השופטת ש' אלמגור זוהי תביעה למתן פסק-דין הצהרתי על-פי חוזה מכר מקרקעין, שנחתם ביום 14.6.1992 בין המבקשת 1 לבין המשיבות 1 ו2-, המעניק למשיבות זכות חכירה לדורות במקרקעין למשך 999 שנה (להלן - החוזה). ואלה העובדות הצריכות לעניין: 1. בהתאם לחוזה רכשו המשיבות מהמבקשת 1 (להלן - חברת אביב) זכות חכירה לדורות (סעיף 1.1 לחוזה) בחנות הנמצאת בבניין שהוקם על-ידיה, והממוקם במיתחם בורסת היהלומים ברמת-גן, והידוע בכינויו "מגדל היהלום" (להלן - החנות). זכות החכירה נרכשה על-ידי המשיבות לתקופה של 999 שנה (סעיפים 6.3 לחוזה, סעיף 2(א) לשטר החכירה). 2. במצורף לחוזה וכחלק מנספחיו חתמו המשיבות על שטר חכירה המפרט את תנאי החכירה, ועל חוזה למתן שירותים שבמסגרתו מתחייבות הן למסור את הטיפול בכל הקשור לתחזוקת הבניין שבו ממוקמת החנות לחברת שירותים ותחזוקות. שמה של חברת השירותים אינו מצוין בנספח לחוזה, ובפועל מתחזקת אותו המבקשת 2 (להלן - חברת השירותים), אשר אינה חתומה לא על החוזה ולא על נספחיו. 3. בהתאם לסעיף 3.1.2 לחוזה, תשמש החנות למטרת מכירת דברי מתיקה, מתנות, פרחים ועציצים וכן משקאות חריפים באריזה בלבד. עוד נאמר באותו סעיף, כי לכל שימוש אחר בחנות דרושה הסכמתן של המבקשות. משהתברר למשיבות כי בסמוך לחנות כבר פועלת חנות לממכר דברי מתיקה ומתנות, הן החליטו לפתוח מזנון קל והשכירו את החנות לחברת "סאבווי", שמכרה במקום כריכים ושתייה. פתיחת המזנון עוררה התנגדות מצד הוועד של הבורסה, שהערים קשיים על הפעלת המזנון, כך שכעבור שנה הופסקה הפעלת החנות בלחץ הבורסה. לאחר סגירת המזנון הושכרה החנות למשיב 3, והוא ניהל בה משרד לייעוץ ליהלומים. גם לשימוש זה מתנגדת חברת השירותים. בעקבות כך היא הגישה את התביעה המונחת בפניי. במהלך המשפט נסגרה החנות וכעת המשיבות אינן עושות בה שימוש כלשהו. דיון במסגרת תביעה זו מתבקש בית-המשפט להוציא מלפניו פסק-דין הצהרתי, ולפיו המשיבים אינם רשאים לנהל בחנות עסק למטרה השונה מחנות לדברי מתיקה, מתנות, פרחים, עציצים ומשקאות חריפים באריזה בלבד, וכי כל סטייה או שימוש השונה ממטרת העסק, כהגדרתו בסעיף 3 לחוזה, טעונים הסכמה מראש של המבקשות. כמו כן עותרות המבקשות ליתן פסק-דין המצהיר כי כל העברה של זכות מזכויות המשיבות מותנית באישורה ובהסכמתה של חברת השירותים בהתאם לסעיף 15.2.3 לחוזה. כמו כן עותרות המבקשות למתן צו-מניעה קבוע האוסר על המשיבות או על מי מטעמן או במקומן לבצע פעולה הנוגדת את האמור לעיל. כלל הוא כי באמצעות פסק-דין הצהרתי התובע מבקש להשיג יתרון שימנע מהנתבע לכפור בעתיד בזכותו של התובע ולהכחישה על-ידי פסק-דין המצהיר על קיום הזכות, ואולם הצהרה שכזאת אינה ניתנת כדבר שבשיגרה, והיא נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. סעד הצהרתי יכול שיינתן כל אימת שהתובע הוכיח שתיים אלה (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [18], בעמ' 507, 510): ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב שעליו מבקש הוא להצהיר; שנית, כי מן הראוי "לשריין" אותה זכות, וכי הנסיבות מצדיקות שריונה, ובמילים אחרות, אם אין נסיבות המניעות את בית-המשפט לדחות הבקשה. לאחר ששקלתי נסיבות המקרה ועמדות הצדדים באתי למסקנה שאין להיעתר לבקשה מהנימוקים כדלקמן: (א) פרשנות חוזה בעתירה זו מתבקש בית-המשפט להצהיר על חלותן של הוראות סעיף 3.1.2 לחוזה, ומטבע הדברים עתירה מעין זו מחייבת דיון על היקף ההוראה, משמעותה, פרשנותה, ואם לאחר כל זאת יש להעניק הסעד המבוקש. מפאת חשיבות ההוראה להלן לשונה: "3.1 הקונה מצהיר כי... 3.1.2 הממכר ישמש למטרת חנות ל-דברי מתיקה, מתנות, פרחים ועציצים וכן משקאות חריפים באריזה בלבד, ולא למטרה אחרת כלשהי וכי כל סטיה בשמוש בחנות למטרה אחרת מהווה הפרת הסכם, אלא אם כן התקבלה מראש ובכתב הסכמת חב' הניהול והסכמתה של המוכרת". 1. לשון החוזה פרשנות חוזה במשפטנו נעשית על-פי הכללים הקבועים בסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - חוק החוזים). סעיף 25(א) קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות". מבחן אומד-הדעת הוא מבחן אובייקטיבי, אשר לפיו נבחנת כוונת הצדדים על-פי השתקפותה החיצונית (ג' שלו דיני חוזים [19], בעמ' 299). כוונת הצדדים נלמדת בראש ובראשונה מלשון החוזה (ע"א 327/85 קוגלר נ' מינהל מקרקעי ישראל [1], בעמ' 102; ע"א 546/97 "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ נ' אסייג [2], בעמ' 217). על-פי סעיף 3.1.2 לחוזה, "הממכר ישמש למטרת חנות לדברי מתיקה...". הגדרת "ממתק" לפי מילון אבן שושן הינה כדלקמן: "(1) דבר מתוק, סכריה; (2) משקה מתוק;" (ההדגשה שלי - ש' א'). הגדרת "ממותק" (שם): "שהוסיפו לו סכר, שעשוהו מתוק משהיה: תה ממותק" (ההדגשה שלי - ש' א'). הנה-כי-כן, בגדרה של ההגדרה הלשונית נכנס כל דבר שהוא מתוק או שעשוהו מתוק, ואף משקאות מתוקים וממותקים בכלל אותה הגדרה. בית-המשפט התבקש על-ידי המבקשות להגביל כל שימוש החורג מהמותר על-פי סעיף 3.1.2, אך לשון החוזה משאירה פתח לפרשנות לגבי השאלה מהו אופייה של חנות ל"דברי מתיקה", אילו מוצרים באים בגדר לשון הסעיף ואילו מוצאים ממנו. אמנם כיום לא נעשה שימוש כלשהו בחנות, ולכאורה אין מחלוקת ממשית בין הצדדים, אולם במהלך המשפט התעוררה השאלה אם המשיבות רשאיות לפתוח חנות "אספרסו בר" למכירת משקאות קפה, עוגיות וכדומה, ללא מקומות ישיבה. חברת השירותים התנגדה לכך בתוקף, בעוד שמנהל חברת אביב היה נכון לפתיחת חנות כאמור, לפיכך מתעוררת השאלה מהו היקף המונח "חנות לדברי מתיקה", כפי שבא לידי ביטוי בלשון סעיף 3.1.2. הבה נניח כי במקרר החנות יימצאו למכירה משקאות קלים, לרבות בקבוקי תה, שוקו וקפה, ועל הדלפק יונחו זה לצד זה סוכריות, שוקולדים, עוגיות ומכונת קפה. לא יכול להיות ספק כי כל אותם מוצרים נכללים במסגרת המונח הלשוני "דברי מתיקה", ומכונת הקפה מייצרת דבר מתיקה. על-כן, והואיל ואופי החנות יכול שיקבל גוונים שונים, והואיל ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ואם הוא מתיישב עם לשון סעיף 3.1.2, והואיל ובחנות לא נעשה שימוש כלשהו, הרי שעתירה כללית וגורפת, כפי שהוגשה על-ידי המבקשות, הדבקה בלשון הסעיף בלי שתונח בפני בית-המשפט תשתית עובדתית כלשהי, אינה מצדיקה מתן פסק-דין הצהרתי גורף כפי שהתבקש על-ידי המבקשות. לא זאת כי אם אף זאת: 2. רוח החוזה ותכליתו בע"א 631/83 "המגן" חברה לבטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ [3], בעמ' 572, נאמר מפי השופט ד' לוין כי: "...במקרה המתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליבראלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למלים המפורשות...". העיקר הוא תמיד הניסיון להתחקות אחר המשמעות ההגיונית והאמיתית שאליה נתכוונו הצדדים לחוזה. יש שבמקום, או לצד, לשון החוזה תבוא רוח החוזה, הווה אומר: תכליתו, מטרתו העסקית, תוכנו והגיונו המשפטי והכלכלי (שלו בספרה הנ"ל [19], בעמ' 303; ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן נהול והשקעות בע"מ [4], בעמ' 355). במקרה דנן אין הכרח לסטות מלשון החוזה. לשון החוזה יכול שתתפרש על רקע רוח החוזה, והכול במטרה להגשים את כוונת הצדדים. כוונה מסוימת לא הוכחה בפניי, שכן תצהירי המבקשות הינם סתמיים, אולם קשה לזהות את ההיגיון הכלכלי העומד ביסוד מתן היתר לנהל חנות שבה נמכרות עוגות ועוגיות בצד שתייה קלה או חריפה תוך שלילת כל אפשרות להציע שתייה מסוג אחר, אלא באישור ובהסכמת המבקשות. מה טעם יש למנוע מהמשיבות להציע לצד דברי מתיקה מוצרים שעשויים לקדם את המכירות של דברי המתיקה? אילו ניהלו המשיבות במקום חנות לממכר דברי מתיקה, בין שהינם במצב מוצק ובין שהינם במצב נוזל, שבה הציעו, בין היתר, גם עוגיות וקפה, כפי שמקובל בעולם כולו, שמא גם אז היה בסיס להגשת התביעה? דומה כי היענות לתביעה על-פי נוסחה הכללי והגורף תעשה פלסתר את כוונת הצדדים לחוזה בהתעלם מרוחו ומיעדיו הכלכליים. 3. תום-לב הדברים האמורים מתיישבים היטב גם עם עקרון תום-הלב, המוחל גם על מישור פרשנות החוזה מכוח סעיף 39 לחוק החוזים: שלו בספרה הנ"ל [19], מבהירה (בעמ' 67-65): "ראש וראשון לכללים אלה הוא, כי מלאכת הפירוש נועדה לברר את כוונתם האמיתית של הצדדים לחוזה. התחקות אחר כוונה זו, תוך השתחררות מעול הפירוש המילולי, עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב. זאת ועוד: כאשר, אגב תהליך הפירוש, תרים אחר כוונתם של הצדדים ואין בנמצא ראיות, פנימיות או חיצוניות, לאמוד את דעתם של הצדדים, 'מותר ואף צריך להיעזר בכללי הגינות, המקובלים על הבריות' (ע"א 554/83 אתא נ' עזבון זלוטולוב, פ"ד מא(1) 282, 322)". בניסיון להתחקות אחר כוונת הצדדים, אשר לא הונחה בפניי, אין זה סביר כי הייתה כוונה למכור/לרכוש נכס שאין לו קיום מסחרי. החנות אמנם יועדה למטרות שהוגדרו בסעיף 3.2.1 לחוזה, אך לאור עקרון תום-הלב בפרשנות חוזים ניתן לפרש את המטרות המפורטות בסעיף האמור פרשנות רחבה וגמישה. פרשנות זו אינה מנותקת מהחוזה או מנוגדת לו, היא מונחית על-ידי מהות השימוש המותר, כפי שזו משתמעת מלשון החוזה, "...לשון ברורה מעידה על אומד דעתם של המתקשרים ועל תכלית התקשרותם" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ [5], בעמ' 283). ברוח זו ניתן לומר כי שימוש בנכס למטרת ממכר של דברי מתיקה ומשקאות אלכוהוליים ארוזים אינו כה שונה במהותו מהפעלת חנות למכירת ממתקים, משקאות קלים ומשקאות חמים כגון קפה ותה. נמצא אפוא כי ייתכנו שימושים שאינם באים בגדר לשונו המפורשת של החוזה, אך בהחלט מתיישבים עם רוחו ותכליתו. בהקשר זה ראוי להוסיף כי: "'אומד דעתם' של הצדדים הוא המטרה או התכלית שעמדו לנגד עיני הצדדים בעת כריתת החוזה" (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל [6], בעמ' 305). תכלית נוספת שנמצאה רלוונטית לעניינו היא התכלית שעמדה ביסוד עיצוב תנאי החוזה, ובין היתר הדרישה לקבלת הסכמת חברת השירותים לכל שימוש החורג מהשימושים המנויים בסעיף 3.1.2 ולכל העברת זכויות בחנות. על תכלית זו ניתן ללמוד מנסיבות העניין ומהעדויות שהובאו בפניי. מר אביב, אשר העיד מטעם המבקשות, מצביע בסעיף 6 לתצהירו על הצורך לשמור על אופיו ויוקרתו של אגף היהלומנים במגדל היהלום. תכלית זו מקובלת וחשובה, אך ניתן להגשימה ללא כל קושי גם על-פי הפרשנות המתוארת לעיל. פרשנות גמישה של החוזה שלפיה סטייה מלשון הסעיף לא תהיה הפרה אם היא מתיישבת עם רוח החוזה ותכליתו, היא זו שמהווה פרשנות בתום-לב של החוזה המתיישבת עם נסיבות העניין. עוד עולה מעדותו של מר משה אביב (עמ' 25 לפרוטוקול), כי הסכמת חברת השירותים הינה חיונית בעיקר מטעמי ביטחון. תכלית זו מאבדת מחשיבותה לאור העובדה שהחנות ממוקמת מחוץ לאזור המאובטח באגף היהלומנים (עמ' 11, 12 לפרוטוקול). עם זאת גם אם נניח שיש לשמור על תכלית הביטחון גם לגבי החנות, הרי שתכלית זו תישמר בין שיימכרו בחנות דברי מתיקה מוצקים ודברי מתיקה נוזליים קרים, ובין שיימכרו בה גם דברי מתיקה נוזליים חמים. תכלית הביטחון יכול שתישמר גם אם יימכרו בחנות מוצרים אחרים ולאו דווקא דברי מתיקה, ועל-כן בנסיבות המקרה אין הצדקה ליתן פסק-דין הצהרתי בדבר קיום דווקני וגורף של אותם הסעיפים בחוזה שנועדו להגשים את תכליתו. (ב) תום-לב בקיום חוזה לאחר שבחנתי את הבקשה ואת הנסיבות שהיו ברקעה, ולאור ניתוח הפן החוזי דלעיל אני סבורה כי היענות לבקשת התובעות הינה בבחינת מתן תוקף לנהוג בחוסר תום-לב בקיום החוזה. כלל גדול בדיני חוזים הוא כי חוזים יש לקיים בתום-לב. העיקרון מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים ובפסיקה. במישור זה של תחולת עקרון תום-הלב מחויב כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים בהתאם לרוח העיסקה אגב שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו (שלו בספרה הנ"ל [19], בעמ' 64-59). קטגוריה הנותנת ביטוי רחב לחוסר תום-לב בקיום חיובים היא כאשר התנהגות צד לחוזה היא פגיעה ברוח העיסקה ובמטרתה. פעולות של צד לחוזה שהן פגיעה כזו תיתכנה גם תוך שמירה דווקנית על לשון החוזה. "עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח..." (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [7], בעמ' 263; שלו בספרה הנ"ל [19], בעמ' 60). כאמור, על-פי עקרון תום-הלב, מחויב כל צד לחוזה להתחשב בצד האחר ובמטרת החוזה כאשר הוא מגשים את זכויותיו החוזיות. לא מצאתי בהתנהגות חברת השירותים נכונות כלשהי להתחשב באינטרסים של המשיבות על-אף נכונות כזו מצד המבקשת 1, כפי שזו עולה מחקירתם של הגב' סופי ליסטגאוס ומר משה אביב, התחשבות שמצאה ביטויה בניסיון לפתוח במקום מזנון קל לכריכים ולשתייה ללא כל בישול או טיגון שמדיף ריח. בעוד שחברת אביב הייתה מוכנה לאפשר את פתיחת המזנון, המשיכה חברת השירותים להתעקש על קיום דווקני של החוזה. חברת השירותים לא הביעה נכונות כלשהי לשתף פעולה עם המשיבות ולהתחשב באינטרסים שלהן, אגב רמיסה גסה של רוח החוזה ומטרתו, ועשתה כל שביכולתה לסכל את הפעלת החנות במקום במתכונת זו או אחרת. בניסיון נוסף להתחשב בדרישות חברת השירותים פתחו המשיבות בחנות משרד לייעוץ יהלומים, וזאת לדבריהן "על מנת להיות שכן טוב ובמיוחד משרד שקט ונקי ללא כל מפגע תברואתי או רעש או ריח". גם דייר זה נתקבל בעוינות על-ידי חברת השירותים, אשר ממשיכה לעמוד בתקיפות על קיום דווקני של סעיף 3.1.2 לחוזה, ללא שום גמישות בעמדתה. נסיבות העניין מצביעות בבירור על כך שעמידה דווקנית על-פי לשונו של סעיף 3.1.2 הינה בבחינת התנהגות נטולת תום-לב. תעיד על כך התנהגותו הגמישה והתמה של מנהל חברת אביב, משה אביב, אשר בכנות לב וביושר רב העיד כי הוא מוכן לשקול כל בקשה של המשיבות לגופה, וכבר במהלך עדותו הוא הסכים לפתיחת אספרסו בר (עמ' 25 לפרוטוקול) בכפוף להסכמת חברת השירותים. מכאן אתה למד כי דווקא מי שחתם על החוזה עם המשיבות, להבדיל מהמבקשת 2 שהינה בבחינת מוטב, מוכן לקיים את החוזה גם כלשונו, אך גם כרוחו ועל-פי תכליתו. זוהי התנהגות המתיישבת עם חובת תום-הלב החלה על הצדדים בקיום החוזה. צד לחוזה העומד בדווקנות על זכויותיו החוזיות עלול להיחשב כפועל בחוסר תום-לב (מתוך רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן-דוד [8], בעמ' 667). בית-המשפט התבקש במקרה זה (שם [8]) להכשיר עמידה דווקנית על תנאי החוזה הנגועה על פניה בחוסר תום-לב, אינה מתיישבת עם מטרותיו, עם תכליתו, עם האינטרסים הלגיטימיים של צד מצדדיו - כל זאת בשם עקרון הפירוש הדווקני והיבש של לשון החוזה. לפיכך אין זה המקום ליתן הסעד המבוקש בהיקף שהוא בוקש ובלשון הגורפת המתבקשת על-ידי המבקשות. (ג) חופש ההתקשרות החוזית ויצירת זכויות קניין בסעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- גילה המחוקק את דעתו במפורש כי העיקרון של רשימה פתוחה ביצירת זכויות במקרקעין אינו מקובל עליו: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הוראה זו משקפת את "...המגמה למנוע פיצול יתר של זכויות קניין באותו נכס... פירוק זכות הבעלות בחלקת אדמה לשברי שברים של זכויות קניין עלול להביא להתרבות של סכסוכים משפטיים ולהכבדה על עיסקאות בחלקת האדמה, מכיוון שיהא אז צורך להשיג הסכמה של מספר רב של בעלי זכויות" (י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי [20], בעמ' 81-75). לאור זאת, ובהתחשב בנימוקים שביסוד הגישה הדוגלת ברשימה סגורה של זכויות הקניין (ראה בעניין זה גם ע"א 689/68 חברת מגדלי פרי-זה בע"מ נ' הנאמן על נכסי פאול שטראוס בפשיטת-רגל [9], בעמ' 722), אין להרחיב את חופש ההתקשרות החוזית שעל-פי סעיף 24 לחוק החוזים ולהחילו גם על חוזים היוצרים זכויות קניין במקרקעין. את ההחלה של הוראות חוק החוזים על חוזים היוצרים זכויות קניין יש לעשות, כאמור בסעיף 61(ב) לחוק החוזים "...ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים...". "לחילופין, ניתן לשלול את החלת סעיף 24 על הסכמים קנייניים בהסתמך על כך שחופש ביצירת זכויות קניין חדשות סותר את תקנת הציבור... ועל כן הסכמים שבהם יתיימרו ליצור זכויות קניין חדשות יהיו בטלים מכוח סעיף 30 לחוק החוזים..." (ויסמן בספרו הנ"ל [20], בעמ' 85-82). החוזה מעניק למשיבות 1 ו2- זכות חכירה לדורות לתקופה של 999 שנה. המחוקק הכיר בזכות זו בסעיף 3 לחוק המקרקעין - "...שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים תיקרא 'חכירה לדורות'". תנאי להגדרת שכירות הוא שהזכות לא הוענקה לצמיתות (סעיף 3 לחוק המקרקעין, סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א1971-), ואילו הזכות נושא התביעה הוענקה למשיבות למשך תקופה של 999 שנה. גישת הפסיקה בשאלת סיווג זכות החכירה לדורות כזכות בעלות או כסוג של שכירות הינה גישה תכליתית. הסיווג נקבע בהתאם לתכלית העניין שבמסגרתו התעוררה שאלת הסיווג. בחלק מהמקרים קבע בית-המשפט שדין חכירה לדורות כדין בעלות (ע"א 355/76 בסו נ' מלאך [10]; ע"א 516/87 מדינת ישראל נ' בלייכפלד [11]). ואילו במקרים אחרים נקבע שהחוזה הוא חוזה חכירה וכי אין מדובר בבעלות (ע"א 331/67 אהרונוב נ' בן דרור [12]; ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש - חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ [13]). מסקירת הפסיקה עולים שיקולים מספר שיש להביאם בחשבון לצורך קביעת אופייה של הזכות במקרקעין: משך התקופה של ההקניה; כוחות החוכר לבצע דיספוזיציות ולבנות במקרקעין; כוחותיו באשר לייעוד השימוש בנכס; זכותו החוזית לקבל בעלות בעתיד, כשהדבר יתאפשר; הזכות ליהנות מפירות הנכס ותחלופיו וכיוצא באלה (מ' דויטש קנין (כרך א) [21], בעמ' 313-302). נטיית הפסיקה היא לראות בחכירה לדורות לתקופה כה ממושכת זכות בעלות, אך זאת כאשר חוזה החכירה מעניק לחוכר זכות לנהוג בנכס מנהג בעלים (רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס [14]). במקרה הנדון הבעלים המוכר, היא חברת אביב, היה מעוניין, מחד, למכור את החנות, ומאידך, להגביל את יכולתו של הקונה, הן המשיבות 1 ו2-, לעשות דספוזיציות בחנות מתוך מגמה לשמור על אופיו המיוחד של הבניין ועל רקע ייעודו הייחודי. לפיכך נבנתה העיסקה בדרך של חכירה לתקופה ארוכה, ולא במכר של בעלות, שכן העברת בעלות אינה יכולה להיות מוגבלת בתנאים אלא אם כן הוגבלה זכות הבעלות קודם לכן מכוח הסכם (א' אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (כרך ב) [22], בעמ' 117). אין פסול עקרוני בתכלית שביקש המחכיר להשיג על-ידי שימוש בחכירה לדורות, והדבר מקובל ונהוג בפרקטיקה בחיי המסחר. מטעמים אלו דומה כי אין מדובר בהעברת בעלות שאינה בעלות מלאה או ביצירת זכות קניין מטיפוס שלא הוסדר בחוק, בניגוד לסעיף 161 לחוק המקרקעין, אלא מדובר בחכירה לדורות, שהוכרה על-ידי המחוקק, אם כי היא מאופיינת באלמנטים מובהקים של זכות הבעלות. "...באין הסדר נאות בחוק לחכירה לדורות ניסו למלא את החסר בעזרת התנאות חוזיות בהסכמי החכירה, ובמסמכים האחרים הקשורים בחכירה לדורות... הפתרונות החוזיים הביאו לתקלות... כאלה היו, למשל, התקלות שנבעו מהשוני הרב בכוח המיקוח של הצדדים..." (י' ויסמן "'חכירה לדורות' למטרת מגורים באספקלריה של עיסקת משכנתה" [25], בעמ' 86). פער בכוח המיקוח היה מרכיב בעיצוב התניות בחוזה החכירה נושא הדיון, לפיכך גם אם בית-המשפט מוכן להכיר בשימוש בזכות החכירה על-מנת לאפשר לבורסה לקיים מידה מסוימת של פיקוח ושליטה, שנועדו לשמור על אופיו היוקרתי והייחודי של הבניין, אפשר לצפות מצבים שהוא לא יהא מוכן להכשיר כל תנאי מגביל שנקבע בחוזה לאור מורכבותו, אופיו ומבנהו המיוחד. יש שההגבלה המצמצמת את הזכות החוזית שבידי החוכר תהיה בלתי צודקת ובלתי סבירה בנסיבות העניין כך שבית-המשפט יסבור כי היא עומדת בניגוד לאופייה ולמהותה של זכות החכירה לדורות. על-כן כל עוד לא נדון עניין מסוים לגופו, או במילים אחרות, כל עוד לא הופעלה החנות באופן שמעמיד למבחן את זכות החכירה לדורות שרכשו המשיבות מהמבקשת 1, אין מקום ליתן הסעד הגורף המבוקש. (ד) פגיעה בקניין הגבלת העבירות בחוזה באה לידי ביטוי בדרישת ההסכמה הכפולה הן מצד המחכירה והן מצד חברת השירותים לצורך העברת זכויות בחנות. אף שהגעתי למסקנה כי מדובר בחכירה לדורות ולא בבעלות, אין להתעלם מהקירבה הרבה הקיימת בין זכות חכירה לדורות המוענקת לתקופה ממושכת כך לבין זכות הבעלות. בהיעדר הסדר ספציפי זכות החכירה לדורות מוסדרת בשני אופנים: (1) על-ידי החלת מערכת הדינים המסדירה שכירות לתקופה קצרה גם על חכירה לדורות. (2) על-ידי החלת מערכת הדינים המסדירה את זכות הבעלות גם על היבטים מסוימים של החכירה לדורות. "גישה זו מובנת מכיוון שלחכירה לדורות אכן שתי פנים, מחד גיסא היא בגדר 'שכירות'..., ומאידך גיסא היא שכירות לתקופה של שנים רבות, דבר המקרב אותה למעמד של 'בעלות'" (ויסמן, במאמרו הנ"ל [25], בעמ' 116-115). י' ויסמן מציין בספרו דיני קניין - בעלות ושיתוף [23], בעמ' 97, בקשר לאפשרות הגבלת העברת בעלות כי: "עבירות שהוכפפה לצורך לקבל הסכמה של מעניק הנכס כמוה כהגבלת עבירות מלאה. אין הבדל משמעותי בין קביעה האוסרת על העברה לבין קביעה המתנה העברה בהסכמת מעניק הנכס. מעמדו של מקבל הנכס מבחינת יכולתו להעביר את הנכס אינו משתנה מבחינה עקרונית אם ההסכמה הנדרשת היא של צד שלישי. ואכן, הובעה הדעה כי אין לתת תוקף להגבלת עבירות המותנית בהסכמה". לעומת זאת על-פי סעיף 22 לחוק השכירות והשאלה, כל העברת זכות במושכר כפופה להסכמת המשכיר, עם זאת בשכירות במקרקעין רשאי השוכר לבצע העברת הזכות חרף היעדר הסכמתו של המשכיר, אם נמצא כי המשכיר מתנגד לעיסקה מטעמים בלתי-סבירים, או מתנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים. עבירות הזכות הקניינית מוגנת על-ידי המחוקק גם כאשר מדובר בשכירות. דברים אלו מצטרפים להשקפה הרווחת שלפיה תכונת העבירות היא תכונה חיונית לגבי זכויות הקניין כולן. לפי תפיסה זו ישנו קשר הדוק בין עבירות הזכות לבין אופייה הקנייני (ויסמן בספרו הנ"ל דיני קניין - חלק כללי [20], בעמ' 59-55). הטענה המרכזית היא שהגבלת העבירות של זכויות קניין עומדת בסתירה ליעילות כלכלית (א' רייכמן "'הערת האזהרה מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" [26], בעמ' 322). מכיוון שתכונת העבירות היא יסוד חשוב בעיצובן של זכויות קניין, בכלל ושל זכות הבעלות, בפרט, הרי שפגיעה בה היא פגיעה בקניין, העומדת בניגוד לאמור בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבמסגרתו הועלתה זכות הקניין למעמד של זכות חוקתית. בית-המשפט יימנע מלהכשיר מראש, על-ידי מתן סעד הצהרתי כללי וגורף, אפשרות של פגיעה בלתי מוצדקת בקניין בשם חופש החוזים. החוזה שניסחו הצדדים מחייב בדיקה פרטנית והתייחסות לכל מקרה לגופו. יש שהשימוש שתעשה חברת השירותים בזכות הסירוב, שהוענקה לה על-פי החוזה, ייחשב לסביר, ויש שייחשב הוא לבלתי סביר, אולם קביעה שמשמעותה הגבלה מראש ומלכתחילה של כל עבירות של זכויות המשיבות בחנות, ללא כל תנאי ובדיקת סבירות הסירוב - אם יהיה כזה - מצד מי מהמבקשות, תהיה משום פגיעה בלתי-מוצדקת ובלתי-סבירה בזכויות שהמשיבות רכשו מחברת אביב. (ה) פגיעה בחופש העיסוק האפשרות להגביל את חופש העיסוק בחוזה מכר נדונה בעקבות הפסיקה האנגלית, הקובעת שכל הגבלה של חופש העיסוק היא בלתי-סבירה, אלא אם היא לטובת שני הצדדים לחוזה ולטובת הציבור גם יחד. המבחן העיקרי לבדיקת סבירותה והגינותה של ההגבלה בין הצדדים לבין עצמם הוא אם ההתחייבות שנתנו המשיבות היא מרחיקת לכת מדי ובלתי-דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים (ראה ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני [15]). נראה שההגבלה שנטלו המשיבות על עצמן הינה אכן מרחיקת לכת בנסיבות העניין. האינטרסים שעליהם מבקשת חברת השירותים להגן ניתנים להשגה גם באמצעות הגבלה שתחמיר פחות עם המשיבים ותאפשר להם יותר מרחב פעולה וחופש עיסוק. לצורך איזון אינטרסים זה יש מקום להתחשב במידת הקירבה בין זכות החכירה שרכשו המשיבות לבין זכות הבעלות. נראה שההגבלה אינה משקפת כלל את האינטרסים של המשיבות, והיא תוצאה של פער המיקוח בין הצדדים בעת החתימה על החוזה. אשר לפגיעה בטובת הציבור, לא נראה שזה יינזק, ואף להפך, לציבור באי הבורסה יכול שתצמח תועלת מכך שתוסר ההגבלה החמורה והדווקנית שמבקשות המבקשות לאכוף על המשיבות. (ו) אכיפת החוזה בית-המשפט התבקש למעשה לאכוף באמצעות צווי עשה וצווי לא תעשה את ביצוע החוזה על-ידי המשיבות. הסעד ההצהרתי, אם יינתן, יאלץ את המשיבות לבצע מעשים פוזיטיביים שנטלו על עצמן, ולפיכך הוא כעין צו אכיפה (א' וינוגרד צווי מניעה - חלק כללי [24], בעמ' 47). סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- מונה חריגים מספר המסייגים את זכות האכיפה. שניים מבין החריגים המנויים בסעיף רלוונטיים לעניינו: (1) סעיף 3.3 - ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-המשפט. בנסיבות המקרה מתן הצו המבוקש מעורר בעיה של פיקוח על ביצועו על-ידי בית-המשפט. הסעד המבוקש על-ידי המבקשות הוא פתח לאינספור התדיינויות בגין כל סטייה קלה כחמורה מההצהרה המתבקשת. (2) סעיף 3.4 - אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. במסגרת מבחן זה בית-המשפט נדרש לאזן בין האינטרסים של הצדדים לחוזה. כאשר הסעד המבוקש הוא צו-מניעה, יביא בית-המשפט בחשבון ביתר שאת את מאזן הנוחות בין הצדדים (וינוגרד בספרו הנ"ל [24], בעמ' 56). בגדר מבחן הצדק ישקול בית-המשפט את התנהגות הצדדים, את האינטרסים של כל אחד מהם ואת התוצאות הצפויות לכל אחד מהם במקרה שייאכף החוזה ובמקרה שלא ייאכף (ע"א 4161/91 עטיה נ' אור [16], בעמ' 374-372). מבחן הצדק הוא מבחן שיש ליישם על-פי הנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון, הן את אלה שהיו קיימות בעת כריתת החוזה והן את אלה שנוצרו לאחר מכן, עד לדיון בבית-המשפט (ע"א 288/80 וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבנין בע"מ [17], בעמ' 377; שלו בספרה הנ"ל [19], בעמ' 533-531). חברת השירותים לא הוכיחה בפניי ולו כזית את חומרת הנזק הצפוי לה מאי-עמידה דווקנית על תנאי החוזה, לעומת זאת נראה כי העמידה הדווקנית על תנאי החוזה מהווה הכבדה קשה מבחינת המשיבות. הגבלתן כמבוקש על-ידי המבקשות תמנע מהן אפשרות להפיק פירות ראויים מהנכס שרכשו במטרה ברורה להפיק רווחים. היעדר האיזון האמור אף הוא מהווה סיבה לדחיית התביעה. לסיום אתייחס לטענות נוספות שהועלו על-ידי המשיבות, ואני סבורה שאותן יש לדחות: אין מחלוקת כי בעת שהוגשה התובענה לא שימשה החנות לממכר דברי מתיקה, אלא היא הושכרה לניהול עסקי יהלומים. המשיבה 1 אינה מכחישה בתצהירה ובעדותה כי אכן חתמה על חוזה המכר, על נספחיו: שטר החכירה וההסכם למתן שירותים. היא מודה כי במעמד החתימה הובאה לידיעתה הגבלת השימוש בחנות, אך טוענת שסעיף זה נחתם על רקע בלעדיות שהובטחה לה. בלעדיות זו מעולם לא הוכחה, והיא אף אינה באה לידי ביטוי בחוזה, לכן לא די בהצהרה סתמית של המשיבה לצורך הוכחת ההסכמה הנטענת. לטענת המשיבות, בלעדיות זו הופרה משנפתחה בסמוך חנות נוספת לדברי מתיקה, ולפיכך בהסכמה שבעל-פה בינה לבין המשיבה 1 שונה ייעוד החנות. גם לטענת שינוי הייעוד האמור לא הובאו בפניי ראיות מניחות את הדעת. מר משה אביב הכחיש בעדותו ובתצהירו את טענות המשיבות כי הובטחה להן בלעדיות (סעיף 6 לתצהירו), וכי אושר להן על-ידיו לעשות בנכס כל שימוש שימצאו לנכון (סעיף 9 לתצהיר). לצורך כך הראיות שקולות והמשיבות לא עמדו בנטל להוכיח טענתן זו. סתירה בין שטר החכירה לחוזה המכר: בשטר החכירה שעליו חתמו המשיבות נקבע, כדלקמן: "5 (א) החוכר יהנה מן המוחכר בשלמות ולאיש זולת החוכר לא תהיה זכות הנאה בו בלי הסכמת המחכירה בכתב ומראש לכך - אלא אם נקבע בשטר חכירה זה במפורש אחרת... 6 (א) החוכר מתחייב בזה להשתמש במוחכר אך ורק למטרה של מסחר ביהלומים ובאבני חן... ... 18. החוכר יהיה רשאי להשכיר את המוחכר או להחכירו בחכירת משנה... בכפיפות לכל התנאים הבאים: א. השוכר ו/או החוכר הינו יהלומן. ב. המוחכר ישמש אך ורק למטרה המותרת לפי שטר חכירה זה" (ההדגשה שלי - ש' א'). לכאורה עולה מכך כי קיימת סתירה מובהקת בין השימושים המותרים בחנות לפי סעיף 3.2.1 להסכם המכר לבין אלה המותרים בנספח לו - הוא שטר החכירה. באשר לייעוד החנות, לכאורה כוונת הצדדים אינה משתמעת מהחוזה באורח חד-משמעי לנוכח הסתירה בין כוונתם, כפי שעולה מהחוזה, והכוונה המשתמעת משטר החכירה, ואולם מעדויותיהם של מר משה אביב והגב' שהרבני עולה בבירור כי בעת כריתת החוזה התכוונו הצדדים לייעד את החנות למטרות המנויות בסעיף 3.2.1 לחוזה, ועל כך אין ביניהם מחלוקת (סעיף 7 לתצהירו של מר משה אביב, עמ' 17 לפרוטוקול שורה 10). לפיכך אין מקום לדחות את התביעה על הסף בטענת היעדר עילה. 3. היעדר יריבות: במסגרת החוזה התחייבו המשיבות לקבל גם את הסכמת חברת השירותים אם הן יבקשו לעשות בממכר שימוש אחר מרשימת השימושים המנויים בסעיף 3.1.2. "...כל סטייה בשימוש בחנות למטרה אחרת מהווה הפרת הסכם, אלא אם כן התקבלה מראש ובכתב הסכמת חב' הניהול והסכמתה של המוכרת". כמו כן התחייבו המשיבות לקבל על עצמן את שירותי חברת השירותים (סעיפים 3.1.4 ו3.1.5- להסכם המכר). אף-על-פי שחברת השירותים אינה צד ישיר לחוזה, היא בבחינת מוטב, וחלות עליה הוראות סעיף 34 לחוק החוזים. מעדויותיהם של מר משה פרסקי, הגב' סופי ליסטאגוס ומר משה אביב, שלפיהן החנות ממוקמת מחוץ לאגף היהלומנים, וכי למשיבים אין כל קשר לחברת השירותים של הבורסה, אין כדי לשלול את הקשר המשפטי שנוצר בין המשיבות לבין חברת השירותים בעקבות החוזה או את הקשר העובדתי שנוצר מתוקף היותה המופקדת על אספקת שירותי התחזוקה לחנות. על-אף מיקומה הפיזי של החנות מחוץ לאזור המאובטח באגף היהלומנים, בהיעדר אפשרות אחרת היא נעזרת בשירותי התחזוקה של חב' הניהול. על-כן אני דוחה את טענת היעדר היריבות. מן הטעמים המפורטים לעיל אני דוחה את הבקשה ומחייבת המבקשות לשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. ניתן היום, כ"ט בניסן תשנ"ט (15.4.1999).חוזההסכם מכרפסק דין הצהרתי