הכחשת אבהות בתביעת מזונות

1. ביהמ"ש לעניני משפחה דחה על הסף את תביעת המזונות שהגישו המערערות נגד המשיב משקיבל את טענת המשיב כי בימ"ש לעניני משפחה חסר סמכות לדון בתביעה אלא הסמכות היא לביה"ד הרבני. פס"ד זה הוא נשוא הערעור. 2. המערערות, ילידות 1991 ו- 1993, תבעו בביהמ"ש קמא ביום 17.8.97 מזונות ומדור מן המשיב, שהוא אביהן. אמן, שבאמצעותה תבעו את תביעתן, נשאה למשיב בשנת 1988 והשניים התגרשו ב- 1.1.97, לפני הגשת התביעה דנן. טענת המשיב היא כי המערערות תבעו מזונות באמצעות אמן בביה"ד הרבני ביום 14.5.95 ואף נפסקו להן מזונות בסך 1,000 ש"ח. תביעה זו לא הוכרעה עדיין סופית, והיא תלויה ועומדת בפני ביה"ד הרבני. לכן אין סמכות לביהמ"ש לעניני משפחה לדון בתביעת המערערות כל עוד תביעה זהה תלויה ועומדת בפני ביה"ד הרבני. 3. בימ"ש קמא כתב בפסק דינו: "הלכה היא כי 'תביעה המוגשת על ידי אם למזונות ילד הינה תביעתה של האם להשבת מזונות, אשר היא מוציאה על הילד' (ע"א 83/516 גולדפרב נ' גולדפרב, פ"ד לח (3) עמ' 667). יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם תביעת המזונות אשר הוגשה על ידי אם הקטין בביה"ד הרבני תחשב גם כתביעה אשר הוגשה בשם הקטין". העקרון איפוא שהתביעה בביה"ד אינה תביעת מזונות של הבנות, לכן עול ההוכחה לשלילת סמכות ביהמ"ש לעניני משפחה היא על מי שכופר בסמכות וטוען לסמכות ביה"ד הרבני - על המשיב. יתר על כן, על המשיב להוכיח כי הבנות נתנו הסכמתן לדון בתביעה שלהן בביה"ד הרבני כדרישת סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי"ג - 1953. בע"א 82/289 דאובה נ' דאובה, פ"ד לו (4) 625, 628 נכתבו הדברים הבאים ע"י כב' השופט אור: - "השאלה אם המערערות (=הקטינות) היו צד להליכים בבית הדין, שאלה שבעובדה היא ועל המשיב שטען זאת, נטל ההוכחה להוכיח זאת. בדרך כלל, דבר היותו של קטין צד להליכים נקבע על פי האמור בכתב התביעה, כפי שהוגש לבית הדין, והשאלה הנשאלת היא, אם הקטין מופיע בו כתובע אם לאו. אך לעיתים, אף כי אין הקטין נכלל כצד פורמלי לדיון עפ"י כתבי הטענות, בפועל נדונה תביעתו לגופם של דברים, ובית הדין הכריע בה. בנסיבות כאלה, כשמוכח, שעל פי תוכנו של הדיון, התקיים בפועל דיון כהלכתו בתביעת הקטין למזונות, וניתנה בו החלטה, יש מקום לראות בכך הליכים בהם הקטין היה צד ויש בהם לחייבו". (ההדגשות אינן במקור - ח.פ.) באותו מקרה הבנות לא צויינו כתובעות בכותרת התביעה, אולם האם הודיעה שאינה תובעת מזונות לעצמה, נתקיים דיון כהלכתו אודות מזונות הבנות וצויינו עובדות לענין גובה המזונות ולאחר מכן נתן ביה"ד את פסקו על פיו חייב ביה"ד את האב לשלם מזונות לבנותיו. לכן באותו מקרה נענתה בחיוב הטענה של חוסר סמכות. תקדים זה שימש הנחיה לביהמ"ש קמא: הוא בדק את כתב התביעה והגיע למסקנה שהבנות לא פורטו בו, ולכן מבחינת הכותרת והצורה ההליך לא היה תביעת מזונות של הבנות, אולם ביהמ"ש בדק אף את ההליך והתרשם שתביעת המזונות נידונה כהלכתה ולכן ראה בהליך תביעת מזונות של הבנות. דעתי היא שעפ"י מבחן הצורה אכן התביעה אינה תביעת הבנות ובדיקת ההליך והדיונים בו, מאשר שלא נידונה תביעת מזונות כהלכתה לבנות ולא ניתן כל פס"ד מחייב בתביעה זו המזכה את הבנות לגביית מזונות. התביעה נדונה כתביעת השבה לאם ולא הוכרעה עד היום (כעבור למעלה מ- 3 שנים!). לכן דינו של הערעור להתקבל. אפרט את דברי. 4. מעיון בכתב התביעה שהוגש לביה"ד הרבני עולות העובדות הבאות: א. בכתב התביעה צויינה האם כתובעת בציון מספר תעודת הזהות שלה. שם הבנות לא פורט בכותרת. ב. כנושא התביעה צויין: מזונות האשה והילדים, כן צויין קיומה של תביעת גירושין קודמת. ג. שם הבנות צויין רק פעם אחת - בפרטים הטכניים, מעין הרצאת פרטים בה מפורטים הנישואין, תאריך הנישואין וכי נולדו ילדים תוך ציון שם הבנות, גילן ומספר תעודות הזהות שלהן. ד. גוף התביעה נוסח במילים אשר מתייחסות לשני בנה"ז: "אנו נשואים... ונולדו לנו 2 ילדים הנמצאים איתנו בדירתנו המשותפת". "בזמנו נפתח תיק גירושין - ושלו"ב וכו', ואנו נמצאים בהליכים משפטיים ביננו". "מזה כמה שנים שבעלי אינו מפרנס ומכלכל את הבית והילדים וכל העול של החזקת הבית והמיסים מוטלת עלי בלבד". "ההוצאות הם גדולות ואני לא יכולה להחזיק את כל הבית על שכמי בלבד". "וע"כ לאור המצב אני דורשת מכב' ביה"ד לחייב את בעלי במזונות הבית וכלכלת הילדים". "הנני מבקשת... להזמין את בעלי ולחייבו במזונות עבורי ועבור הילדים". בסופו של כתב התביעה חתומה האם ללא ציון כי היא חותמת אף בשם הילדות. צדק ביהמ"ש קמא בקובעו כי לפי מבחן הצורה והכותרת זו איננה תביעת מזונות שהגישו הבנות. אולם, כאמור, לדעת ביהמ"ש קמא לא מכריע מבחן הצורה, ולכן בדק את תוכן דיוני ביה"ד כדי להווכח אם מבחינה מהותית יש לראות את הבנות כתובעות או שמא התביעה היא למזונות האשה להחזר הוצאותיה עבור הבנות. 5. לכשעצמי הייתי מסתפק בקביעה שהבנות אינן צד בתביעה כפי שנחזה מכתב התביעה, לאור מבחן הצורה והכותרת, שהוא ברור ולא מעורר ספקות, לכן לא הייתי מעמיק לחקור מעבר לכך. מה עוד שבכל ההכרעות מביה"ד שהוצגו בפני ביהמ"ש קמא ובפני, בערעור, פורטו רק בנה"ז כבעלי דין. (ע"א 92/1966 היקרי נ' היקרי; ע"א 89/365 חמרון נ' חמרון, פ"ד מד (4) 373; בר"ע 69/120 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כג (2) 171, 177). נכון שישנם תקדימים לפיהם בודקים גם את התוכן ולא רק את הצורה, ואף זאת בדרך כלל כאשר היה אף פס"ד לתשלום מזונות בר-תוקף, אולם אלה ניתנו בשנים קודמות לאלו שצוטטו על ידי לעיל. אוסיף שגם בשנים קודמות היו תקדימים שהכריעו על יסוד מבחן הכותרת כמבחן עיקרי וראשוני (למשל: ע"א 80/116 ענתבי נ' ענתבי). שאלות הסמכות היו תמיד שאלות במחלוקת והפסיקה לא נקטה תמיד קו אחד ועקבי. לדעתי, היום בעידן זכויות האדם בכלל וזכויות הילד בפרט (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והאמנה בדבר זכויות הילד מ- 1989, כ"א 1038, כרך 31 עמ' 221), יש להקפיד הקפדת יתר להבטחת מעמדם של הילדים ואין מקום לחקור ולחפור כאשר מבחן הכותרת והצורה לא מותירים ספקות כפי שהמצב הכללי מכתיב בפרשנות חוזים ומסמכים. רק אם יש ספקות אין מנוס מלחקור מעבר לצורה ולכותרת. 6. זאת ועוד, בדיקת מהלך הדיונים בביה"ד הרבני, ודרך הטיעון של האם והתייחסות ביה"ד לנשוא הדיונים, נותן יסוד נוסף לקביעה שהבנות לא היו צד בהליך, לא היו מיוצגות למען עצמן וענינן, כמי שזקוקות וזכאיות להתפרנס, לא זכה לתשומת הלב המתאימה. התביעה היא להשבת הוצאות האם למזונות. אמחיש ואדגים את דברי ממסמכי ביה"ד. הנני מבקש להדגיש כי אינני מבקר את דיוני ביה"ד הרבני ואינני מתיימר לפעול כערכאת ערעור על ביה"ד הרבני, כפי שהזהיר, בצדק, ב"כ המשיב בעת טיעונו בפני. כל שאני מבקש לבדוק הוא מהות תוכן הדיונים והמסקנות העולות מהם, כפי שהדברים נכתבו בפרשת דאובה שצוטטה לעיל. 7. (א) ביה"ד הרבני חייב ביום 11.6.95 את המשיב לשלם לאשתו למזונות שתי הבנות 1,000.- ש"ח, מן המסמכים שהוצגו לבימ"ש קמא ולבימ"ש זה, אין כל דיון על צרכי הבנות ויכולת האב או פירוט מדוע נקבע סכום של 1,000.- ש"ח שהוא סכום נמוך למדי. ב"כ שני הצדדים חיפשו ולא מצאו בתיק ביה"ד הרבני פרוטוקול על דיון עניני, או דיון כלשהו, שקדם למתן החלטת המזונות. ממילא האב לא היה מסוגל לטעון ולהוכיח שקויים דיון כהלכתו לפסיקת מזונות הבנות וזוהי המציאות המוכחת גם אם היתה מציאות אחרת אשר לא נודעה. אכן ביהמ"ש קמא סבר כי החלטה זו אינה מעידה על קיום הליך שהבנות היו צד לו וסמך מסקנה זו על ע"א 84/445 חבושה נ' חבושה, פ"ד לט (3) 713, 716. אלא שביהמ"ש קמא הוסיף ובדק המשכם של ההליכים והתרשם מהם ומן הזמן הרב בו התנהלו שקויים דיון שמעיד שביה"ד דן בפועל בתביעת הבנות ולגופם של דברים. דעתי היא הפוכה: הדיונים הנוספים לא היו לגופם של דברים של תביעת מזונות קטינות אלא אולי (ואינני מוכן להתחייב אפילו בכך), לגבי תביעת השבה שהיא תביעה כספית בין שני בנ"ז. ביהמ"ש קמא הסתמך על ע"א 83/516 גולדפרב נ' גולדפרב, פ"ד לט (3) 667, 670, אולם שם דווקא נדחתה טענת חוסר הסמכות ככל שהיא מתייחסת לבן הקטין, למרות שהיה חיוב תקף למזונות עבור הקטין, חיוב שנתפרש כהשבה לאם ולא כמזונות לילד. (ב) בישיבה מאוחרת יותר העלה המשיב טענה כי אינו אבי הבנות והוא כופר בחבותו למזונותיהן. הטענה לא הועלתה איפוא בהזדמנות הראשונה. כתוצאה מזאת ביה"ד חייב את שני בנה"ז לבצע בדיקת רקמות כדי לבסס או לשלול את האבהות. באותו שלב הסכימה האם לעריכת הבדיקה. אולם במחשבה שניה ולאחר זמן לא הופיעו האם עם הבנות לבדיקה וחלפו חודשים רבים מבלי שקוים דיון נוסף כלשהו בנושא המזונות. (ג) בינתיים המשיכו להתנהל הליכי הגירושין בין בנה"ז, אולם ביה"ד עמד על דרישתו לבצע את בדיקת הרקמות משהודיעה האשה בישיבת ב' סיון תשנ"ו - 20.5.96 (כעבור שנה מאז פסיקת המזונות) כי היא בהריון מגבר אחר. ביה"ד הודיע לפרטי הכל כי על בנה"ז להתגרש וכ"א יקבל את חלקו. האשה לא התנגדה לגירושין, אולם דרשה את חלקה בבית של הצדדים, וכן דרשה כספים לצורך הגירושין. מה עוד שבעלה גר בבית והיא עם הבנות גרה מחוץ לבית מבלי שבעלה משלם לה לפחות דמי שכירות על חלקה בבית שהוא גר בו. אשר לבדיקת הרקמות הודיעה האשה: "לא רוצה מזונות רוצה 7,000 דולר...." ובהמשך: "קודם חלק בבית ואח"כ בדיקות". (ד) לאחר המו"מ על תנאי הגירושין ביה"ד פסק באותו יום (ביום 20.5.96): "לאחר שהתברר שהאשה בהריון, לפי הודאתה, מאדם אחר... והאשה אסורה על בעלה, ביה"ד קובע: א) הצדדים חייבים להתגרש זה מזו והאשה חייבת לקבל גיטה. ב) ביה"ד מורה לאשה לשתף פעולה ע"מ לבצע בדיקת רקמות בהקדם.. ג) ... ד) ביה"ד מבהיר כי במידה והאשה תסרב לבצע את בדיקת הרקמות, ישקול ביה"ד את הקפאת המזונות עד לההחלטה אחרת". (ה) בישיבת טו טבת תשנ"ו (25.12.96) (=כעבור חצי שנה נוספת) חזרו בנה"ז על הטענות בענינים הרכושיים לרגל הגירושין ואודות כשרות הילדות. כשביה"ד אמר לאשה שהיא חייבת ללכת לבדיקת הרקמות השיבה: "בשביל מה בשביל מזונות אני מוותרת שישלמו לי בשכירות". (השכירות נדרשה, כאמור, כי המשיב המשיך לגור בדירת בנה"ז בעוד שהאשה והילדות עזבו הבית. זוהי איפוא תביעה רכושית-ממונית ללא קשר למזונות). שוב נמשך המו"מ על תנאי הגירושין וביה"ד עמד על דרישתו שבנה"ז יתגרשו. עם סיום הישיבה נערך ונחתם הסכם גירושין בפרטי-כל ביה"ד בו הסכימו בנה"ז להתגרש והוסדרו עניני הרכוש. לענין הבנות, נכתב ונחתם הסעיף הבא: - "ג) הילדים... נשארו במשמורת האם והיא תטפל בהם ותמלא צרכיהם, כל עוד שביה"ד לא יקבע את מעמדם האישי של הילדים, הבעל לא ישלם מזונות עבורם והאשה מתחייבת שלא לתבוע עבורם מזונות". יחד עם זאת, נקבע בסעיף ב' של ההסכם, במסגרת הסדרי הרכוש, כי עד שתמכר הדירה ישלם המשיב לאשתו 200$ שכ"ד על חלקה בדירה. (ו) מיד לאחר חתימת ההסכם ע"י שני בני הזוג (כאמור ב- 25.12.96), פסק ביה"ד שעל הצדדים להתגרש בהקדם והם אסורים זל"ז, ההסכם אושר וניתן לו תוקף של פס"ד. כן נפסק: "ה) לאחר שיבוצע הגט יקבע ביה"ד מועד לצדדים לקבוע ולדון בענין מעמדם האישי של הבנות ... וכן מעמדו של הבן... שנולד לדברי האשה בנו של...". (משמע, עניני הבנות נכרכו עם עניני ילד אחר של האם, לא מן המשיב, לגביו לא נתבע שום דבר). סמוך לאחר מכן, בראשית 1997, כנראה ב- 1.1.97, התגרשו בנה"ז. (ז) קויימה ישיבה נוספת ביום יט תמוז תשנ"ז בה נידונו עניני רכוש ושוב עלתה שאלת בדיקת הרקמות. ב"כ האשה הודיע לביה"ד: "יש לי הנחיה להתנגד לבדיקת רקמות ממשרד המשפטים משום שיש חשש ממזרות והדבר נוגד את טובת הקטינים". ובהמשך: "בשאלה כזו בביהמ"ש מופיע נציג הפרקליטות". ביה"ד לא ויתר, אלא הבהיר כי הבדיקה לא נועדה לקבוע ממזרות אלא לחיוב מזונות. בהחלטה עם סיום הישיבה חזר ביה"ד והורה לאשה לשתף פעולה עם בעלה על מנת לבצע בדיקת רקמות ורק לאחר קבלת התוצאות יחליט על תשלום דמי השכירות שהאשה טוענת כי מגיעים לה לפי הסכם הגירושין מאחר ובעלה נשאר בבית המשפחה ואילו היא עם הבנות עזבו את הבית. יזכר ששכה"ד אינם מזונות אלא זכות בגדר הסדרי הממון. משמע, בדיקת הרקמות נכרכה במישרין עם תביעה כספית של האשה לקבלת שכר דירה (לא מזונות) על השימוש שבעלה עושה בביתם המשותף. קויימו ישיבות נוספות הכוללות דיונים לגבי חלוקת הרכוש לרגלי הגירושין והועלו טענות הדדיות אודות לידת הבנות לפיהן המשיב כפר בקיום יחסי אישות עם אשתו (אולם יצויין שקודם לכן, בישיבה אחרת, ב- ה' תמוז תשנ"ה, הודה שקיימו יחסי אישות במהלך תקופה הנישואין עד לפני שש שנים ואף לאחר מכן קויימו יחסי אישות בין בנה"ז). האשה הכחישה דברי המשיב וטוענת שהבנות ממנו, תוך הרחבת פרטים וטענות אודות נוכחות המשיב בעת לידת הבנות. ביה"ד הורה על הגשת דו"ח הערכה אודות שווי הנכס של בנה"ז ולאחר מכן יחליט ביה"ד ויביע דעתו אף בענין בדיקת הרקמות. (ח) במהלכם של אותם דיונים שפורטו לעיל ושהתפרסו על פני מספר ישיבות, ניתנו שתי הכרעות ע"י ביה"ד הרבני בתאריכים שונים. האחת ב- 2.7.97 (כז סיון תשנ"ז), כנראה בעקבות בקשת הבהרה של פסק הגירושין והסכם הגירושין ובה הובהר שהאשה זכאית להמשיך ולגבות את ה- 200$ כשכ"ד על חלקה בדירה בה מחזיק המשיב והשייכת לשני בנה"ז ושהאשה טרם קיבלה חלקה במחיר אותה דירה. אשר למזונות הבנות נכתב בהחלטת ביה"ד:- "בנוסף לכך (משמע בנוסף ל- 200$ - ח.פ.) הבעל כיום לא משלם מזונות הילדים". משמע, מאז שהסכם הגירושין ב- 25.12.96 בוטל, או למצער הושהה, תשלום חיוב המזונות מ- 11.6.95. (ט) ההחלטה השניה ניתנה ביום 24.11.97 (כ"ד חשון תשנ"ח) וזה לשונה: "החלטה הצדדים היו בעבר בעל ואשה. הצדדים התגרשו זמ"ז בתאריך 1.1.97, בהסכם הגירושין שבין הצדדים אשר אושר ע"י ביה"ד נאמר בסעיף ג' כי הבנות ישארו ברשות האם והיא תטפל בהם ותמלא כל צרכיהם. כל עוד שבית הדין לא יקבע את מעמדם האישי של הילדים הבעל לא ישלם מזונות עבורם והאשה מתחייבת שלא לתבוע מזונות עבורם. נושא מעמדם של הילדים נידון בפני ביה"ד כאשר לביה"ד ישנם ספקות באם אכן מר (=המשיב) הוא האב, כאשר גם האם מספר פעמים התחמקה מתשובה ברורה בנידון, וכמו כן האם מתחמקת בכל מיני אמתלאות מלבצע בדיקת רקמות ובהסכמת הצדדים נושא מזונות הילדים נכרך בנושא מעמדם האישי. יש לציין, כי ביה"ד נתן בעבר פס"ד עבור מזונות הילדים ופסה"ד ניתן כאשר תבעה מזונות לבנות, וביה"ד קיים דיון מפורט בי"ג סיון תשנ"ה (אלא שכאמור ב"כ הצדדים לא הצליחו למצוא פרוטוקול ישיבה לאותה ישיבה - ח.פ.) ופסק הדין לא בוטל מעולם והוא קיים עד היום, אלא שפסה"ד הוקפא עקב ספקות קשים שהתעוררו לביה"ד על מעמדם האישי של הילדים, כאשר האשה הודתה כי חייתה עם גבר אחר במהלך חיי הנישואין ואף הרתה לו, וכפי האמור, האשה עצמה עוררה ספקות לביה"ד בתגובה של האשה על זהות האב של הילדים, כאשר האשה כל פעם דוחה את בדיקת הרקמות ללא שום סיבה מוצדקת. האשה עצמה ביקשה להקפיא את המזונות. לפיכך, כיום נושא זה עדיין נשאר באמצע הליכי דיון גם לאחר גירושי הצדדים וביה"ד אף התייחס לכך בהבהרת פסה"ד מ- כ"ז סיון תשנ"ז 2.7.97. לאור האמור, ביה"ד קובע, כי נושא הסמכות לדון במזונות הילדים הוא לביה"ד בלבד מכח המשכיות פס"ד קיים, וכן מכח המשך דיון בנושא מעמדם האישי של הילדים, אשר כתוצאה מכך נושא מזונות הילדים כרוך מטבע הדברים ולפיכך ביה"ד קובע את סמכותו בנידון. בענין הרישום של חלקה האשה בדירה ע"ש הבעל יש להסדיר את הרישום לאחר שהמשכנתא תירשם ע"ש הבעל כמוסכם בין הצדדים". נאמר לי בעת הדיון בערעור דנן כי פרשת הסמכות צויינה ע"י ביה"ד לאחר שנמסר לו שהוגשה תביעת מזונות ע"י הבנות לביהמ"ש לעניני משפחה. כן נאמר לי שעל החלטה זו הוגש ערעור לביה"ד הרבני הגדול אך זה העדיף להמתין עם הדיון עד לאחר שינתן פס"ד בערעור הנוכחי. (י) כל שציטטתי ואזכרתי לעיל עולה מן המוצגים שהוגשו לביהמ"ש קמא ולבימ"ש זה בשלב הערעור. 8. אני סבור כי העולה מן החומר המקובץ בפסקה 7 לעיל לא רק שלא מחליש את טענת קיום הסמכות לביהמ"ש קמא לאור מבחן הכותרת והצורה, אלא מחזק אותו לחלוטין ובכך אני חולק על פסה"ד של בימ"ש קמא. בימ"ש קמא סבר שהדיון משקף ניהול הגנה לגיטימית לתביעת המזונות והדבר מעיד על דיון עניני ולגיטימי בתביעת המזונות ולכן אין לומר שהתביעה היא תביעת השבה של האשה אלא תביעת מזונות של הבנות. דעתה, כאמור, שונה ואפרט את דברי. 9. בולט מן הדברים שעניני המזונות עורבו והיו כרוכים בסכסוך הכללי בין בנה"ז לצורך גירושין ולא הוכח משום מסמך שענין המזונות נידון תוך מתן תשומת לב רק לענין המזונות תוך בדיקת צרכי הבנות ויכולת ההורים לספקם. 10. ביה"ד עצמו מעיד על עצמו בהחלטה מ- 24.11.97 (פסקה 7(ט) לעיל) כי ענין המזונות נכרך בנושא מעמדם האישי של הילדים. הבנות ודאי לא הגישו לביה"ד ולא ביקשו מביה"ד לקבוע את כשרותן, לא הוגש שום הליך כזה ולא היתה כל הסכמה מצד הבנות לדון בכשרותן. יתר על כן, מזונות ניתן לכרוך לתביעת גירושין (אם בכלל ניתן לכרוך מזונות ילדים ואפילו לתביעת גירושין - שאלה שנפתרה בפסיקה כמעט תמיד בשלילה). אולם אין כל הוכחה או טענה שהמזונות נכרכו בתביעת גירושין. 11. האם ויתרה על המזונות כפי שמעיד פרטי כל ביה"ד (פיסקה 7 (ה) לעיל), או כגרסת ביה"ד בהחלטה מ- 24.11.97 (פיסקה 7 (ט) לעיל): בקשה להקפיא את המזונות. זהו אינו ייצוג של בנות. הבנות כלל לא מוסמכות לוותר על מזונותיהן. הויתור לא יכול להיות אלא ויתור על השבת מזונות ולכן אף נכלל בהסכם הגירושין (פיסקאות 7 (ה) ו- 7 (ט) לעיל). כידוע, לפי הפסיקה ילדים לא קשורים בהסכמי גירושין. הויתורים נעשו במסגרת הסדרי הגירושין. 12. לצורך פסיקת מזונות של הבנות לא היה לעניות דעתי כל צורך לדון בכשרות היוחסין של הבנות. הן נולדו במהלכם של נישואין של בנה"ז בתקופה שאפילו המשיב הודה שהיו יחסי אישות בין בנה"ז. לפיכך, אפילו בגדה האשה עם אחר (והיא הכחישה זאת), הרי היו רק דברי רכילות בפני ביה"ד ולא ראיות מוצקות (אפילו לא פחות ממוצקות). ענין לידתו של הילד מגבר אחר התעוררה כעבור כשנה מאז פסיקת המזונות הראשונה והעלאת הכפירה באבהות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, אלא לאחר שכבר נפסקו מזונות, כנראה זמניים. לא מוכרת לי חזקה ולא צוטטה בפני חזקה כי אם אשה בגדה בבעלה בשנת 1996, הרי יש לקבל שבגדה בבעלה אף שנים קודם לכן והילדים אינם כשרים. למיטב ידיעתי קיימת חובה בהלכה שלא לגלות ממזרים. ביה"ד כתב בהחלטתו מ- 24.11.97 (פיסקה 7 (ט) לעיל) שיש לו ספקות, ואפילו קשים, אך ספקות אינם מספקים כדי לשלול כשרות (ע"א 78/287 לרר נ' קובלר ואח', פ"ד לד (1) 294; ע"א 76/410 ציפר נ' טורקניץ פ"ד לב (2) 589). אציין כי במסמכים רפואיים שהמציא ב"כ המשיב לבימ"ש קמא במצורף לכתב הגנתו מוגדר המשיב כסובל מפיגור, ביקר בבי"ס רק 4 שנים, הפסיק ללמוד עקב קשיי לימוד, לא יודע קרוא וכתוב ולא מבין על מה מדובר בטלביזיה. כלומר לא מדובר על "עד אידיאלי", לכן טענת הפסלות לא נראית לכאורה עדות כה יציבה על מנת לבסס ספקות ועוד ספקות קשים, כלשון ביה"ד, אשר יגררו המנעות מפסיקת מזונות ילדים. מזונות הם מדיני הממונות ולצורך פסיקת מזונות אין צורך לקבוע בוודאות את כשרות היוחסים נוכח ראיות והנחות אחרות. לא ברור מדוע לא הופעלה החזקה "כי רב בעילות אחר הבעל". הכשרות קשורה לדיני איסור והיתר, לרבות כשרות לנישואין ושאלות אלה לא היו נושא לדיון שמישהו דרש לדון בו, בוודאי לא הבנות, והיא בוודאי לא היתה נחוצה לתביעת מזונות. הכחשה האבהות הועלתה לצורך ביסוס עילת הגירושין וכן לצורך אי תשלום מזונות. אפילו ביה"ד הודיע שבדיקת הרקמות לא נדרשה לשם קביעת ממזרות אלא לצורך תביעת המזונות (פיסקה 7 (ד) לעיל). לצורך זה קשה להשתכנע בצדקת הדרישה לבצע בדיקת רקמות. אלא שבהמשך הזמן הפך נושא הכשרות עיקר והמזונות: טפל ונספח (ההחלטה מ- 24.11.97 פיסקה 7 (ט) לעיל). אציין שסירובה של האם לבצע את בדיקת הרקמות היה מוצדק לאור הפסיקה שאין לחשוף ילדים לבדיקות העלולות לפגום בכשרותם וילדים לא יכולים להביע הסכמה לבדיקת רקמות. כך ביטל ביהמ"ש העליון הוראת בימ"ש מחוזי לבצע בדיקה כאמור (ע"א 92/1354 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית ופלוני, פ"ד מח (1) 711 וראה אף ע"א 78/548 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, תמ"א ת-א 83/1279 פלוני נ' אלמונית, אלמוני והיועץ המשפטי לממשלה פס"מ תשמ"ה (ג) 259). סירובה של האם היה איפוא לגיטימי ובא כוחה הודיע לביה"ד כי זו הוראת משרד המשפטים לסרב לבדיקה (פיסקה 7 (ז) לעיל). הדרישה של ביה"ד לערוך בדיקת רקמות מבלי להרפות ממנה אף לאחר הודעת ב"כ האם, ומבלי לנסות לפתור את הסוגיה בראיות שונות, הובילו את ההליך למבוי סתום. לא רק חיוב המזונות הוקפא אלא כל ההליך לפסיקת המזונות (בין שהם לאשה כהחזר יציאות ובין לבנות מזונות במישרין), ללא סיכוי לצאת ממנו לאחר שכבר נמשך מספר שנים. לו היה ביה"ד רוצה לדון בתביעת הבנות למזונות היה יכול למצוא פתרון על מנת שלא ישאר מצב ללא חיוב מזונות - מצב שיש בו פגיעה בכבוד הבנות והאשה (שאינה עובדת ומתקיימת מהבטחת הכנסה) בהפקרתן לרעב: פגיעה שביסוסה מעוגן בחוק יסוד - כבוד האדם וחירותו (ע"א 93/7038 סלומון נ' סלומון, תקדין עליון 95 (3) 551). אולם ביה"ד לא ניסה למצוא פתרון אלא קבע הקפאה (שהוא שווה ערך לביטול מבחינה מעשית) של חיוב המזונות. במצב דברים זה אין לטעון כי כאשר הגישו הבנות את תביעתן באוגוסט 1997 לבימ"ש קמא, התקיימו דיונים נאותים בביה"ד בשאלת מזונותיהן - וכי אכן נפסקו מזונותיהם כפי שפורט בפרשת דאובה. היפוכו של דבר, אפילו חיוב קיים לתשלומם בוטל (או הוקפא כלשון ביה"ד) עוד מדצמבר 1996 אין חיוב מזונות תקף ואין שום המשכיות לחיוב כזה אלא לביטול (ראה ע"א 74/175 בנין נ' בנין פ"ד כט (2) 45; ע"א 83/157 כהן נ' כהן; ע"א 63/167 ג'רח נ' ג'רח פ"ד יז (4) 2617; ע"א 67/564 רובינוב נ' רובינוב פ"ד כב (1) 203). 13. יתר על כן, סירובו של ביה"ד לדון במזונות ללא בדיקת רקמות, אפילו אם להשקפתו זו דרישה מוצדקת (ובכל הכבוד, חלקתי לעיל על כך), הרי יש לראות בו סרוב למצות סמכות שהיתה בידו. משכך, נפתחה הסמכות לפנות לבימ"ש הכללי (בר"ע 79/23 בכור נ' נקדי והמשכו בע"א 80/135 פ"ד לו (2) 358, שם סרב ביד"ר לפסוק מזונות לילדה בת 15 בטענה שבגיל זה אין חובת אב לשלם מזונות לילדה). אין להשלים עם מצב שמשך קרוב לשנתיים לא נפסקים מזונות לבנות והן מופקרות למעשה למחסור תוך פגיעה בכבודן (ע"א 93/7038 סלומון נ' סלומון הנ"ל ובר"ע 69/120 שרגאי נ' שרגאי, פ"ד כג (2) 171, 177), הן על העדר מזונות והן בהכתבת על המשך ההליך בדרך העלולה לפגום בכשרותן להנשא בעתיד לבוא. דיון כזה ומצב דברים כזה אינו יכול להיחשב דיון ממצא ונאות בתביעת מזונות של הבנות, דיון שלא הניב פסק דין לתשלום מזונות כפי שהיה באותם תקדימים בהם נבדק תוכנו של ההליך בביה"ד הרבני בנוסף למבחן הכותרת והצורה (ואינני נדרש להשיב לשאלה אם זהו דיון נאות בתביעת השבה של האם). 14. תביעת הבנות בבימ"ש קמא היא לתקופה שמאז הגשת התביעה, אוגוסט 1997, כמעט שנה מאז גירושי הוריהן. לתקופה זו לא התקיים שום דיון ולא היה כל חיוב לתשלום מזונות לבנות. כתבתי ואני חוזר וכותב שאינני מתיימר להתערב בהליכים בביה"ד הרבני או להכתיב לביה"ד כיצד לנהל את הדיון, כמובן שאין לי כל ענין להתערב בסמכות ביה"ד הרבני הגדול. אולם לצרכי הסמכות אני קובע כי התביעה בביה"ד הרבני נחשבת בעיני לצורך קביעת סמכות של ביהמ"ש לעניני משפחה כתביעת השבה של האם ואם היא תזכה בערעור בביה"ד הרבני הגדול, היא תוכל להמשיך ולהתדיין להשבה לגבי תקופה שחלפה ושבה היא פרנסה את הבנות. הבנות לא נכנסו ולא היו כשרות להכנס לשום התחייבויות כספיות והן לא תובעות אף בביהמ"ש קמא מזונות לתקופת העבר. לכן ניהול הדיון בביה"ד אינו מתנגש עם הדיון בבימ"ש קמא, אלו תביעות שונות ולתקופות שונות. 15. העולה מן המקובץ כי הסמכות לדון בתביעת המזונות של המערערות שהוגשה לביהמ"ש לעניני משפחה היא אכן בגדר סמכותו מכל אחד מן הנימוקים הבאים, חלקם מצטברים וחלקם לחילופין:- (א) התביעה בביה"ד היתה תביעת השבה של האם ולא תביעת מזונות של הבנות. (ב) הבנות לא היו צד לתביעה בביה"ד הרבני עפ"י מבחן הצורה והכותרת והן מתוך מהות הדיונים ותוכנם. (ג) הבנות אינן מחוייבות מן ההליכים שהתנהלו בביה"ד הרבני לא לפני חתימת הסכם הגירושין בין הוריהן ובוודאי לא לאחר מכן. (ד) לא הוכח שהיה חיוב מזונות מבוסס לאחר דיון עניני במזונות. (ה) מה שנפסק אינו חיוב מתמשך בר-גביה ולכן אפילו דן ביה"ד ופסק מזונות בעבר, הרי מאז דצמבר 1996 פסק חיוב כזה להיות בר-גביה, הוא חסר ערך מעשי ואין בו שום תועלת ותכלית לבנות. (ו) ביה"ד נמנע מלעשות שימוש בסמכותו לפסוק מזונות ולפיכך קמה סמכותו של ביהמ"ש לעניני משפחה, אפילו אם הוגשה מתחילה תביעת מזונות לביה"ד הרבני אשר יכולה היתה לחסום את המערערות מלפנות לביהמ"ש לעניני משפחה. 15. אשר על כן נפסק כדלקמן:- א. הערעור מתקבל והחלטת בימ"ש קמא מבוטלת. ב. ביהמ"ש קמא ידון בהקדם בתביעת המזונות של המערערות. בימ"ש קמא ישקול את הזמנת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה לקחת חלק בדיון נוכח טענות ההגנה הכוללות כפירה באבהות, וכן ישקול אם לא נכון יהיה למנות לבנות אפוטרופוס לדין, נוכח דרך ניהול הדיונים בביה"ד הרבני וחשיפתן לפגיעה בכשרותן. ג. המשיב ישלם למערערות את הוצאות הערעור וכן שכ"ט עו"ד בסך 5,000.- ש"ח + מע"מ בצירוף ריבית מירבית והפרשי הצמדה עד התשלום למעשה. ניתן בהעדר הצדדים ביום 21 לחודש אוקטובר 1998. המזכירות תמציא לב"כ הצדדים העתק מפסה"ד (כפי שהסכימו בעת הדיון בערעור). ח. פורת, שופטאבהות / בדיקת רקמותמזונות