מה גובה במקרה של עיקול וגם שעבוד על אותו נכס ? ##(1) עיקול מול שעבוד - מה גובר ?## בת"א 1854/91 מרכזי תעשיות (מ.ש) בע"מ נ' ע.ק. מתכות בע"מ, פ"מ תשנ"ג (3) 59, 68 נפסק כי: "בעוד כוחו של העיקול הוא בהיותו, כאמור, "מחסום" הניצב בפניו של בעל הנכס או של המחזיק בו ונועד למנוע הברחתם של הנכסים נושא העיקול, מהווה השעבוד זכות מהותית". העימות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול אינו מעורר לכאורה בעיות קשות, שכן לגורם הזמן יש משקל מכריע והראשון בזמן גובר על חברו. מוסיף פרופ' לרנר , כי במקרה בו הוטל עיקול על נכס או זכות של החייב, הלה, קרי, החייב עצמו, אינו יכול לשעבד את הנכס המעוקל לאחר. (ספרו של פרופ' שלום לרנר "שיעבוד נכסי חברה" (הוצאת בורסי תשנ"ז-1996) בעמ' 246). פרופ' לרנר בספרו הנ"ל מציין בעמ' 245 כי : "העיקול בארץ הוא פעולה חד צדדית ביוזמת הנושה ויש לו השלכות דיוניות בלבד. "עיקול הוא פעולה משפטית המופנית נגד בעליו של נכס או מחזיק בו, אשר באה להגביל את הסחרות של הנכס ואת יכולת השימוש בו, באופן שהמעקל יוכל להיפרע ממנו עבור חוב המגיע לו. העיקול מהווה סעד דיוני בלבד, אשר בא למנוע את בעל הנכס או המחזיק בו מלסכל את פירעון החוב על ידי הברחת הנכס או העברת הזכויות בו לאחרים... במשפט הישראלי העיקול איננו סוג של בטוחה. משום כך, אם הפך החייב לחדל פירעון לפני מימושו של הנכס המעוקל, המעקל איננו עדיף על שאר הנושים הלא מובטחים של החייב...". כפי שנקבע בע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' אהרון יהודה רוזנבוים, פ"ד לט(1) 12: "משנרשם עיקול על זכות הבעלים בנכס לא יכול הבעלים למשכנו". . ברם, שונה הדבר, עת עסקינן בשעבוד שהטיל צד ג'. ##(2) מה ההבדל בין עיקול לבין שעבוד ?## זכות שעבוד, שהיא זכות קניינית, דוחה זכות עיקול שהיא זכות דיונית. אין אפשרות לפרש את המושג "שעבוד" ככולל גם עיקול שנרשם ולכן לפי הסיפא של הסעיף [11א(2) לפקודת המיסים (גביה), רק אם נרשם שעבוד קודם להערת פקה"ש, נדחה שעבוד פקה"ש וממילא אם נרשם עיקול קודם, יד השעבוד על העליונה. אמנם, הוראת עדיפות זאת לא נכתבה בסעיף, אך היא משתמעת מלשון הסיפא ומהשימוש במושג השעבוד של חוק המשכון (ת"א (י-ם) 2099/00 פקיד שומה כפר סבא נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ). ראה גם: ע"א (חי') 2811/01 דוד ייני נ' מנהל המיסוי מקרקעין חיפה תשס"א (2) 899. העיקול הוא פעולה משפטית אשר באה להגביל את הסחרות של הנכס המעוקל ואת יכולת השימוש בו באופן שהמעקל יוכל להיפרע ממנו עבור חוב המגיע לו. מדובר בסעד דיוני בלבד. העיקול יכול לפגוע בבעל השעבוד הצף וביכולת פירעון חובו על ידי החברה ומשום כך נהוג להתנות באיגרות חוב של שעבודים צפים, כי הטלת עיקול על נכס כלשהו של החברה תהיה עילה למינוי כונס מטעמו של בעל השעבוד או תאפשר מימוש השעבוד. הפסיקה, בצעדיה הראשונים ובהשפעת המשפט האנגלי, קבעה כי עיקול שהושלם קודם לגיבוש השעבוד עדיף על הנושה המובטח, והשעבוד עדיף אם גיבושו קדם לסיומם של הליכי העיקול. לעניין זה נקבע כי "מועד סיומם של הליכי הוצאה לפועל, ככל שהדבר נוגע לחובות שעוקלו ביד מחזיק צד שלישי, הם במועד שבו משולמים הכספים בפועל". (ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ, פ"ד מב (4) 559, שם בעמ' 564). במקביל, בשנת 1980, במסגרת תיקון מס' 17 לפקודת החברות, נוספה בפקודה הוראת סעיף 123(3) סיפא. הוראה זו התווספה, ככל הנראה, עקב פסה"ד שניתן בעניין אלקטרוג'ניקס (ע"א 471/73, מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס ישראל בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט (1) 121) בו עסק ביהמ"ש בקדימותו של שעבוד צף ובו תניה מגבילה על פני העברת נכסים על דרך של המחאת זכות וקבע כי לבעל שעבוד צף (הכולל תניה מגבילה שפרטיה נרשמו כנדרש), עדיפות על פני נעבר של זכות בנכסי החברה, אם זו הוקנתה לו בניגוד להגבלה לאחר הרישום. ##(3) עיקול מול שעבוד - סיכום:## הנושה בעל השעבוד, גובר על מטילי העיקולים שקדמו לו. שהרי, העיקול הוא זכות דיונית בלבד שמטרתה כאמור הצבת "מחסום" בפני בעל הנכס או המחזיק בו. ##(4) להלן פסק דין בנושא תחרות בין עיקול לבין שעבוד רשום:## הרקע העובדתי 1. בפני תובענה, אשר במסגרתה התבקש בית המשפט להורות ולהצהיר כי: "צו העיקול אשר ניתן ביום 7.5.97, על ידי בית המשפט הנכבד (כב' הרשם ד.אידלשטיין) במסגרת ת.א. 3666/96 לטובת המשיבים 1עד- 4 ואשר מועד תחילתו ביום 15.7.1997- ביחס לתקבולי דמי שכירות עד לסך של 000, 200 ש"ח, מנכס הידוע כגוש 7656, חלקה 257/1, השייך למשיבה 5, הינו בטל (להלן: "צו העיקול, "הנכס")". וכי: "השעבודים אשר רשם המבקש על הנכס גוברים על כל זכות עיקול אשר קיימת או תהא קיימת למשיבים 1עד 4 ביחס לנכס". לחילופין: "להורות ולהצהיר כי זכות המבקש לקבלת כל התקבולים, לרבות דמי שכירות ותשלומים שוטפים, המגיעים למשיבה 5מאת המחזיקים בנוגע לנכס, גוברת על זכות המשיבים 1עד 4לקבל תקבולים כאמור, וזאת עד לסילוק מלא וסופי של חוב המשיבה 5 כלפי המבקש". כן מתבקש בית המשפט להורות על מחיקת צו עיקול שהוטל על זכויות המשיבה 5 בנכס, ונרשם ברשם המקרקעין. 2. בחינת הרקע העובדתי הנדון לעניננו הינו כדלקמן: א. ביום 7.5.97הוטל עיקול זמני לטובת המשיבים 1- 4 (להלן: "המשיבים"), בגין תביעה שהגישו המשיבים כנגד המשיבים 5- 8 (להלן: "החייבים"). העיקול מתייחס לדמי שכירות המגיעים למשיבה 5 (להלן: "החייבת") ממחזיקים שונים, שוכרי הנכס שבבעלות החייבת. ב. במועדים קודמים למועד הטלת העיקול נרשם שעבוד לטובת המבקש (להלן: "הבנק"), לפי "שטר משכון (משכון והמחאת זכויות על דרך שעבוד)". ביחס לשוכרים שונים ובכללם, מחזיקים דנן. ג. כסעד זמני, נקבע שדמי השכירות יופקדו בבנק ובתנאים שנקבעו. ד. כן טוען הבנק כי נרשם לטובתו שעבוד ספציפי, כמשכנתא ראשונה על זכויות החייבת בנכס. ה. בשעבודים השונים צויינה הגבלה בדבר שעבוד או העברה ללא הסכמת הבנק. 3. השעבודים האמורים, באו להבטחת פרעון הלוואות שונות שהעמיד הבנק לחייבת. 4. הטענה העיקרית של המשיבים, הינה, כי הבנק לא נקט כל הליך למימוש זכויותיו, וכי על-כן העיקול הזמני, גובר על זכויות הבנק. עוד נטען, כי בפועל לא הועברו הכספים ישירות מהמחזיקים לבנק, אלא באמצעות החייבת. הפן המשפטי 5. כאשר קיימת התנגשות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול, ההלכה היא, כי הראשון שהוטל גובר בזמן, וכפי שהביא המלומד פרופ' שלום לרנר בספרו "שיעבוד נכסי חברה" (הוצאת בורסי תשנ"ז-1996) בעמ' 246: "העימות בין שיעבוד קבוע לבין עיקול אינו מעורר לכאורה בעיות קשות. לגורם הזמן יש משקל מכריע הראשון בזמן גובר על חברו. כך למשל כאשר הוטל עיקול על נכס או זכות של החייב, הלה אינו יכול לשעבד את הנכס המעוקל לאחר. מנגד, אם החייב שעבד נכס מסויים לפלוני, והשעבוד נרשם בלשכת המרשם המתאימה, עיקול מאוחר יהיה כפוף לשיעבוד. המעקל עומד במקום חייבו וכשם שזה אינו יכול לפגוע בשעבוד משוכלל כך דינו של מעקל". כבוד השופטת פלפל בת.א. 1854/91 (ת"א) מרכזי תעשיות (מ.ש.) בע"מ נ.ע.ק. מתכת בע"מ ואח' פ"מ נג (3) 59: "...ניתן אם כן להטיל עיקול על נכס ממושכן אלא שזכותו של בעל המשכון תהיה תמיד קודמת לזכותו של בעל העיקול, שכן העיקול אינו מקנה זכות מהותית בנכס המעוקל לטובת הזוכה". לאור כל האמור, ניתן לראות שבתחרות בין שיעבוד רשום הקודם בזמן לעיקול, השיעבוד קודם. אם כן, כיוון ששעבוד לטובת הבנק הוטל טרם הטלת העיקול לטובת המשיבים ועל כך אין חולק , הרי שזכותו של הבנק, שהינה זכות מהותית, גוברת על זכותם של המשיבים. וכפי שנאמר מפי כבוד השופטת פלפל בת.א. 1854/91 הנ"ל: "בעוד כוחו של העיקול הוא בהיותו כאמור "מחסום" הניצב בפניו של בעל הנכס או של המחזיק בו, ונועד למנוע הברחתם של הנכסים נושא העיקול, מהווה השיעבוד זכות מהותית". 6. כאמור, טענת המשיבים הוא שהמבקש "לא הוכיח כי פתח או היה זכאי לפתוח בהליכי מימוש הבטוחות שהוא טוען להן". במילים אחרות, בעל המשכון, קרי - הבנק, יהיה זכאי לגבות את המגיע לו רק בעת מימוש המשכון. אך לא כך היא ההלכה שנקבעה. התייחסה לכך כבוד השופטת ב. גילאור בתיק פירוק (חי) 168/94 אדאקום טכנולוגיות בע"מ ואח' נ' אייס 400 תקשורת בע"מ תקדין מחוזי כרך 95(3) תשנ"ה - תשנ"ו 1995מעמ' 1951: "הנושה המובטח רשאי להחליט, למשל לדחות את המימוש לזמן מה כדי לאפשר לחברה, הפועלת במהלך עסקיה, לסיים ביצוע של עסקאות רווחיות שהיא עושה במהלך עסקיה הרגיל, שכן עסקאות אלו יניבו הכנסות ניכרות לקופתה, או משיקולים כלכליים אחרים. הזכות לבחור את העיתוי הנכון לאכיפת אגרת החוב אינה שוללת מבעל האג"ח את הזכות למנוע, בינתיים, הוצאת הרכוש המשועבד בשעבוד צף מרשות החברה". דברים אלו מתייחסים אמנם לאג"ח אולם הרציונל זהה גם לענייננו. וראה ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ ו-טתה בע"מ פ"ד מב (4) 559וכן המרצה 1989/93(ת"א) בליס אופנה בע"מ - בכינוס נכסים ואח' נ' סריגי גחלת בע"מ ואח' (ט.פ.). 7. לא נסתר הנטען על ידי הבנק כי החייבת חבה לו כספים רבים, וכי למעשה באמצעות דמי השכירות נפרעות ההלוואות. למעשה, הותרת העיקול על כנו, תוצאתו שאותו בטחון לפרעון ההלוואות לא ישמש למטרתו, או שיאלץ את הבנק לנקוט בהליכי ממוש שאינו חייב לנקוט בהם. 8. יתר על כן, בשטר המשכון צויין מפורשות כי על החייבת ליתן הוראות למחזיקים "לשלם את הכספים, המגיעים או שיגיעו מאת החייבים (המחזיקים - י.ש.) על פי או בקשר עם הזכויות הממושכנות, אך ורק לבנק...". (סעיף 6(א) (1)). דהיינו, הזכות לדמי השכירות שועבדה לטובת הבנק. 9. בנוסף אנו מצויים בגדרה של המחאת זכויות. טוענים המשיבים כי ההמחאה לא הודעה למחזיקים השונים. לעניין זה, יש להשיב בשניים. ראשית, לכאורה ניתנה הודעה, אמנם בעל פה. ושנית וזה העיקר, אין מתן ההודעה תנאי להשתכללות ההמחאה. דרך יצירת ההמחאה, נקבעה על פי סעיף 1לחוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969 (להלן: החוק) שזה לשונו: "(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי ההסכם בין החייב לבין הנושה". (ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות, כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך השיעבוד". המלומד לרנר בספרו הנ"ל 61- 62 סובר, כי ההודעה לחייב איננה חלק מההמחאה שבהעדרה לא נוצרת ההמחאה, העברת הבעלות בזכות עוברת בעת כריתת הסכם ההמחאה. אין במבנה החוק את מרכיב ההודעה כתניא שחייב להתקיים, כדי שתיווצר ההמחאה. הלכה זו השתרשה היטב גם בפסיקה הישראלית. ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אליסינט בע"מ ואח' פ"ד כ"ט (1) 121 בע"מ 126: "... הרי לפי חוק המחאת חיובים העברת הזכות איננה חייבת להעשות בכתב והיא תופסת מזמן נעשתה, אף אם לא נמסרה הודעה על העברה לחייב". בע"א 599/89 בנק המזרחי נ' חגי פאר, רו"ח פ"ד מח (4) 870: "המאחת זכות לפי חוק ההמחאה יכולה להעשות בכל לשון ובכל צורה ואפילו בעל פה ואף בהתנהגות ובלבד שהכוונה להעברה מיידית של הקנין תעלה בצורה ברורה". לדעת המלומד לרנר, הרציונל שעומד מאחורי הקביעה, כי ההודעה לחייב איננה חלק מצורת ההמחאה, היא מהבחינה המסחרית קרי: לאפשר להרחיב את תחום העסקאות האפשריות, מקום בו הצדדים לדבר אינם מעונינים בפרסום ההמחאה הכללית. ראה: ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל פ"ד לא (3) .146 ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג ואח' פ"ד מב (1) .584 ע"א 376/89 אלכסנדר תעשית נעלים בע"מ נ' מוריס פ"ד מה (4) .564 10. עוד נטען על ידי המשיבים שגם אם היתה המחאת זכויות של החייבת לטובת הבנק, הרי זכות זו עדיין לא השתכללה, כיוון שמדובר בזכות עתידית ולא בזכות שעומדת לבנק כיום. טענתם, כי ההסדר הוא, שאם לא תעמוד החייבת בפרעון סדיר של פרעון ההלוואות, אז יהיה הבנק רשאי לפתוח בהליכי מימוש המשכונות ובין היתר, גם לפנות אל המחזיקים וללא צורך בהסכמתם, להורות להם להעביר את הכסף המיועד לחייבת, אליו. רק אז טוענים המשיבים, יהיה הבנק עדיף על פני עיקולים שהוטלו על הכספים. ב"כ המשיבים מביאה תימוכין לכך מסעיף 1(ב) לחוק: "ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה ויכול שתהיה מותנית או על דרך השעבוד". במקרה דנן, לא מדובר בחיוב עתידי, אלא בחיוב קיים. בתצהיר של מר שמואל זבולון מטעם הבנק, הצהיר כי: "דמי השכירות אשר עיקולם התבקש משמשים באופן שוטף וקבוע לפרעון התשלומים החודשיים של הלוואות אשר הועמדו למשיבה 5 על ידי המבקש" (פרק ב' עמ' 5 לתצהיר). מכאן, איפוא, שלא מדובר בהמחאת זכות עתידית, כי אם בהמחאת זכות קיימת. הלכה למעשה מיום כריתת חוזה השכירות, כאשר דמי השכירות משמשים לפרעון ההלוואות שניתנו לחייבת על ידי הבנק. ראה ע"א 568/85 ltd (switzerland) bank hapoalim נ' חברה לנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' פ"ד מב (4) 507. 11. אף אם דנים אנו בהמחאה על דרך שעבוד, אין בכך לגרוע מזכות הבנק לקבל את דמי השכירות. לעניין זה ראה ע"א 399/89 הנ"ל. כאמור, בהתאם להוראות שטר המשכון, הרי חייבים המחזיקים בתשלום ישירות לבנק. גם לפי סעיף 20לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967ממוש הזכות הינה "כשם שהחייב יכול לממשה". למעשה, בהתאם להסכם שבין הבנק לחייבת, מופקדים אכן כספי השכירות בחשבון החייבת בבנק, וכן בפועל מועברים דמי השכירות מהמחזיקים לבנק. 12. יש להוסיף ולציין כי בענייננו, מדובר על עיקול זמני בלבד. משמעותו, כי המחזיקים - השוכרים לא יעבירו את דמי השכירות לבנק. כתוצאה מכך, הרי יכול וההלוואות לא תפרענה. הכספים שעוקלו בעיקול זמני, אינם "שייכים" למשיבים ואין למשיבים כל זכות בהם. הצו הינו כחוסם אפשרות של החייבת להבריח נכסיו אלו. דהיינו, גם לאחר שהיה מבוצע העיקול הזמני, עדיין הכספים המוחזקים, הם כספים העומדים לזכות החייבת. כספים אלו שועבדו וכן בוצעה המחאה ביחס אליהם. לאור זאת, כל עוד ולא ניתן פס"ד סופי והכספים היו מועברים למשיבים, הרי יכול הבנק בכל עת, לממש זכותו ביחס לכספים אלו, בין מכוח המשכון ובין מכוח המחאת הזכויות. דרך המימוש הינה כדרך שהחייבת יכולה היתה לקבל את הכספים, ואזי העיקול יסוג מפני השעבוד. 13. מקובל עלי, כי אם לא נמסרה הודעה על ההמחאה, יכול השוכר להעביר את הכספים לחייבת ישירות ואזי ייחשב כפרע חוב דמי השכירות, והבנק לא יהיה רשאי, לכאורה, לבוא אליו בדרישה זאת או אחרת. אולם מעמדו של המעקל אינו לא כמעמד השוכר ולא כמעמד החייבת, לעניין זה. לאור האמור בע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ פ"ד מו (3) 570, אין משמעות לאופן העברת דמי השכירות מהמחזיקים לבנק. 14. אין סתירה בין האמור לעיל לבין הזכות העקרונית להטלת עיקול לאחר שעבוד. אולם גם אם הדבר ייעשה, עדיין זכותו של בעל השעבוד גוברת. בענייננו, הותרת העיקול הזמני על כנו, משמעותו פגיעה בבעל השעבוד ובנושה מכוח המחאת הזכויות. במצב זה, כבר עתה, יש למנוע פגיעה בבנק ולהורות על הסרת העיקול. 15. ב"כ הבנק בסיכומיו, זנח למעשה את הסעדים הנוספים להם עתר ולא בכדי. לעניין רישום העיקול על זכויות המשיבה בנכס, הרי כל עוד והבנק אינו מבקש לממש את הזכויות בנכס, אין צורך להכריע כבר עתה בנושא זה ולהורות על מחיקת העיקול. כן, יפים הדברים, ביחס למחזיקים אחרים שלא ניתן צו עיקול דמי השכירות ביחס אליהם. עם זאת, ברור, שלאור האמור בהחלטתי זאת, הרי אם בבוא העת, יעתרו המשיבים למתן עיקול זמני שכזה, חזקה שהחלטה זאת תצורף לבקשה, וכי על כן לא יינתן צו העיקול. מכל מקום, אין באמור בפסק דין זה למנוע מהבנק, לעתור בעתיד, אם יידרש לכך לנושאים האמורים. 16א. לאור כל האמור אני נעתר למבוקש בעתירה הראשונית, ומורה כי צו העיקול אשר ניתן ביום 7.5.97על ידי כבוד הרשם אדלשטיין במסגרת ת.א. 3666/96 בבית משפט זה, ביחס לתקבולי דמי שכירות בטל. הודעה ביחס לאמור, תומצא על ידי ב"כ הצדדים לכל המחזיקים נשוא צו העיקול האמור. הכספים שהופקדו עד כה בחשבון בנק, יועברו לבנק על פירותיהם. ב. בנוסף, אני מחייב את המשיבים 1- 4 לשלם לבנק הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מעת ההוצאה ועד לתשלום בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בסך 000, 15 ש"ח בצירוף מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.שעבודעיקול