פקיעת הסכם קומבינציה

פקיעת הסכם קומבינציה

.1העובדות
ביום 27.1.82נחתם הסכם קומבינציה (נספח א' לה"פ 915/86; להלן- ההסכם, או הסכם הקומבינציה) בין אברהם שניטמן ז"ל (להלן- המשיב), שהיה הבעלים של מגרש בפתח-תקווה, לבין א.ר. בנין והנדסה בע"מ (להלן- החברה). לפי ההסכם, התחייבה החברה לבנות בניין מגורים בן שש קומות על המגרש. נקבע בהסכם, שהדירות שייבנו יחולקו בין המשיב לבין החברה לפי מפתח חלוקה שהוסכם. לפי ההסכם, חתם המשיב על ייפוי-כוח בלתי-חוזר, לפיו הורשה בא-כוחה של החברה להעביר על שם החברה את הבעלות בדירות המגיעות לה לפי החלוקה. כמו כן, הוא הורשה לרשום הערות אזהרה לטובת קוניה של החברה, להבטחת זכויותיהם עד להשלמת הליכי הרישום של הבניין כבית משותף ועד להעברת הדירות על שמם.
ביום 5.7.82נחתם הסכם הלוואה (להלן- הסכם ההלוואה) בין החברה לבין אייל רפאלי (להלן- המבקש), שהוא בנו של אחד ממנהליה של החברה. לפי הסכם ההלוואה (צורף כנספח לתצהיר משלים מטעם המבקש, מיום 15.6.89), נתן המבקש לחברה סך של 000,625, 1ש"י כהלוואה, שעמדה לפרעון, ללא הפרשי הצמדה וללא תשואת ריבית, עד ליום .2.11.82כמו כן, נקבע, שאם ההלוואה לא תיפרע, תעמוד למבקש הזכות לרכוש דירה, שמספרה 23(להלן- הדירה), בקומה השישית (העליונה) של הבניין העתיד לקום. כן נקבע, שמחילת חוב ההלוואה תהווה תמורה כנגד רכישת הדירה.
ואכן, החברה לא פרעה את החוב. על פי המוסכם, נכרת ביום 2.11.82הסכם בין החברה לבין המבקש למכירת הדירה (להלן- הסכם המכר), כשהתמורה הנקובה בו היא סכום החוב האמור.
ביום 24.1.83נרשמו שתי הערות אזהרה בדרגה שווה על הדירה- האחת - לטובת המבקש, והשנייה - לטובת קידום חברה לביטוח בע"מ (להלן- חברת הביטוח). ההערה השנייה היתה תנאי להוצאת תעודת ביטוח על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-.1974
בשל קשיים כספיים, שאליהם נקלעה החברה במחצית שנת 1984, הופסקה בנייתו של הבניין. ביום 27.12.84נשלחה הודעה מטעם המשיב לחברה, שעניינה ביטול הסכם הקומבינציה (ראה- ת/9). בנוסף לכך, ביום 17.6.86עתר המשיב לבית המשפט בבקשה לתת סעד הצהרתי, לפיו הסכם הקומבינציה בוטל כדין. ביום 18.6.86נתן לו בית המשפט סעד כמבוקש (ראה- נ/3).
בהליכים שלפנינו, עותר המבקש למתן סעד הצהרתי, לפיו הוא זכאי להעביר את הבעלות בדירה על שמו (ה"פ 915/86). לעומתו, עותר המשיב למתן סעד הצהרתי,
לפיו הסכם המכר אינו תקף מטעמים שונים. על כן, יש למחוק, לטענתו, את הערות האזהרה האמורות (ה"פ 981/86). שמיעתן של שתי העתירות אוחדה.

.2טענות מקדמיות
(א) היעדר יריבות:
(1) המבקש טוען, שמאחר שהמשיב אינו צד להסכם המכר, לא קמה ביניהם יריבות.
על כן, אין למשיב זכות עמידה לטעון כלפי המבקש, שהסכם המכר אינו תקף. טענת היעדר היריבות נוגעת, איפוא, לשאלת תוקפו של הסכם המכר.
נראה, שהמבקש נתפס לטשטוש בין מושג "היריבות" לבין מושג "זכות העמידה".
באופן כללי, היריבות מהווה את הקשר הסובסטנטיבי בין צדדים בסכסוך אזרחי, כך, שלאחד קיימת זכות או קיימת חובה משפטית כלפי האחר. יריבות זו היא היריבות המהותית. ישנה גם יריבות פורמאלית, שהיא תנאי פרוצדורלי מוקדם לכך שצד לדיון יוכל להשמיע את טענותיו לקבלת סעד בעניין פלוני. טענת המבקש היא, שמאחר שהמשיב אינו צד להסכם המכר, היעדרה של יריבות מהותית, מכוח אותו הסכם, שולל גם את היריבות הפורמאלית בין המשיב לבינו. לכן, אין למשיב אפשרות דיונית לטעון נגד תוקפו של הסכם המכר.
הקשר שבין היריבות המהותית לבין היריבות הפורמאלית מתבטא בכך, שהיריבות
המהותית מהווה עילה, ואפילו הטובה ביותר, ליריבות הפורמאלית. אולם, היריבות המהותית אינה העילה היחידה. במשפט הציבורי, למשל, תינתן זכות עמידה גם למי שאינו בעל זכות כלפי הרשות המינהלית. הטעם לכך הוא, שהמשפט הציבורי אינו מבוסס רק על יריבות בין היחיד לבין הרשות, אלא די שייפגע אינטרס לגיטימי של היחיד על מנת שתוכר זכות העמידה שלו. בעניין שלפנינו, עלול המשיב לקפח את זכויותיו במקרקעין, או את חלקן, בשל הסכם המכר. לכן, על אף שאין יריבות מהותית בין המשיב לבין המבקש, בקשר להסכם המכר, ראוי לאפשר למשיב לטעון כלפי תוקפו של ההסכם, בכל הנוגע לעניינו-שלו במקרקעין. במילים אחרות, עומדת לו היריבות הפורמאלית בדיון שנוגע לתוקפו של הסכם המכר.
(2) מאחר שבשאלת תוקפו של הסכם המכר עשוי בית המשפט לקבוע ממצא פוזיטיבי בנוגע ליחסים שבין המבקש לבין החברה, ראוי לאפשר לחברה להשמיע את עמדתה, שמא תיפגע מבלי שתינתן לה הזדמנות לומר את דברה. ואמנם, המבקש צירף את החברה כמשיבה 2בה"פ .915/86זו התייצבה מאחוריו בכל הנוגע למחלוקת שבינו לבין המשיב בהליכים שלפנינו. כצד להליך, ניתנה לה הזדמנות נאותה לסתור את טענות המשיב בנוגע להסכם המכר. זאת ועוד, מנהלי החברה הוזמנו להעיד ונחקרו בשאלת תוקפו של הסכם המכר. יוצא, איפוא, שהחברה לא תקופח אם בית המשפט יכריע בשאלת תוקפו או טיבו של הסכם המכר ואם יקבע ממצאים בעניין זה.
(3) את טענתו בדבר היעדר יריבות ביסס המבקש, בין היתר, על פסק הדין שניתן בע"א 593/76 [1]. בעניין זה טענו רוכשי הדירות בבית, אשר יוצגו על ידי הוועד,
כי החוזה, לפיו רכשו המערערים דירה מהחברה הבונה, הוא חוזה למראית עין או חוזה שיש לבטלו מחמת עושק. על פי האמור לעיל, יש להבחין בין מקרה זה לבין ענייננו בשניים: ראשית, האינטרס של שאר רוכשי הדירות אינו דומה לאינטרס של בעל המקרקעין. בענייננו, זכותו הקניינית של המשיב, הבעלות במקרקעין, עומדת במרכז המחלוקת; שנית, שלא כבמקרה האמור, בענייננו, החברה הבונה היתה צד להליך.
(ב) התחייבותו של המשיב לכבד את הסכם המכר:
המבקש טוען, שהמשיב התחייב כלפי חברת הביטוח, וכלפי המבקש, כמוטב על פי אותה התחייבות, שהוא יעביר את זכויות הבעלות בדירה על שם המבקש ויימנע מכל פעולה שתפריע להעברת הזכויות כאמור. התחייבות זו ניתנה כתנאי להוצאת תעודת ביטוח על-ידי חברת הביטוח (ראה- ת/2). לכן, המשיב מנוע מלטעון כלפי הסכם המכר, הן בשל ההתחייבות להימנע מכך, והן בשל הכרתו בתוקפו של הסכם המכר הנובעת מעצם מתן התחייבות זו.
הטענה אינה מקובלת עליי. ראשית, אין לפרש את התחייבותו של המשיב להימנע מלהפריע לביצוע הסכם המכר, כאילו ויתר בכך גם על זכותו לפנות לבית המשפט בנוגע לעצם תוקפו של ההסכם. ויתור על זכות זו יש לעשות באופן מפורש. יתרה מזאת, ויתור של אדם על סעדים משפטיים אינו יכול להתקבל בכל הנוגע לנסיבות שטרם נודעו לו באותה עת. שנית, התחייבות זו אינה חתומה בידי אברהם שניטמן המנוח, אלא בידי מיופה כוחו, שהוא עורך הדין של החברה. לכן, אין לראות בחתימה זו מצג של ויתור או של הסכמה מטעם המשיב בכל הנוגע לנסיבות, שבהן נערך הסכם המכר.
(ג) על פי האמור, יש לדחות את טענותיו של המבקש, לפיהן אין לאפשר למשיב לטעון כנגד תוקפו של הסכם המכר.
(ד) שמיעת עדויות בעל-פה:
התנגדותו של המבקש לשמיעת עדויות בעל-פה מטעם המשיב, בטענה שמדובר בהליך של המרצת פתיחה, שיש לבררו רק על פי תצהירים וחקירות נגדיות של המצהירים, נדחתה בהחלטה שניתנה בישיבת בית המשפט ביום 1.4.92(פרוטוקול, עמ' 1). אני חוזר על פרטי החלטה זו ועל נימוקיה.

.3סדר הדיון
(א) כאמור, בה"פ 981/86, עותר המשיב למחיקת הערת האזהרה שרשם המבקש לטובתו על הדירה. לעומת זאת, בה"פ 915/86עותר המבקש למתן הצהרה, לפיה הוא זכאי להירשם כבעלים של הדירה. שתי הבקשות מעוררות שאלות נפרדות, אולם הכרעה באחת עשויה לחרוץ את גורלה של השנייה. תחילה, יש לברר את טענות המשיב בדבר תקפותה של הערת האזהרה. אם יתברר, שלא נפל פגם בהשתלשלות
העניינים עד לרישומה של הערת האזהרה, תעלה אז לדיון השאלה, בדבר זכותו של המבקש להירשם כבעליה של הדירה.
(ב) עיון בטענותיהם של הצדדים מעלה, שיש לבררן לפי סדר עניינים זה:
(1) הרשאתה של החברה למכור את הדירה למבקש;
(2) השפעת הביטול של הסכם הקומבינציה על תוקפה של הערת האזהרה; (3) האם מכירת הדירה נעשתה על דרך של מימוש משכון, שלא על-פי הוראות חוק המשכון; (4) האם מדובר בהלוואה, שלא הוחזרה, או בעיסקת מכר רגילה; (5) הברחת נכסים.

.4הרשאתה של החברה למכור את הדירה
(א) החלוקה המקורית
(1) עד להשלמת הליכי הרישום של הבניין כבית משותף, כל הדירות הן בבעלותו של המשיב. כיוון שכך, וכפי שמקובל בעיסקות קומבינציה, מכירתן של הדירות על-ידי החברה נעשתה על-פי ייפוי-כוח בלתי-חוזר שנתן לה המשיב (ראה: סעיף 5(ז) להסכם הקומבינציה). בהסכם הקומבינציה לא יוחדו דירות מסוימות לכל צד, אלא הוקצו לצדדים חלקים יחסיים מהשטח הבנוי. לפי הקצאה זו, החברה היתה זכאית למכור ולהעביר בעלות בדירות ששטחן הכולל מהווה שיעור של % 54.55מהשטח הבנוי, ואילו המשיב היה זכאי ליתרת השטח הבנוי.
טענתו של המשיב היא, שבהקצאת הדירות בינו לבין החברה, נכללה הדירה בחלקו, לפחות באותה עת בה נמכרה על-ידי החברה למבקש. לכן, מכירת הדירה על-ידי החברה, בשעה שהיא היתה אמורה להישאר בבעלות המשיב, מהווה חריגה מההרשאה שניתנה לחברה לפעול על-פי ייפוי הכוח שקיבלה. מכאן, שמכירת הדירה למבקש בטלה כלפי המשיב.
המבקש כופר בכך וטוען, שהדירה נמנתה עם חלקה של החברה, ולכן מכירתה לידיו מחייבת גם את המשיב.
(2) בתמיכה לטענתו, המציא המבקש תרשים (ת/4; להלן: תרשים החלוקה), המתאר חלוקה סכימטית של הבניין לדירות. התרשים קובע חלוקה של הדירות בין הצדדים, כך שהדירות המיועדות לחברה סומנו באות "ק", בעוד שהדירות המיועדות למשיב סומנו באות "ש". על התרשים חתום אברהם שניטמן המנוח. לטענת המבקש, תרשים החלוקה מחייב את הצדדים, בכל הנוגע לחלוקת הדירות. המבקש מנסה לבסס את תוקפו של תרשים החלוקה על הוראות סעיף 4(י) להסכם הקומבינציה, הקובע:
" .4הקבלן מתחייב ומקבל בזה על עצמו ועל חשבונו כדלקמן:

...
י) לבנות על חלקי הבעלים במגרש את הדירות כמפורט בטבלת חלוקת הדירות שבסוף הסכם זה, ולמסור את החזקה בכ"א ואחת מהן לבעלים או למי שהבעלים יורה."
סעיף 4להסכם הקומבינציה קובע את חובותיה של החברה כלפי הבעלים, ולא את זכויותיה לקבלת הדירות המגיעות לה, לטענתה. תרשים החלוקה אינו יכול, איפוא, לשאוב את תוקפו מהוראה חוזית זו. לכל היותר, הוא יכול היה להוות ראיה לכוונת הצדדים, בדבר חלוקת הדירות ביניהם. אלא, שהסכם הקומבינציה שהוגש לבית המשפט לא כלל כל תוספת בסופו, וממילא, לא כלל את טבלת חלוקת הדירות, הנזכרת בסעיף 4(י) להסכם. לכן, לא הוכח, שתרשים החלוקה, שהוצג על-ידי המבקש בנפרד מהסכם הקומבינציה, מהווה את הטבלה הנזכרת בסעיף 4(י) הנ"ל. נהפוך הוא: תרשים החלוקה נחתם בידי אברהם שניטמן המנוח ביום 4.8.82, כלומר שבעה חודשים ומעלה לאחר כריתתו של הסכם הקומבינציה. במילים אחרות: במעמד חתימת הסכם הקומבינציה טרם הוחלט על חלוקה כלשהי של הדירות, וממילא תרשים החלוקה לא היה אז לנגד עיניו של אברהם שניטמן המנוח. לכן, אין לייחס לתרשים זה את המשמעות הנובעת מן ההוראה הקבועה בסעיף 4(י) להסכם הקומבינציה.

התייחסות רלוונטית יותר לדבר חלוקתן של הדירות קבועה בסעיף 18להסכם

הקומבינציה, לאמור:
"החלקים במגרש הנמכרים לקבלן ושיועברו לשמו יקבעו סופית על פי חישוב שיטחי היחידות עם אישור תכניות הבניה באופן כזה שלא יהיו חיובים במס שבח ובמס רכישה..." (ההדגשות הוספו).
היתר הבנייה ניתן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ביום 30.5.83
(ראה: נ/5), כלומר, כעשרה חודשים לאחר שנחתם תרשים החלוקה. סעיף 18הנ"ל קבע, שחלוקת הדירות תיעשה "עם אישור תכניות הבניה". מכאן עולה, שהדירות חולקו בתרשים החלוקה זמן רב בטרם שניתנו היתרי הבנייה. יתרה מזאת, אפשר שהיה מתעורר צורך לערוך שינויים בתרשים החלוקה, בשל תיקונים לתכנית הבנייה על-פי דרישת ועדת התכנון המקומית.
המסקנה היא, אם כן, שתרשים החלוקה אינו שואב את תוקפו מהסכם הקומבינציה, וממילא הוראותיו המחייבות של הסכם הקומבינציה אינן חלות עליו.
(3) לעומת זאת, מחומר הראיות עולה, שחלוקת הדירות בין החברה לבין המשיב התאפיינה בגמישות רבה. במהלך מכירת הדירות לקונים השונים, נהגו החברה והמשיב להחליף ביניהם דירות, בהתאם להעדפותיהם של הקונים שהזדמנו לכל אחד מהם. אם הדירה הנמכרת היתה בחלקו של אחד הצדדים, שלא מכר, היתה נעשית החלפה בינו לבין הצד שמכר, כך שלאחרון תהיה הדירה שהועדפה על-ידי הקונה (ראה: פרוטוקול, עמ' 20-22, 50-51). לא הובהר כיצד הוסדרו פעולות החלפה אלה. מכל מקום, הסכמים פורמאליים ומחייבים בקשר לכך לא נעשו בין הצדדים, בין במטרה להימנע מיצירת חיובים במס, ובין בשל יחסי האמון ששררו אז בין הצדדים (ראה: שם, עמ' 23).
יוצא, איפוא, שתרשים החלוקה אינו מהווה מקור מחייב לחלוקת זכויותיהם
של המשיב ושל החברה בדירות שבבניין. גם אם הם ראו אותו ככזה, בעת שנערך, הם ראו עצמם חופשיים לסטות ממנו, בהמשך.
(ב) המשיב מבקש לבסס את גירסתו, לפיה החברה לא היתה מורשית למכור את הדירה, בשתי טענות: ביטול הסכם הקומבינציה, ולחלופין, הסכם החלפת דירות. נדון בשתי הטענות כסידרן.
(ג) השבת זכויות מכוח ביטול הסכם הקומבינציה:
המשיב טוען, שבעקבות ביטול הסכם הקומבינציה, זכאי בעל המקרקעין להשבה של נכסים שהוקנו לחברה במסגרת הסכם הקומבינציה, וביניהם - גם הזכויות להעברת הדירה. טענה זו אינה מקובלת עליי.
משבוטל חוזה, פוקעות הזכויות החוזיות ההדדיות שיש לצדדים, זה כלפי זה.
הנכסים הכפופים להשבה הדדית יכולים להיות רק אלה שהיו בבעלות הצדדים בטרם הוחלפו ביניהם במסגרת קיומו של החוזה עד לביטולו. לכן, זכות שנרכשה על-פי החוזה אינה ניתנת להשבה לצד, שחייב לקיימה לפי הוראות החוזה שבוטל. הטעם לכך הוא, שאדם אינו יכול להיות בעליה של זכות כלפי עצמו. טענת המשיב, בדבר השבה של הזכויות להעברת הדירה סותרת את המבנה המשפטי של עיסקת הקומבינציה, כפי שתוארה בפסק הדין שניתן בע"א 813/85 [2] בעמ' 347:
קבלן יש אך זכות (כלפי בעלי המקרקעין - מ' ב') לקבל את הקניין בקרקע בעתיד... ואת זכותו זו הוא מבקש להמחות לרוכשי הדירות, אשר יקבלו בסופו של דבר את הקניין בדירות, לאחר שזה יועבר מבעל המקרקעין לקבלן (או בהעברה ישירה מבעל המקרקעין לרוכשי הדירות)." לכן, משמעות טענתו של המשיב, לפיה הוא זכאי להשבה מהחברה של הזכויות להעברת הדירה, זכויות שלפי החוזה הוא היה חייב בקיומן, היא, שאדם יכול להיות נושה של עצמו.
אכן, ביטולו של הסכם הקומבינציה מפקיע מידי החברה את הזכות להמחות לקונים את זכויותיה החוזיות לקבלת הקניין בדירות (ראה: ע"א 3/78 [3]). אלא, שבענייננו, הקניית הזכויות למבקש נעשתה למעלה משנתיים לפני ביטול הסכם הקומבינציה, היינו, בעת שהחברה היתה עוד זכאית לעשות זאת.
(ד) הסכם החלפת דירות:
המשיב הציג הסכם בכתב יד, מיום 23.1.83(צורף כנספח לתצהיר משלים מטעם המשיב, מיום 23.3.92; להלן: הסכם ההחלפה). לפי ההסכם, תעבור הדירה לחלקו של המשיב כנגד דירה אחרת, שתעבור לחלקה של החברה, וכנגד חלק מהתמורה שתתקבל ממכירת חלקו של המשיב בדירה שלישית. קיים ספק רב בדבר מעמדו המחייב של הסכם זה.

ראשית, הסכם ההחלפה חתום בידי אחד ממנהלי החברה בלבד, בעוד שעל מנת לחייב את החברה דרושות חתימות של שני מנהלים לפחות (ראה: ת/7). על כן, נראה, שהסכם זה אינו מחייב את החברה. שנית, הסכם ההחלפה נחתם, כאמור, ביום 23.1.83, כלומר כשלושה חודשים לאחר כריתת הסכם המכר. שלישית, המשיב מכר את הדירה מספר 4, שאותה התיימר לתת לחברה לפי הסכם ההחלפה (ראה: סעיף 1להסכם ההחלפה; פרוטוקול, עמ' 20). מכאן, שהמשיב השלים עם העובדה, שההחלפה לא יצאה אל הפועל.
חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה, שלאחר שהדירה נמכרה למבקש, לא הפגין המשיב התנגדות לכך. עדותו, בה אמר שהתנגד למכירה, אינה משכנעת (ראה: שם, עמ' 23-24).
זאת ועוד. המשיב גילה את הסכם ההחלפה והציגו, לראשונה, לקראת תום הדיונים בהליכים שלפנינו, המתנהלים מזה שש שנים. חוסר הנחרצות בולט עוד יותר לנוכח היעדר העקביות בגירסאות השונות שהציג המשיב בקשר לטענתו, לפיה החברה מכרה את הדירה מבלי שהיתה זכאית לעשות כן (ראה: סעיף 24לתצהיר התשובה בה"פ 915/86
וסעיף 9לתצהיר התשובה בהמ' 3868/87, בהם טוען המשיב, כי הדירה האמורה היוותה מלכתחילה חלק מהתמורה). ניתן היה לצפות, שהמשיב יפגין מחאה נמרצת יותר מצידו, על מנת לשכנע, כי רכושו נגזל.
על כן, מסקנתי היא, שאין להסתמך על הוראות הסכם ההחלפה.
(ה) הרשאתה של החברה למכור את הדירה - סיכום: התנהגותם של החברה ושל המשיב בתקופה שלאחר הסכם ההחלפה, בדומה להתנהגותם בתקופה שקדמה לכך, מעידה, כאמור, על גמישות רבה, בכל הנוגע לחלוקת הדירות ביניהם. ניתן, איפוא, להסיק, שעל אף המסמכים שכל צד הציג לתמיכה בגירסתו, בדבר הזכות לקבל את הדירה, הצדדים לא ראו את הסדרי החלוקה שנעשו ביניהם כהסכמים מחייבים. נראה, שחוץ מחלוקת השטחים היחסית, שנקבעה בהסכם הקומבינציה, מכירת הדירות לא היתה כבולה לשום הסדר חלוקה מחייב בין הצדדים. כיוון שכך, עדותו של אחד ממנהליה של החברה, מר אורי פוקס (פרוטוקול, עמ' 50-51), לפיה חוזי המכירה שנערכו בפועל עם הקונים הם שקבעו, למעשה, את חלוקת הדירות, נראית כמשקפת את המצב לאמיתו.
המסקנה היא, שכעניין שבעובדה, אין לראות את מכירת הדירה על-ידי החברה כחריגה מן ההרשאה שניתנה לה על-ידי אברהם שניטמן המנוח. המשיב נתן ידו להסדר חופשי בחלוקת הדירות. על כן, לא היה לו להלין אלא על עצמו, על שדירה, אשר ביקש לשמור לעצמו, נמכרה על-ידי החברה. מגמישות זו נהנה גם המשיב, כאשר ביקש למכור דירה, שלכאורה יועדה להימכר על-ידי החברה. תוצאתה של השיטה היא, שייתכן שהחברה ניצלה את הגמישות האמורה, על-מנת למכור את הדירה ועל מנת להעמיד את המשיב בפני עובדה מוגמרת. עם זאת, הפאסיביות של המשיב, שלא השמיע אלא קול ענות חלושה, מחזקת את המסקנה, שהוא עצמו לא ראה במכירת
הדירה הפרה של התחייבות מצד החברה, או פעולה מחוץ להרשאה שניתנה לה. על כן, נדחית הטענה, לפיה החברה לא היתה רשאית למכור את הדירה למבקש.

.5ביטול הסכם הקומבינציה והשפעתו על תוקפה של הערת אזהרה
(א) טענתו של המשיב אינה חדשה. לפי הטענה, הערת האזהרה, אשר נרשמה לטובת רוכש דירה מקבלן בעיסקת קומבינציה, דינה להימחק בעקבות ביטול הסכם הקומבינציה. הטעם לכך הוא, שביטול הסכם הקומבינציה מהווה ביטול של העילה לרישומה של הערת האזהרה, כאמור בסעיף 132(א)(2) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- .1969בדומה לטענת המבקש בענייננו, טען רוכש הדירה בפרשת ע"א 3/78 [3] הנ"ל, שאין למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו, להבטחת התחייבותם של בעלי המקרקעין לרשום את הבעלות בדירה על שמו. טענתו נומקה בכך, שרישומה של הערת האזהרה נעשתה באמצעות ייפוי-כוח בלתי-חוזר שנתנו בעלי המקרקעין למטרה זו. אולם, באותו מקרה, הסכם הקומבינציה בוטל בהודעה מטעם הבעלים אל הקבלן, בטרם שנרשמה הערת האזהרה לטובת הקונה. בית המשפט הורה על מחיקת הערת האזהרה מן הטעם, שעם ביטול הסכם הקומבינציה, פקעה עימו הרשאתו של הקבלן, שניתנה לו בייפוי הכוח מאת הבעלים, לרשום את הערת האזהרה לטובת רוכש הדירה. בית המשפט קבע, שההרשאה לרשום הערת אזהרה לטובת רוכש דירה מן הקבלן היא זכות, הנלווית לזכות המהותית הקבועה בהסכם הקומבינציה ונועדה אך להבטיח את קיומה. משפקעה הזכות המהותית, פקעה גם הזכות הנלווית, כלומר, פקע תוקפו של ייפוי הכוח, ולא ניתן היה לרשום עוד באמצעותו את הערת האזהרה לטובת הקונה. לכן, בית המשפט הורה על מחיקת ההערה.
בענייננו, המצב הוא שונה. אין חולק על כך, שהערת האזהרה לטובת המבקש נרשמה זמן רב בטרם שבוטל הסכם הקומבינציה.
(ב) לפי ההלכה שהתגבשה בפסיקה, בדבר זכותם של רוכשי דירות בעיסקאות קומבינציה, התחייבותו של בעל המקרקעין, לרשום הערת אזהרה לטובתו של קונה מהקבלן, מקימה זיקה משפטית ישירה בין הקונה לבין הבעלים. התחייבות זו נועדה להקנות לקונה ביטחון בביצוע העיסקה, וזאת : כחלק מחיוביו של הבעלים כלפי הקבלן, לפי הסכם הקומבינציה. התחייבות זו ניתנת מתוך אינטרס של הבעלים להקל על הקבלן למכור את דירותיו, שכן התמורה ממכירתן משמשת למימון הבנייה ולהשבחת מקרקעיו של הבעלים. אכן, מקורה של זיקה ישירה זו הוא במישור היחסים המשפטיים שבין הבעלים לבין הקבלן, אולם משקמה הזיקה, יש לה קיום נפרד, במובן זה, שהיא אינה תלויה עוד בקיומם של היחסים המשפטיים בין הבעלים לבין הקבלן. קשר משפטי ישיר זה הוא עצמאי, ואינו נשלל מחמת פקיעתם של היחסים המשפטיים בין הבעלים לבין הקבלן, בשל ביטול הסכם הקומבינציה. הפסיקה טרם השלימה את גיבוש תוכנה ומהותה של הזיקה המשפטית הישירה האמורה. עם זאת, מוסכם היום על הכל, שזיקה זו כוללת, בראש ובראשונה, מחוייבות של בעל המקרקעין לכך שלא תירשמנה עיסקאות הסותרות את זכותו של הקונה,
שלהבטחתה נרשמה הערת האזהרה. מחוייבות זו גלומה בהתחייבותו של בעל המקרקעין להתיר את רישומן של הערות אזהרה על-ידי הקבלן, לטובת רוכשי הדירות ממנו. התחייבותו זו, ורישום הערת האזהרה בפועל, מבטאים את מחוייבותו האמורה של הבעלים ומשקפים אותה.
(ג) ראשיתה של ההלכה היתה בדעת יחיד שבוטאה בע"א 68/76 .4,, בעמ' .529הביטוי המלא לגישה זו בפסיקה ניתן, לראשונה, בע"א 205/83 [5]. שם נקבע, שמערכת ההתקשרויות הנפרדת, שנוצרת בין הקבלן לבין רוכש הדירות ממנו, מתאפשרת "משום שבעל המקרקעין מתחייב לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה. הטעם לקביעה זו הוא, שהקונה לא היה מסכים להתקשר עם הקבלן ללא קיומה של התחייבות זו. לכן, יש לראות את ההתחייבות כאילו ניתנה כלפי הקונה במישרין, על אף שהוא אינו צד להסכם הקומבינציה עצמו. מחיקת הערת האזהרה פירושה , שבעל המקרקעין יכול לרשום עיסקות הנוגדות את זכותו החוזית של הקונה, זכות שעליה התחייב בעל המקרקעין להגן בעצם הסכמתו לרישום הערת האזהרה. על כן, מחיקת הערת האזהרה עומדת בסתירה להתחייבות זו של בעל המקרקעין כלפי הקונה.
לחלופין, התחייבות הבעלים לרישום הערות אזהרה לטובת הקונה ניתן לראותה
כ"ערבות לחיובו של אחר" (שם [5], בעמ' 108; ראה, גם: א' רייכמן, "הערת אזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשל"ט) 297, 344-347). גישה זו אומצה ב 813/8502[2] הנ"ל, לאמור:
"הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה. בהסכימו לרישום הערת אזהרה על רכושו לטובת הקונה, נוטל בעל המקרקעין חלק פעיל בהגנה על זכויותיו החוזיות של הקונה. בכך הוא מקיים את חיוביו שלו על-פי חוזהו עם הקבלן ומביע כלפי הקונה את הסכמתו לכך שלא תירשמנה עיסקאות הסותרות את זכותו.
האם די בביטול החוזה בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לומר, שגם בטלה בכך העילה לרישום הערת האזהרה, כאמור בסעיף 132(א)(2) לחוק? סבורני, כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. אין די בביטול היחסים החוזיים לגבי צלע אחת של המשולש (היינו, בין בעל המקרקעין לבין הקבלן : מ' ב') כדי לאיין את כל התוצאות המשפטיות, שצמחו מכינונו של אותו משולש משפטי" (בעמ' 349).
בשל "הקשר המשפטי הישיר", שנתגבש במישור היחסים שבין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות, מכוח התחייבותו של הבעלים כלפי הקבלן לרשום לטובתם הערות אזהרה (ראה גם: ע"א 449/85 [6], בעמ' 194), יש לדחות את הטענה, לפיה ביטול הסכם הקומבינציה מביא עימו לפקיעת העילה לרישום הערת האזהרה. העילה להערת האזהרה יונקת מהתחייבותו של בעל המקרקעין להבטיח את זכותו של הקונה ולהימנע מרישום עיסקות הנוגדות את זכותו. התחייבות זו נפרדת ובלתי-תלויה במערכת היחסים
המשפטיים שבין בעל המקרקעין לבין הקבלן, ולכן היא עומדת בתוקפה גם לאחר פקיעת הסכם הקומבינציה, אם בשל ביטולו בידי הצדדים, ואם בשל מיצויו. ואכן, כך נאמר בת"א (ת"א) 42/85 [14], בעמ' 104:
"התחייבותו של בעל המקרקעין כלפי לקוחו של הקבלן היא התחייבות
עצמאית, המנותקת ונפרדת מבסיס יצירתה וממערכת החיובים ההדדיים שנוצרו בין בעל המקרקעין לבין הקבלן מכחו של הסכם הקומבינציה... על כן, גם אם במערכת החיובים שבין בעל המקרקעין לבין הקבלן היה מעשה הפרה מצידו של האחרון, וגם אם מעשה ההפרה מזכה את בעל המקרקעין בביטול הסכם הקומבינציה, אין בכך, ואין בביטול עצמו, לגרוע מתוקף התחייבותו של בעל המקרקעין כלפי לקוחו של הקבלן. כל עוד זכאי הלקוח לקיום חיוביו של הקבלן כלפיו, ובתוכם - החיוב להקנות לו את הזכות שנרכשה במקרקעין, התחייבותו של בעל המקרקעין, להבטיח את אי-סתירתו של החיוב האמור, תהא שרירה וקיימת. ביטויה המשפטי של התחייבות זאת - הערת האזהרה - תקף, והוא פועל, כאמור, כלפי כולי עלמא, ובתוך כך - כלפי בעל המקרקעין עצמו. כיון שכך, בעל המקרקעין אינו רשאי לעשות עיסקה סותרת לעיסקת המקרקעין, שלהבטחת ביצועה נרשמה הערת האזהרה. ממילא, הוא אינו רשאי לבקש את מחיקתה של הערת האזהרה, על מנת לסלקה מדרכו, ברצותו לעשות עיסקה סותרת כאמור." כאן ראוי להבהיר, ש"עיסקה סותרת", כאמור, מהווה גם רישום הבעלות בדירה על-ידי בעל המקרקעין על שמו-שלו, שכן רישום זה סותר את זכותו של הקונה לקבל את הבעלות בדירה.

.6מימוש משכון שלא על-פי הוראות חוק המשכון
(א) כפי שצויין בפתח הדברים, הסכם ההלוואה קדם להסכם המכר בין החברה לבין המבקש. בהסכם זה נקבע, שהמבקש ילווה לחברה סכום כסף. עוד נקבע, שהדירה תשמש כביטחון להחזר ההלוואה, והמחילה על אי-פרעונה תעמיד למבקש את הזכות לקבל את הדירה.
המשיב טוען, שמדובר על הסכם משכון, עליו חלות הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967, מכוח סעיף 2(ב) לחוק זה. מאחר שמדובר במישכון של נכס מקרקעין, שהוא משכנתא, הוא טעון רישום אצל רשם המקרקעין מכוח הוראות סעיפים 90- 91לחוק המקרקעין (ראה, גם: סעיף 7לחוק המקרקעין). כמו כן, מאחר שמדובר בחברה, חלה עליה חובת הרישום בפנקס השעבודים אצל רשם החברות, מכוח סעיף 178לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- .1983מאחר שפעולות רישום אלה לא בוצעו, המשכנתא בטלה.

(ב) טענה זו לוקה בטעות. ראשית, לחברה אין זכויות במקרקעין, אלא זכויות לקבל מקרקעין, כלומר יש לה זכויות חוזיות ולא זכויות קנייניות. מישכון של זכויות חוזיות לקבלת מקרקעין אינו מהווה משכנתא, שהיא זכות במקרקעין (ראה: סעיף 4לחוק המקרקעין). על כן, המישכון האמור לא היה טעון רישום אצל רשם המקרקעין.
לעומת זאת, אפשר שעל מישכון של זכויות חוזיות לקבלת מקרקעין, חלה חובת הרישום לפי סעיף 178לפקודת החברות .נוסח חדש,, בהיותו "עניין בנכס" מקרקעין, כאמור בסעיף-קטן (א)(2) לאותו סעיף: "שעבוד של נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או עניין בנכס כאמור." אך גם בכך אין תועלת למשיב. תוצאת אי-רישומו של שעבוד על
"עניין בנכס" של חברה, כמצוות סעיף 178(וסעיף 4רישא לחוק המשכון), אינה אלא זו, שאותו שעבוד יהא בטל כלפי נושים אחרים או מפרק של החברה. לעומת זאת, ביחסים בין בעל המשכון לבין החייב אין באי הרישום כדי לגרוע. ברור, שהמשיב לא היה נושה של החברה בעת מכירת הדירה למבקש, היינו, בעת מימוש השעבוד, לפי שיטתו, שכן הסכם הקומבינציה עמד אז בתוקפו. אך אפילו היה אז המשיב נושה של החברה, התוצאה אינה שונה. הטעם לכך הוא זה: מכירת הדירה למבקש מהווה המחאה של זכותה של החברה, כלפי הבעלים, לקבלת הדירה. לכן, המשיב אינו יכול להיפרע מזכות זו. לכל היותר, הוא יכול לטעון כלפי המבקש-הנמחה את אותן הטענות שעמדו לו כלפי החברה: הממחה (ראה: סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969). כיוון שכך, המשיב לא נפגע, כנושה, מהמחאת הזכות הקיימת כלפיו, וממילא אין לו עילה לטעון, שהמשכון אינו תופס כלפי נושים אחרים בשל אי-רישומו.
אף אם נניח, שהחברה אכן מישכנה את זכותה לקבל את הדירה לטובת המבקש, להבטחת חוב ההלוואה, הרי מימוש משכון שהוא זכות, על-פי סעיף 17(4) לחוק המשכון, "יהיה כאמור בסעיף 20" לחוק זה. סעיף 20קובע, כי "רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה". מימוש הזכות הנדונה הוא בקבלת הזכות הקניינית בדירה, ואכן לכך עותר המבקש.
(ג) מהדברים האמורים לעיל אין להסיק, כי אכן מדובר בענייננו על הסכם הלוואה ועל ההסכם נפרד למימוש בטוחה, שניתנה להבטחת פרעון ההלוואה. אמנם, הדיון דלעיל היה מבוסס על הנחה זו, אך זאת רק לשם בירור טענותיו של המשיב בשאלה זו. לעצם העניין, אני בדעה, שמדובר בעיסקת מכר רגילה, ואין מדובר בהסכם הלוואה המעניק למבקש את הזכות לקבל את הדירה כביטחון לפרעון ההלוואה. אסביר את דעתי.

.7הלוואה שלא הוחזרה או מכר רגיל
בהסכם ההלוואה נקבע, שהמבקש מלווה לחברה סכום של 000,625, 1ש"י, שעומד לפרעון ביום .2.11.82כביטחון לפרעון ההלוואה נקבע, שאם החברה לא תפרע את חובה למבקש, האחרון יהיה זכאי לקבל את הזכות לדירה. ואכן, במועד שנקבע
לפרעון ההלוואה, ביום 2.11.82, נחתם הסכם המכר, להעברת הזכות לקבלת הדירה למבקש. לדעתי, מטרתה של העיסקה, מראשיתה, היתה לבצע מכר. הסכם המכר זהה, לחלוטין, לכל יתר חוזי המכר שכרתה החברה עם הקונים האחרים; לא הוצגה כל דרישה לפרעון ההלוואה, למרות שהודעה כזו נדרשה, לפי תנאיו של הסכם ההלוואה, לצורך מימוש הביטחון; ולבסוף, אין כל איזכור לכך שהמכר מהווה, למעשה, מימוש של בטוחה. מנוסח הסכם ההלוואה עולה, שהסכם זה אינו אלא שלב ביניים להסכם המכר העתיד לבוא, שלמעשה, כל תנאיו כבר נקבעו מראש בהסכם ההלוואה.
בתשובתו לטענת המשיב, שטען כי הסכם המכר הוא חוזה למראית עין, הסתמך המבקש על דברים שנאמרו בע"א 53/86 [7], בעמ' 632: "הסכם ההלוואה ...
קשור בטבורו להסכם מכר עתידי, ובכך מגלם את כוונתם האמיתית של הצדדים להתקשר ביניהם בהסכם מכר מקרקעין." נראה, שגם על המבקש מקובלת הגישה, לפיה מדובר בענייננו בהסכם מכר שפוצל לשני שלבים - הלוואה ומכר, אך מטרתו היתה, מראש, לבצע עיסקת מכר.

.8הברחת נכסים
(א) הטענות:
המשיב טוען, כי בשל הקשיים שאליהם היתה צפויה החברה להיקלע, עשה המבקש יד אחת עם אביו, שהוא אחד ממנהלי החברה, לקחת את הדירה לעצמו, מבלי לשלם את ערכה האמיתי לחברה. במעשה זה, הם ביקשו להפיק רווח בטרם תיאלץ החברה להפסיק את הבנייה ולהפר את הסכם הקומבינציה. עתה, משהושלמה הבנייה, הם מבקשים להשלים את תכניתם על-ידי רישום הבעלות בדירה על שם המבקש. יש לראות בכך ניסיון להבריח את הדירה, מעשה הפוגע בזכויותיו של המשיב, ולכן יש למונעו.
אכן, השאלה, מה היא הברחת נכס על-ידי קבלן בעיסקת קומבינציה, ואלו תרופות משפטיות, אם בכלל, יכולות לעמוד לבעל המקרקעין כלפיו, ראויה לדיון. אך, תחילה, יש לקבוע, כעניין שבעובדה, אם הדירה נמכרה במחיר הנמוך ממחצית שווייה, כטענת המשיב, והאם עובדה זו, בהתחשב בנסיבות הכרוכות בה, מובילה למסקנה, שהמבקש אכן שותף לניסיון להבריח נכס.
(ב) הבירור העובדתי:
(1) השאלה, אם בהסכם המכר היה ניסיון להבריח נכס מהחברה, ובכך לפגוע במשיב או בשאר רוכשי הדירות בבניין, תלויה, בראש ובראשונה, ביחס שבין שווייה של הדירה בשוק לבין התמורה שניתנה בעדה בפועל על-ידי המבקש.
כל אחד מהצדדים הגיש שומת מקרקעין, שנערכה בידי שמאי מקרקעין מוסמך, להערכת שווייה של הדירה. יש פער רב בין השווי שקובעת שומה אחת לבין השווי שנקבע בשנייה. השומה שהוגשה מטעם המבקש (ת/12) קובעת, כי שווייה של הדירה הוא כ-500, 90דולרים, בעוד שהשומה שהוגשה מטעם המשיב (נ/4) קובעת, כי שווי הדירה נע בין 000, 145לבין 000, 155דולרים. שני השמאים ביססו את חישוביהם על
התמורה שנתקבלה בעד מכירת דירות אחרות באותו בניין. עיון בנתונים, עליהם מושתתת כל שומה מעלה, כי ההבדל ביניהן נעוץ, בעיקרו, בפער בין מחירי התמורה, שעליהם הסתמכה כל שומה. בעוד שהשומה מטעם המבקש התבססה על מחירים חוזיים נמוכים, השומה מטעם המשיב התבססה על מחירים חוזיים גבוהים.
(2) לאחר בדיקה של כל החוזים עליהם הסתמכו הצדדים, ולאחר עיון בעדויות שניתנו בקשר לכך, הגעתי לכלל מסקנה, שראוי להסתמך על שלושה חוזים בלבד. אך, ראשית, יש להעיר מספר הערות: אא. אני ער לכך, שלא בכל החוזים צויין המחיר האמיתי שבו בוצעה העיסקה.
במקרים מסוימים, המחיר החוזי נמוך מהתמורה האמיתית ששולמה בפועל על-ידי הקונה (ראה: פרוטוקול, עמ' 54). אף כי הדבר הוכח לגבי מקרה אחד, אין זה מן הנמנע שכך היה גם במקרים אחרים. יש להצטער על קיומן של תופעות אלה, שקנו להן, כנראה, שביתה בשוק המקרקעין. לכן, יש להביא בחשבון, כי בחוזים שונים שהוצגו בהליך זה, צויינו מחירים המשקפים ערך נמוך מערכה האמיתי של העיסקה. מצב זה מחייב התייחסות זהירה לנתונים שהוצגו, לצורך קביעת השווי האמיתי של הדירה.
בב. במרבית חוזי המכירה שהוצגו (חוץ מאחד, כפי שיפורט בהמשך) נקבעו תנאי תשלום, לפיהם התשלום הראשון ניתן במעמד חתימת החוזה, ויתרת המחיר בתשלומים שקליים בלתי צמודים. השומה מטעם המשיב התייחסה למחיר החוזי, בערכו הדולרי, כאילו שולם במלואו ביום חתימת החוזה. בכך טמון עיוות כלכלי, שכן בשל שיעורי האינפלציה שהיו באותה תקופה, תשלומים שקליים בלתי צמודים נחשפו לשחיקה משמעותית לעומת הדולר. לעומת זאת, המבקש סיכם את הערכים הדולריים של כל תשלום ותשלום בנפרד, כפי שהיו לפי השערים היציגים ליום הביצוע בפועל של כל תשלום.
שיטתו של המבקש נכונה, שכן היא מנטרלת את השינויים בשער החליפין ומשקפת נכונה (במונחים דולריים) את ערך התשלום הכולל. לכן, ההתייחסות לשווי העיסקות האחרות באותו בניין תהיה בהתאם לשיטת חישוב זו.
בתגובה לסיכומי המבקש, התנגד המשיב להגשת החישובים בדרך האמורה, בטענה, שמדובר בהגשת ראיות חדשות, שלא ניתנה לו הזדמנות לבחון את נכונותן. תשובתו של המבקש היא, שאין לראות בשיטת החישוב האמורה ראיה חדשה, שכן מדובר בחישוב פשוט של חיבור המנות המתקבלות מחלוקת סכומים שקליים נומינליים, ששולמו בפועל בשערי הדולר היציג בימי הביצוע של התשלומים. שערי הדולר הינם מן המפורסמות, אשר הוכחתן אינה טעונה הבאת ראיות - th 13london) s.l. phipson, on evidence:see . 36( 1982, ed. By j.h. buzzard, and ethersואילו התשלומים ששולמו פורטו בחוזי המכירה שהוצגו כראיה.

גג. חלק מהדירות בבניין נמכרו על ידי החברה וחלק על ידי המשיב. בהתחשב בגודלן ובמיקומן של הדירות שנמכרו, המחירים שהושגו על ידי החברה היו גבוהים מאלה שהושגו על ידי המשיב. טענתו של המשיב, לפיה יש להתחשב, לפתרון המחלוקת שבענייננו, רק בעיסקות שנעשו על ידי החברה, מקובלת עליי. הטעם לכך הוא, שסביר, שהמחיר שיוכל לקבל קבלן, המנוסה במשא ומתן למכירת דירות, גבוה מהמחיר שיוכל לקבל המשיב, שחסר ניסיון דומה.
דד. הוצגו חמישה חוזי מכר של דירות בבניין, כאשר בארבעה מהם המוכרת היא החברה. הקונים הם משפחות ראבד, ברק, כהנא ואסטלין. לצורך השוואה נכונה בין מחירי הדירות לפי חוזים אלה, יש לקבוע, כאמור לעיל, את המחיר הדולרי של הדירה, את שטחה של הדירה, ואת המנה המתקבלת מחלוקת המחיר בשטח הדירה. מנה זו תיתן את המחיר הדולרי עבור מטר-מרובע באותה דירה. כמו כן, חשוב לציין באיזו קומה נמכרה כל דירה. לפי נתונים אלה נערכו גם שומותיהם של השמאים. נבחן את החוזים.
חוזה משפחת ראבד (נ/9): משפחת ראבד כרתה חוזה לרכישת דירה בת ארבעה חדרים בקומה הראשונה. לפי חישובו של המבקש, מחיר הרכישה שווה ל- 248,48
דולרים. לאחר מכן, היא ביקשה להחליף את הדירה בדירה גדולה יותר, בת חמישה חדרים, ולכן הוסיפה עוד סכום בשקלים צמודים לשער הדולר, השווה ל- 000, 21דולרים (ראה: פרוטוקול, עמ' 53). בנוסף לכך, העידה גב' ראבד, כי שילמה סכום של 000, 9דולרים, אשר לא נכלל במחיר החוזי. חיבורם של שלושת הסכומים נותן סך של 248, 78דולרים, שהם 722דולרים למ"ר בעד דירה הממוקמת בקומה הראשונה.
חוזה משפחת ברק (נ/6): לפי חישובו של המבקש, מחירה הדולרי של הדירה היה 673, 79דולרים, ולכן מחיר מ"ר הוא 770דולרים למ"ר. דירה זו ממוקמת בקומה השנייה.
חוזה משפחת כהנא (ת/11): לפי חישובו של המבקש, מחירה הדולרי של הדירה היה 437, 58דולרים, ולכן מחיר מ"ר הוא 537דולרים למ"ר. דירה זו ממוקמת בקומה הרביעית.
חוזה משפחת אסטלין (נ/7): המחיר שצויין בחוזה זה היה 225,174, 4ש"י. בנספח לאותו הסכם (נ/8) נקבע, שכל התשלומים שבו יהיו צמודים לדולר. בהתאם לשער הבסיסי שנקבע שם, מחיר הדירה היה 500, 107דולרים, ולכן מחיר מ"ר הוא 992
דולרים למ"ר. דירה זו ממוקמת בקומה החמישית.
על מנת לקבוע אלו מבין העיסקות, אשר נעשו על-ידי החברה, משקפות ערכים נכונים, יצאתי מנקודת הנחה, שמקובלת גם על דעתם של שני השמאים, ששווייה של כל דירה עולה ככל שהיא ממוקמת בקומה גבוהה יותר בבניין. לכן, מהימנות בעיניי אותן עיסקות, אשר אם נסדרן לפי הקומה בה נמצאת הדירה שנמכרה, על-פי סדר קומות עולה, נקבל ערכים חוזיים שעולים בהתאמה. עיון במחירי הדירות, ביחס לשטחן, לפי חישוב של מ"ר, מעלה נתונים ומסקנות אלה:
בקומה הראשונה דירת משפחת ראבד, שמחירה 722דולרים למ"ר^ בקומה השנייה דירת משפחת ברק, שמחירה 770דולרים למ"ר; ובקומה החמישית דירת משפחת אסטלין, שמחירה 992דולרים למ"ר. מחירה של הדירה שנמכרה למשפחת כהנא הוא 537דולרים למ"ר, שהוא נמוך ביותר, בהשוואה, למחירי הדירות האחרות, במיוחד לאור העובדה שדירה זו ממוקמת בקומת הרביעית. על כן, אין להתחשב בחוזה של משפחת כהנא, אלא בשלושת החוזים האחרים.
(3) מחירה של דירה בקומה השישית, כגון הדירה שבענייננו, צריך להיות גבוה בסכום של כ- 58דולרים למ"ר ממחירה למ"ר של דירה בקומה החמישית. סכום זה הוא ההפרש הממוצע במחיר למ"ר בין דירות הנמצאות בקומות סמוכות. לכן, יש לחשב את מחירה הבסיסי של דירה בקומה השישית לפי מחיר של 050, 1דולרים למ"ר. שטחה של הדירה, ללא שטחי הגג הצמודים לה, הוא 125.37מ"ר (ראה: מיפרט הבניין נ/ 5וכן שומותיהם של השמאים). נמצא, כי שווייה, בהתאם לאמור, הוא: 050, 1דולרים X26
125.37מ"ר = 638.50, 131דולרים.
סכום זה כולל כבר את התוספת לשווי, הנובעת ממיקומה של הדירה בקומה השישית הגבוהה. יש להוסיף עליו את שוויים של 72.5מ"ר משטח הגג, שהוצמדו לדירה. שני השמאים העריכו אותו לפי מחיר של 200דולרים למ"ר, שהם, בסך הכל: 500,14
דולרים. שווי הדירה והגג ביחד הוא סכום של כ-000, 146דולרים. ניתן היה לצפות, איפוא, שסכום זה יתקבל ממכירת הדירה בעיסקה רגילה.
(4) סכומי הכסף שהועברו לחברה, כתמורה עבור הזכות לקבלת הבעלות בדירה, הסתכמו, לטענת המבקש, בסך של -.650,599, 1ש"י (ראה: תצהיר משלים של המבקש מיום 15.6.89). סכום זה שווה לסך של 892, 60דולרים. החישוב נעשה בהתאם לשערים היציגים, שהיו במועדי ביצוע התשלומים (ראה: נספח א' לסיכומי המבקש). גם אם אלה הסכומים ששולמו בפועל על-ידי המבקש לחברה, הם מהווים פחות ממחצית מן התמורה, שאותה היתה החברה יכולה לקבל, לפי הראיות שהוצגו, ממכירת הדירה לקונה אחר, בעיסקה רגילה.
(5) המבקש טען, שערכה הנכון של הדירה היה נמוך בשל היעדר גימור, ששוויו כ-000, 20דולרים (ראה: ת/12). הוא הפנה להסכם המכר שנעשה עימו (ת/3), שיש בו תוספת בכתב יד (להלן: התוספת). לפי התוספת, הדירה נמכרה ללא עבודות גימור שונות, כגון, ריצוף בחלק מהגג, עבודות נגרות, עבודות חרסינה וכיוצא באלה.

טענתו של המבקש אינה מקובלת עליי.
ראשית, טענה זו מסבירה רק חלק קטן מתוך הפער הגדול שבין המחיר ששולם על-ידי המבקש לבין שווי הדירה, כפי שנקבע. שנית, אין מחלוקת, שעבודות גימור אלה לא בוצעו על-ידי החברה. אין לייחס לכך משמעות, שכן כל הדיירים נאלצו, בסופו של דבר, להשלים את הבנייה על חשבונם. השאלה היא, אם מלכתחילה נמכרה למבקש הזכות לקבל את הדירה ללא עבודות הגימור, או האם התוספת להסכם המכר נוספה
בשלב מאוחר יותר, כפי שטוען המשיב. לטענתו, התוספת הוספה במטרה לנסות להציג את העיסקה כאילו נעשתה כנגד תמורה סבירה. לתמיכה בטענתו, המציא המשיב צילום של הסכם המכר, כפי שהוגש לרשם המקרקעין בפתח-תקווה לרישומה של הערת האזהרה לטובת המבקש (נ/1), כשלושה חודשים לאחר כריתת ההסכם. העתק זה אינו כולל את התוספת. הוא מאושר בחותמת "מתאים למקור", וחתום בידו של עו"ד א' לוי מטעם החברה. נוסחו של הסכם המכר, שהוגש לרשם המקרקעין, לא כלל, איפוא, את התוספת.
הסבריו של המבקש לכך סתרו זה את זה, ועל כן אין לקבלם. כמו כן, חסרה חתימת הצדדים להסכם המכר בצד התוספת, בשולי הדף, כפי שמקובל לנהוג לגבי תוספות בכתב-יד לחוזה מודפס.
זאת ועוד: מהשוואה מדוקדקת בין נוסח ההסכם, שהגיש המבקש, הכולל את התוספת, לבין צילום נוסח ההסכם, שהוגש ללשכת רישום המקרקעין, עולה שמדובר באותו נוסח של הסכם. כלומר, המסמך שהוגש ללשכת רישום המקרקעין הוא צילום של אותו נוסח של הסכם שהוצג על-ידי המבקש בבית המשפט. לכן, המסקנה היא, שהתוספת נוספה לאחר שהוגשה הבקשה לרישום הערות האזהרה בלשכת רישום המקרקעין, הגם שאין לדעת, במדוייק, באיזה שלב נוספה תוספת זו. על סמך זה, מסקנתי היא, שבעת מכירת הדירה למבקש, היתה כוונה למכרה כשהיא גמורה, ככל יתר הדירות שנמכרו על-ידי החברה.
לכן, נדחית טענתו של המבקש, לפיה שווייה החוזי של הדירה היה נמוך בסכום של כ-000, 20דולרים מן התמורה המגיעה בעד הדירה, שבנייתה המלאה הובטחה בחוזה.
(6) כאמור, באמצע שנת 1984, חדלה החברה מבניית הבניין, בשל קשיים כלכליים שפקדו אותה. מעדותם של המבקש (פרוטוקול עמ' 9-10) ושל מר אורי פוקס, אחד ממנהליה של החברה (פרוטוקול, עמ' 46), עולה, כי הקשיים החלו עוד זמן מה קודם לכן. אם נניח, שקשייה של החברה החלו במהלך 1983, ואילו הסכם המכר נכרת בסוף 1982, אזי סביר היה לצפות אז שהחברה עלולה להיקלע לקשיים כספיים. קשיים אלה עלולים היו למנוע את השלמת הבנייה, והציפיה להיווצרותם היתה כבר בשעה שנכרת הסכם המכר.
(7) עובדה נוספת, המעלה חשדות בדבר נסיבות העיסקה עם המבקש, היא מועדי התשלומים שביצע המבקש. המבקש טען, שמימן את רכישת הדירה בכספי התמורה שקיבל ממכירת דירה שהיתה לו קודם לכן (ראה: פרוטוקול, עמ' 2-3; החוזה ת/1).
לטענתו, התשלומים נעשו על ידיו, ברובם, במהלך חודש יולי 1982(ראה: התצהיר המשלים מיום 15.6.89). לעומת זאת, החוזה ת/ 1נושא את התאריך 2.11.82, כלומר, כשלושה חודשים וחצי אחר-כך. נאמר בחוזה זה, שעיקר התמורה שולמה במעמד חתימתו של החוזה. בתשובה לשאלה, מהיכן היה לו כסף לשלם לחברה בתקופת הביניים, בטרם מכר את דירתו, אמר המבקש, כי קיבל את הסכומים האמורים מראש, לפי זיכרון דברים עם רוכשי דירתו. זיכרון דברים זה לא הוצג בבית המשפט.

כמו כן, התשלומים שביצע המבקש בחודש יולי 1982מהווים % 62.5ממחיר הדירה שמכר. זה סכום גבוה, באופן בלתי סביר, עבור מקדמה על חשבון המחיר שישולם בעתיד, לכשייחתם החוזה למכירת דירתו. לכן, הסברו של המבקש, למקור המימון של רכישת הדירה על ידו, בתקופת הביניים האמורה, אינו משכנע.
(8) הבירור העובדתי, בדבר נסיבות רכישת הדירה על-ידי המבקש, מעלה, איפוא, שבסמוך לתקופה בה החלו קשייה הכלכליים של החברה, נמכרה למבקש אחת הדירות היקרות בבניין במחיר הנמוך ממחצית שווייה. בנוסף לכך, נסתרה גירסתו של המבקש, לפיה נקבע בתוספת להסכם המכר, שהדירה תימכר לו ללא עבודות גימור שונות. סתירת גירסתו זו אף השאירה חשד כבד בדבר מהימנות עדותו. ולבסוף, ההסבר שנתן, בדבר המקור למימון התשלומים בתקופת הביניים, לא הניח את הדעת. הנסיבות האמורות מצביעות על-כך, שהסכם המכר נעשה במטרה להוציא רווח מהחברה, על-ידי העברת הזכות לקבלת הדירה אל המבקש, כנגד תמורה שאינה מגיעה למחצית שווייה של הזכות האמורה.
(ג) הברחת נכסים מהחברה:
(1) לעתים, בעלי שליטה בחברה עלולים לנצל את אישיותה המשפטית הנפרדת, כדי להבריח ממנה נכסים. פירושה המקובל של "הברחת הנכסים" מחברה הוא העברת נכסיה לרשות בעלי השליטה, בתמורה נמוכה משוויים, או בלא תמורה. כתוצאה מכך, נפגעת החברה, אך, בעיקר, נפגעים נושיה, שכן אילמלא ההברחה, נכסי החברה היו משמשים מקור לפרעון חובותיה כלפיהם. מצב זה עלול לקרות בחברה, אשר נקלעה לקשיים, ובעלי השליטה, הצופים את התמוטטותה הכלכלית, מנסים לשייר בידיהם נכסים בעלי ערך. בבוא היום, בו מבקשים הנושים לממש את נכסי החברה, על מנת לסלק את חובותיה כלפיהם, הם ניצבים בפני שוקת שבורה. החברה התרוקנה מנכסיה, שהועברו לבעלי השליטה. בשל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ידם של הנושים קצרה מלהגיע לבעלי השליטה.
(2) דיני החברות מעמידים מספר סעדים לנושיה של חברה, שרוקנה מנכסיה על ידי בעלי השליטה. סעדים אלה אינם מסייעים למשיב. אחד מהם, שנזכר על ידי המשיב, הוא ביטול העדפת מירמה על פי סעיף 355לפקודת החברות [נוסח חדש]. בהתאם לתנאים שנקבעו לכך בדיני פשיטת רגל, רשאי נושה לבקש את ביטול העברתו של נכס של החברה, שנעשתה בסמוך לכניסתה להליכי פירוק. אולם, בענייננו, החברה אינה נמצאת בהליכי פירוק, ועל כן סעד זה אינו עומד למשיב. בדומה לכך, גם תרופות ההשבה והטלת אחריות אישית על נושאי משרה, לפי סעיפים 373ו- 374לפקודת החברות, שרלוונטיות רק במהלך פירוקה של חברה, אינן ישימות בענייננו.
הרמת מסך ההתאגדות של החברה יכולה לאפשר לנושה לרדת לנכסיהם של בעלי השליטה של חברה. ישנן נסיבות בהן מוצדקת התעלמות מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה, למשל, בשל השימוש לרעה שנעשה בה. כך, כאשר הוכחה זהות עניינים
מלאה בין החברה המעבירה את הנכסים לבין בעל השליטה הנעבר, ניתן להתעלם מההפרדה המשפטית ביניהם, ולאפשר לזכאי לאותם נכסים מן החברה לממש את זכותו כלפי בעלי השליטה (ראה ע"א 478/74 [8]). אלא שבענייננו, הדירה לא נרכשה על-ידי בעל שליטה בחברה, כי אם על-ידי המבקש, שהוא בנו של אחד מבעלי השליטה בחברה. הרמת המסך תאפשר למשיב, לכל היותר, להיפרע מאביו של המבקש, שהוא בעל השליטה, אך לא תאפשר לו להגיע אל בנו, המבקש. הרמת המסך מאפשרת להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת שבין החברה לבין בעלי מניותיה, אולם, אין בכוחה לאפשר התעלמות מאישיותם המשפטית הנפרדת של האב ושל בנו.
(ד) "הברחת נכס" באספקט של עיסקת קומבינציה: (1) בהיותה עיסקה מתמשכת, עיסקת הקומבינציה חשופה לסיכונים רבים העלולים להביא לכך שקבלן לא יוכל למלא את חלקו בעיסקה. כתוצאה מכך, ייפגעו רוכשי הדירות ובעל המקרקעין, שייחשף לתביעות מצד לקוחותיו (ראה: ע"א 813/85 [2], בעמ' 349). המחוקק דאג להגן על ציבור רוכשי הדירות מפני סיכונים אלה, העלולים להביא לאבדן השקעתם (ראה: חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974). גם הפסיקה היתה ערה לכך, ופרשנותה חיזקה את מעמדם של אמצעי ההגנה האלה. בפרשנות זו, שלפיה ביססו את הקשר המשפטי הישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות, כרכו בתי המשפט את גורלו של בעל המקרקעין עם גורלו של הקבלן, וחייבו גם אותו לשאת בכל הסיכונים להם נתון הקבלן. קושי משפטי זה הפך, למעשה, "לערבות לחיובו של אחר" (ע"א 205/83 [5], בעמ' 108).
בעל המקרקעין נוטל, איפוא, על עצמו סיכונים כלכליים, הנובעים מתנאי השוק ומגורמים אחרים, שאינם בשליטתו של הקבלן, העלולים לסכל את השלמת הבנייה. יחד עם זאת, הוא אינו אמור לשאת בסיכונים נוספים, מעבר לאלה שלהם נתון הקבלן.
לכן, הוא אינו צריך להיחשף לסיכון, שהקבלן ימעל באמונו, כך שבמקום למכור את הדירות במחירים ריאליים, ולממן בכך את בניית הבניין, הוא מעביר דירות לעצמו או לבני ביתו במחירים נמוכים, ואחר כך נקלע לקשיי נזילות המביאים להפסקת הבנייה. האמצעים שנקבעו בדין, להגנת זכויותיהם של רוכשי הדירות, לא נועדו לכך שהקבלן ינצלם למען רווחיו האישיים, על חשבון שאר רוכשי הדירות ועל חשבון בעל המקרקעין.
(2) במסגרת הסכם הקומבינציה, מתחייב בעל המקרקעין לרשום את הבעלות בדירות על שמותיהם של הקונים, לפי הוראותיו של הקבלן. כמו כן, הוא מתחייב לרשום הערות אזהרה לטובתם, להבטחת זכותם כלפיו לקבל את הדירות שצויינו בחוזי המכר עימם. לשם כך, מקנה הבעלים לקבלן ייפוי-כוח לבצע רישומים אלה מטעמו.
ייפוי-הכוח, שבדרך כלל אינו הדיר, מהווה ביטחון לקבלן, שיוכל לממש את זכויותיהם של הקונים לקבל את דירותיהם, ובכך למלא את התחייבויותיו כלפיהם.
בכריתת הסכם הקומבינציה ובמתן ייפוי הכוח לקבלן, ממלא בעל המקרקעין את חלקו בהסכם, והוא נתון, למעשה, "לחסדי" הקבלן, שימלא אף הוא את חלקו המוסכם כלפיו, כלומר, את בניית הבניין. וכן, כפי שכבר נאמר: משרשם הקבלן הערות אזהרה לטובת רוכשי
הדירות, הוא קשר, למעשה, את בעל המקרקעין עם הקונים בקשר משפטי ישיר, אשר קיומו אינו מותנה עוד בהמשך קיומם של היחסים המשפטיים בין בעל המקרקעין לבין הקבלן.
(3) מצב זה מחייב השלטת נורמות מסוימות של התנהגות על הקבלן. אין להרשות לו לעשות ככל העולה על רוחו בכוחות שהפקיד בידו בעל המקרקעין. השימוש בכוחות אלה חייב להיות מוגבל לאור אופיה המיוחד של מערכת יחסים זו. בראש ובראשונה, הקבלן חייב לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת בזכויות שהוענקו לו על ידי בעל המקרקעין, כמתחייב מסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973(להלן -
חוק החוזים). על כך נאמר בע"א 338/73 [9] בעמ' 369:
"...[זהו], היקף זכותו של הצד הטוען לפי החוזה, שגם ביחס אליו חל אותו דין, כלומר שאין הזכאי יכול להיתפס למילה בחוזה ולנצל אותה אלא הוא חייב להשתמש באותה זכות שניתנה לו - כפי שמקובל בין אנשים המנהלים את עיסקיהם בתום-לב ובאמונה." אכן, חל איסור על ניצול זכויות הנובעות מחוזה, באופן שחורג מהיקפן של הזכויות. השימוש בזכות מוגבל להיותו "בתום לב ובאמונה". אמנם, "...[על בית המשפט] לנהוג בזהירות הראויה ולא לבוא בתביעות של מידת החסידות מן המתקשרים בחוזה, אך מצד שני אין להניח להם לנצל לרעה את זולתם, בחינת 'נבל ברשות החוזה'." (ע"א 701/79 [10] בעמ' 120).
כפי שנאמר, הקבלן אינו מחזיק בזכויות בלבד, אלא גם בכוחות. במסגרת עיסקת הקומבינציה, התחייב כלפיו בעל המקרקעין להעביר את הבעלות בחלקים ממקרקעין לידי מי שיורה לו הקבלן. גם היקף השימוש המותר בכוח זה אלה מוגבל בחובת תום הלב. לעניין זה, כבר נאמר בבג"צ 59/80 [11], בעמ' 835-836, כך:
"סעיף 39לחוק החוזים מטיל את חובת תום הלב והביצוע בדרך מקובלת בכל הנוגע לקיומו של חיוב ולשימוש בזכות. נראה לי כי לביטויים 'חיוב וזכות' יש ליתן פירוש מרחיב, באופן שהם יכללו בחובם לא רק זכות, שכנגדה יש חובה, וחובה שכנגדה יש זכות, אלא גם זכויות מהסוג של יכולת או כוח, וכן חירות וחסינות..." (ההדגשות הוספו).
(4) בענייננו, הפסקת הבנייה בשל קשייה הכספיים של החברה הסבה למשיב נזקים, שעדיין מתבררים, בחלקם, בהליכים משפטיים שנפתחו כלפי המשיב על ידי רוכשי דירות שנפגעו ממחדליה של החברה. מכירת הדירה למבקש מהווה הברחת נכס במובן זה, שאילו נמכרה הדירה בתמורה מלאה, כפי שווייה, ואותה תמורה היתה משמשת למימון המשך הבנייה, כפי שנדרש ממהות עיסקת הקומבינציה, סביר שאותם נזקים היו מצטמצמים. החברה השתמשה בזכותה על פי הסכם הקומבינציה ומכרה למבקש את הזכות לקבלת הדירה, במחיר הנמוך ממחצית שווייה. בכך גרמה להפסד,
בנוסף ליתר הנזקים שהסבה, בגובה ההפרש שבין שווייה הריאלי של הדירה לבין התמורה שנגבתה עבורה בפועל. הפרש זה, מהווה גם את הרווח הנקי למבקש כתוצאה מפעולה זו.
זאת ועוד: בשל הסיכונים העיסקיים הכרוכים בפרויקט הבנייה הממושך, ובשל האפשרות השכיחה להיווצרותם של קשיים כספיים, אשר עלולים למנוע מהקבלן הבונה מלהשלים את הבנייה, עליו למכור את הדירות שברשותו במחירים ריאליים, על מנת לממן בתמורתן את גמר הבנייה ועל מנת לקיים בכך את הסכם הקומבינציה. חובה זו צריכה להנחות את הקבלן, במיוחד בשעה שמתחילה להסתמן בעיית מימון ממשית. אם במקום זאת, הקבלן מוכר דירות לבני משפחתם של בעלי השליטה או למקורבים אחרים, ובכך הוא נמנע מלקיים את חלקו בהסכם, כמודגש לעיל, תוך שהוא מנסה לעשות לעצמו רווח על חשבון נזקם של אחרים, ותוך שהוא חושף את בעל המקרקעין ואת רוכשי הדירות לסכנה שהבנייה תיפסק - פעולתו מהווה קיום שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב של חיובים הנובעים מחוזה.
(5) המבקש מסתמך על הערת האזהרה שרשמה החברה לטובתו, כמנוף לקבלת זכויות בדירה. אכן, הכלל הרחב הוא, שבכוחה של ההערה לחייב את בעל המקרקעין להשלים את
"הפן הקנייני" של עיסקת המכר בין הקונה לבין הקבלן (ראה: ע"א 205/83[5] הנ"ל וע"א 813/85 [2] הנ"ל).
עם זאת, אני סבור, שאין להחיל כלל זה בעניין שלפנינו. אסביר את דעתי.
אא. רישום הערת האזהרה לטובת המבקש נעשה על ידי החברה לפי ייפוי-כוח, שנתן לה המשיב. ייפוי-כוח זה ניתן לה, כאמור, כחלק מחיוביו של המשיב לפי הסכם הקומבינציה. מטרתו היתה לאפשר לחברה להבטיח ללקוחותיה את ביצועם של חוזי המכר שכרתה עימם. השימוש בייפוי הכוח מהווה מעשה של שליחות, כאמור בסעיף 1(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, לפיו "שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי".
פעולות השלוח כפופות לחובת האמון שהוא חב כלפי שולחו, כאמור בסעיף 8
לחוק השליחות, לפיו "קיבל עליו אדם להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו...".
על חובת האמון שיש לשולח כלפי שולחו, אמר פרופ' א' ברק בספרו חוק השליחות (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, עורך, תשל"ה), בעמ' 385:
"השולח הפקיד בידי השלוח את כוח הייצוג. השלוח עשוי להפעיל כוח זה, ובכך לשנות את מעמדו המשפטי של השולח, ולעיתים אף בלא שתהיה לשולח שליטה בפועל על אופן הפעלת הכוח. נמצא שעצם יצירת השליחות פותחת בפני השלוח שדה נרחב לניצולו לרעה, ומעניקה לו כלי לפגיעה קשה בשולח. ככל שכוחו של השלוח רב יותר, כן מן הדין להטיל עליו חובות התנהגות ראויה חמורות יותר שיימנעו ממנו לנצל לרעה את כוחו".

כאמור לעיל, במוכרה את הדירה למבקש, נהגה החברה שלא בתום-לב בזכות שנתן לה המשיב לעשות כן. היעדר תום הלב נבע מכך, שהמחיר שגבתה עבור הדירה היה נמוך ממחצית שווייה של הדירה, בשעה שכספי התמורה לא נועדו רק לה, אלא גם להשלמת הבנייה, לרבות חלקו של המשיב בבניין. בעיסקת קומבינציה, בעל המקרקעין מעניק לקבלן זכות לעשות עיסקות ברכושו, עוד בטרם שיזכה לדירות שייבנו עבורו על-ידי הקבלן. ביטחונו של בעל המקרקעין בקבלן, שהלה יוכל לקיים את חלקו בעיסקה, נובע, בין היתר, מכך, שהוא מאפשר לקבלן למכור חלקים מרכושו ולגבות את התמורה, והכל - בהנחה שתמורה זו תשמש לצורך הבנייה. לשם כך, מייפה בעל המקרקעין את כוחו של הקבלן לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות. ייפוי הכוח לא ניתן לקבלן לשם חלוקת הטבות, אלא על מנת לקיים את חלקו בהסכם הקומבינציה, כאמור לעיל. מכאן, היעדר תום הלב של החברה בענייננו.
מהיעדר תום-לב, כפי שנמצא בענייננו, ועד להפרת אמונים בין שלוח לבין שולח, הדרך היא מקל וחומר, שכן כבר נאמר, ש"כל שבא עקרון תום הלב לקבוע הוא, רמה מינימלית שמתחתה אין לרדת. אכן תום הלב אינו קובע רמת התנהגות ברמה גבוהה, כפי שמקובל למשל ביחסים בין שולח לבין שלוח או בין חברה לבין מנהליה." (א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) 473) (ההדגשה הוספה).
משהפר שלוח את חובת האמון כלפי שולחו, עומדות לשולח תרופות כלפיו, אותן תרופות להן זכאי נפגע בשל הפרת חוזה (סעיף 9לחוק השליחות). אולם, צד שלישי, בענייננו: המבקש, יהיה חשוף לתביעה מצד השולח רק אם ידע על הפרת החובה, כאמור בסעיף 9(ב) לחוק:
"פעולה שהשלוח עשה כלפי צד שלישי עקב הפרת חובה כאמור וההפרה היתה על דעת הצד השלישי, זכאי השולח, נוסף על התרופות האמורות בסעיף קטן (א), לבטל את הפעולה וכן לתבוע גם מן הצד השלישי את הפיצויים המגיעים לו מן השלוח". (ההדגשה הוספה).
ניתן להניח, במידה גבוהה של סבירות, שרישום הערת האזהרה לטובתו של המשיב היתה על דעתו, שכן הוא הנהנה הישיר ממנה. בין אם נראה את המבקש כנהנה עצמאי מרישומה של הערת האזהרה, ובין אם נראה אותו כאיש קש, שאינו אלא כיסוי לפעולות אביו, ממנהלי החברה, העומד מאחוריו בכל העניין, אין בכך כדי לשנות מאומה: למשיב עומדת זכות לבטל את הפעולה המשפטית, כלומר, את רישומה של הערת האזהרה, שנעשתה לטובת המבקש על ידי החברה, לפי ייפוי הכוח שניתן לה, תוך הפרת חובת האמון שהיא חבה כלפי המשיב.
בב. בע"א 617/88 [12], נקבע, שרישום הערת האזהרה לפי ייפוי-כוח מותנה בהסכמתו של בעל המקרקעין. זכותו של בעל המקרקעין לסייג את הסכמתו (ראה גם בע"א 205/83 [5] הנ"ל, בעמ' 107), אם כי עליו לעשות זאת באופן מפורש (שם, 108).

לכן, מקום שבעל המקרקעין קבע תנאי, שעל הקבלן לקיימו בטרם שתירשם הערת אזהרה, והקבלן לא קיים את התנאי, אין לראות את בעל המקרקעין כמסכים לרישום ההערה. על כן, רישומה של הערת אזהרה, מבלי לקיים, תחילה, את התנאי שהותנה, בטל.
למסקנה זו ניתן להגיע גם בדרך אחרת: אם רישום ההערה מותנה בהסכמת בעל המקרקעין, ייתכן, שבמקרים מסוימים, הסכמה זו פגומה. מקרים כאלה מנויים בפרק ב' לחוק החוזים, הדן בתוצאות הנובעות מפגם בכריתת החוזה. אמנם, בין בעל המקרקעין לבין הקונה אין יחסים חוזיים. אך, משנרשמה הערת האזהרה, היא יוצרת חיוב של בעל המקרקעין כלפי הקונה, ובנסיבות מסוימות חיוב זה ניתן לאכיפה. לפי שעה, חיוב זה קובע, כי על בעל המקרקעין להימנע מלבצע עיסקה הסותרת את זכותו החוזית של הקונה, בחלק המקרקעין עליו נרשמה הערת האזהרה. לכן, אין מניעה להחיל על חיוב זה את הוראותיו של פרק ב' לחוק החוזים באמצעות סעיף 61(ב) לחוק.
התוצאה היא, שאם רישום הערת האזהרה על ידי הקבלן, לטובת אחד הקונים, נעשה אגב מעשה של עושק, או כפיה, או הטעיה של בעל המקרקעין, מצד הקונה או מצד כל מי מטעמו, לרבות הקבלן, תעמוד לבעל המקרקעין זכות לבטל את החיוב הגלום בהערת האזהרה. הוא הדין, אם רישום הערת האזהרה נעשה מתוך טעות של בעל המקרקעין, והקונה ידע, או שהיה עליו לדעת, על הטעות, כאמור בסעיף 14(א) לחוק החוזים. אם בעל המקרקעין טעה, אין לומר עליו שנתן את הסכמתו לרישום ההערה לטובת הקונה; על פי ע"א 617/88 [2], הנ"ל, הוא זכאי לבקש את מחיקת ההערה.
נמצא, שאנו מגיעים לאותה תוצאה, שאליה הגענו לפי הדיון בפיסקה הקודמת, לאמור - למשיב עומדת זכות לבקש את מחיקת הערת האזהרה. בפיסקה הקודמת, הטעם לכך היה הפרה של חובת האמון של החברה, במעשה שליחותה, כלפי המשיב. בפיסקה זו, הטעם לכך הוא ביטול חיוב בשל פגם ברצון, פגם שנוצר בשל טעותו של המשיב.
(ה) תוצאת הביטול: חובת השבה:
ביטול חוזה מטיל חובת השבה כללית על שני הצדדים - המפר והמבטל. הוא הדין בביטול חיוב שאינו נובע מחוזה. מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים, יחולו גם עליו הוראות סעיף 21לחוק החוזים, המטילות את חובת ההשבה בעקבות הביטול. בהיותה חלק מהדין הכללי של עשיית עושר שלא במשפט, תחול חובת ההשבה גם על ביטול פעולה משפטית לפי סעיף 9(ב) לחוק השליחות, בשל הפרת חובת אמון בידי שלוח.
בענייננו, ההשבה היא של שוויים הנוכחי של הסכומים ששילם המבקש בעד הדירה.
כפי שנאמר בת"א (ת"א) 42/85 [14] הנ"ל, ולפי ע"א 186/77 [13], בעמ' 205, ניתן לראות את בעל המקרקעין כמי שקיבל את התשלום באופן "נורמטיבי". הכספים ששילם הקונה שירתו את האינטרס של בעל המקרקעין, שכן מקרקעיו הושבחו באמצעותם.


בין היתר, גם הדירה הנדונה נבנתה מאותם כספים. לכן, הטלת חובת ההשבה על המשיב תחייב אותו לשלם למבקש את הסכומים שהלה שילם בעד הדירה, בשעתו. בנוסף לכך,
יושבו למבקש הסכומים ששילם לוועד הבית וסכומים אחרים שהוכחו, שאותם הוציא להשלמת בנייתה של הדירה. כפי שעולה מקבלות שהציג המבקש במהלך המשפט (ראה: ת/10), הסכומים הם אלה: (א) הסכומים ששילם המבקש לחברה: (1) 800, 490ש"י, מיום 6.7.82; (2) 555, 177ש"י, מיום 14.7.82; (3) 295, 581ש"י, מיום 16.7.82; (4) 000, 350ש"י, מיום 30.12.82; (ב) הסכומים ששילם המבקש לוועד הבית, כחלקו במימון השלמת הבנייה: (1) 000, 120ש"י, מיום 18.7.84; (2) 000, 60ש"י, מיום 26.8.84; (3) 000, 70ש"י, מיום 2.9.84; (4) 000, 70ש"י, מיום 9.9.84; (5) 000, 100ש"י, מיום 18.11.84; (6) 156, 71ש"י, מיום 4.12.84; (7) 000, 180ש"י, מיום 7.12.84; (8) 000, 605ש"י, מיום 17.12.84; (9) 000, 682ש"י, מיום 1.2.85; .9סיכום (א) מכוח סעיף 132(א) לחוק המקרקעין, אני מורה על מחיקת הערת האזהרה, הרשומה לטובתו של המבקש במקרקעין הנדונים.
(ב) אני מחייב את המשיב לשלם למבקש את הסכומים המפורטים בסעיף 8(ה) לעיל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, בשיעורם המלא, כפי שהוא מזמן לזמן, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, מיום הוצאתו של כל סכום על-ידי המבקש, כמפורט לעיל, ועד ליום החזרתו בפועל לידיו על-ידי המשיב.
(ג) בשל התוצאה, אני נמנע מלפסוק הוצאות בהליך זה.

ניתן היום, 10.11..92








לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פרשנות הסכם קומבינציה

  2. חוזה קומבינציה עם חברה

  3. סכסוך בעסקת קומבינציה

  4. חתימה על הסכם קומבינציה

  5. הפרת חוזה קומבינציה

  6. הפרת הסכם קומבינציה

  7. פקיעת הסכם קומבינציה

  8. דמי תיווך על עסקת קומבינציה

  9. עסקת קומבינציה בשכונת התקווה

  10. דמי תיווך מתווך עסקת קומבינציה

  11. שינוי תב"ע לאחר הסכם קומבינציה

  12. עסקת קומבינציה בפתח תקווה

  13. בוררות עקב סכסוך עסקת קומבינציה

  14. מועד פקיעת הסכם קומבינציה

  15. עסקת קומבינציה קרקע חקלאית

  16. הפרה יסודית של הסכם קומבינציה

  17. הסכם קומבינציה - חלוקת זכויות על פי אחוזים

  18. דמי תיווך - עסקה מעורבת / עסקת קומבינציה ?

  19. תביעה לפיצוי בגין הפרת הסכם קומבינציה

  20. פקיעת ערבות עקב הפרת הסכם הקומבינציה

  21. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון