר למעמדו של הקטין לתבוע - עולה שאלה באיזו מידת הוא קשור להסכם בין הוריו בכל הנוגע לתוכנו של הסדר המשמורת והסגירי ראייה, ולבחירת הערכאה השיפוטית שתדון בענין. באשר לכך, יש למתוח אבחנה בין חלות ההסכם על הצדדים הישירים לו, לבין שאלת חלותו על הקטין שעניינו נדון במסגרתו. הלכה מושרשת היא כי קטינים אינם קשורים בהסכמי גירושין שנחתמו בין הוריהם מקום שלא היו צדדים עצמאיים לאותם הסכמים ומקוס שלא נתקיימו הליכים ישירים בעניינם. אם לא נתקיימו תנאים אלה, כי אז הקטינים אינם כבולים להסדרים שנתקבלו בעניינם על-ידי הוריהם, ואין הם קשורים גם בבחירת הערכאה השיפוטית שנבחרה על ידי הוריהם לצורך ניהול ההליך המקורי, בהנחה שעניינו של אותו הליך מצוי בסמכות שיפוט מקבילה של בית הדין ובית המשפט האזרחי, עקרון זה תואר יפה בדברי בית המשפט בענין ע"א 109/75, אברהם נ' אברהם, פד"י כ"ט (2) 690, 694, כדלקמן : "כאשר ילד מגיש תביעת מזונות נגד הורה אחרי שענין מזונותיו נדון בהליכים של ההורים בינם לניו עצמם, או אחרי שהוסכם על המזונות בהסכם בין ההורים שקיבל תוקף של פסק דין, הרי דרכו של הילד לבית המשפט לתביעת מזונותיו אינה חסומה, על אף פשק הדין שניתן באמור בהתדיינות בין ההורים, כי פסק הדין בין ההורים הוא מבחינת הילד res inter alios acta, לשון אחרת: כידוע הוא כי הסכם בין ההורים בענין מזונותיו של הילד אינו מחייב אלא את החורים עצמם שתתקשרו באותו חיכם, ואין בהסכם זה כדי לגרוע מזכותו של הילד להגיש תביעת מזונות נגד הויה שלא על פי תנאי ההסכם בין ההורים, וזכויותיו האמורות של הילד גם אינן מצטמצמות כאמור לעיל, כאשר ניתן קודם לכן פסק-דין במשפט בין ההורים". (ראה גם ע"א 17/81, סער נ' סער פד"י ל"ו (3) 207 ; ע"א 411/76 שר נ' שר, פד"י ל"ב (נ) 449 ו ע"א 404/70, עברון נ' עברון, פד"י כ"ח (1) 373), הרציונל העומד מאחורי כלל זה נועד להבטיח כי עניינו של הקטין לא ישחק בגלגלי ניגודי האינטרסים בין הוריו האפיינים להליך הגירושין, וכי תישמר לו זכות עצמאית לתבוע בענינים הקשורים לטובתו ורווחתו, (שיפמן, כרך 2, עמ' 266). כדי לכבול את הקטין לתוצאות הליך שהתנהל בין הוריו, יש צורך בהוכחה כי עניינו נבחן לגופו בחינה פרונטלית נפרדת מעניינם של ההורים, וכי הסכם הגירושין אושר רק לאחר שבית הדין שוכנע כי הוא מקדם את טובת הילד. (ראה למשל ע"א 544/82 חממי נ' חממי, פד"י ל"ח (3) 605, 608; ע"א 411/76 שר נ' שר, פד"י ל"ב (1) 449; ע"א 289/82 דאובה נ' דאובה, פד"י ל"ו (4) 624). מרבית הפסיקה שדנה בנושא זה התייחסה לענין מזונות הקטין בהקשר לשאלת כבילות הקטין להליכים שהתנחלו בין הוריו בלא שיתופו. עם זאת, הצדק עם בית משפט קמא בהחליטו כי הרציונל שהביא ליצירת העקרון בדבר אי כבילותו של הקטין להליכים בין הוריו, נכון ויפה גם לנושאי משמורת הקשורים בקטין ולא רק לנושא מזונות, גם בנושא משמורת קיימת אפשרות של ניגודי אינטרסים בין בני הזוג ובתהליך החתירה להשגת הסינר גירושין עלול עניינו של הקטין להישחק מבחינה זו. השאלה בכל מקרה היא האם האופי שבו נוהל ההליך בין בני הזוג השאיר פתח לדיון נפרד בעניינו של הקטין במובחן מזה של הוריו, והאס נשקלה טובתו כנושא העומד לעצמו, (השווה בד"מ 1/81, נגר נ' נגר, פד"י ל"ח (1) 365, 386), בענייננו, לא ניתן לומר על פניו כי נתקיימה זהות אינטרסים מלאה בין ההורים לבין הקטין בכל הכרוך בגיבוש הסדרי המשמורת במסגרת הסכם הגירושין. מהלך הדברים פותח פתח לאפשרות כי הסדרי המשמורת והראייה נעשו על רקע רצון בני הזוג לסיים את הליכי הגירושין ביניהם בהסכם, ולאו דווקא בדרך של בחינת שאלת טובתו של הילד כנושא העומד לעצמו. אי לכך, ראוי כי גם בענין זה כמו בענין מזונות יחול בדרך כלל העקרון האמור בגיבוי הסמכות, אלא אם כן הוכח במקרה קונקרטי כי אין הוא ישים. בגישה זו תומך שרשבסקי, דיני משפחה, (מהד' 4, עמ' 405-6) ופסיקה ענפה המאוזכרת שם. בענייננו, לא הוכח כי עניינו של הקטין בהקשר למשמורת והסדרי ראייה נשקל בנפרד ובאורח עצמאי במהלך גיבוש הסדר המשמורת או מעבר לו. בענייננו, מדובר בחסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פסק ז-ין, בלא שקדם לו בירור ענייני לגבי הקטין ומבלי שעניינו - ובכלל זה ענין המשמורת - נדון ונשקל לגופו. בנסיבות אלח הסכם הגירושין ופסק הגירושין איננו כובל את הקטין ואינו מחייבו, הדבר אמור הן לגבי תוכן הסדרי המשמורת והראייה והן באשר לבחירת ערכאת הדיון. הקטין עצמאי, איפוא, לברור לו את הערכאה הרצויה לו. מסקנה זו אינה משתנה גם נוכח העובדה כי הטכס הגירושין כולל בסופו חתימה של ההורים גם כאפוטרופסים של הקטין, אין בעובדה זו כדי לחייב את הקטין מיניה וביה מכח אקט פורמלי כזה שנעשה על ידי הוריו, אס - כפי שעולה כאן מהנסיבות - עניינו של הקטין לא נשקל ולא הוברר לגופם של דברים. ראה בענין זה ע"א 17/81, סער נ' סער, פד"י ל"ו (3) ?20, 212), לאור האמור, אני מאמצת את קביעת בית משפט קמא לפיה הקטין לא היה צד להליך שהתקיים בין הוריו בבית הדין הרבני ולכן הוא אינו כבול בהסכם זה והוא חופשי להגיש את התביעה שהגיש בבית המשפט האזרחי שהוא בעל סמכות שיפוט מקבילה בענין זה, סמכותו הראשונית והייחודית של בית הדין הרבני, אשר נרכשה בנושא האפוטרופסות עקב כריכתו בתביעת הגירושין ועקב הסכמת ההורים לסמכות בית הדין בהסכם הגירושין נקנתה כלפי ההורים בלבד ואינה מחייבת את הקטין, והוא הדין באשר ל"סמכות הנמשכת" באשר להליכים עתידיים הנוגעים לביצועו של הסכם הגירושין או שינויו. לאור ואת, אין עומד מחסום בפני הקטין מלהגיש את תביעתו בבית המשפט האזרחי. למעלה מן הנדרש אוסיף : לאור ההנמקה המובאת לעיל, אין צורך לנקוט עמדה פרשנית באשר למרחב תחולתו של סעיף 3 (ד) לחוק בית משפט לענייני משפחה המאפשר לקטין להגיש תובענה לבית המשפט לענייני משפחה "בכל ענין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש". על פניו, נראה לי כי זכות הקטין על פי סעיף 3 (ד) האמור הינה כפופה לעקרונות הקיימים בדבר סמכויות בית הדין הרבני והערכאה האזרחית ואינה אמורה לגרוע מסמכויות אלה. (עיין סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה). אולם אין צורך להכריע בשאלה זו, מאחר שבלאו הכי נמצא כי קנויה לבית המשפט האזרחי סמכות לדון בענין מכח עקרונות כלליים. סוף דבר: הבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקש ישלם למשיב את הוצאות הבקשה בסכום של 1,500 ₪ בתוספת מע"מ וכן הפרשי ריבית והצמדה עד התשלום חוזהגירושיןהסכם גירושין