א. יסודותיה של מהי "הגנת השוק" - לפי סעיף 34לחוק המכר, "נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". עיון בהוראות הסעיף מעלה, שיש בו שישה יסודות מצטברים: כריתת חוזה מכר; ממכר שהוא נכס נד; מוכר שהוא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; מכירה במהלך הרגיל של עסקי המוכר; קבלת הנכס לחזקת הקונה; תום-ליבו של הקונה. חמישה היסודות הראשונים הם אובייקטיביים, בעוד שהיסוד השישי הוא סובייקטיבי. נבחן את קיומם של היסודות האמורים בענייננו, אולם תחילה נעמוד על מטרתה של הגנת השוק. ככלל, המשפט מגן על קניינו של אדם. מכאן, שבמשולש היחסים שקיים בין בעלים מקורי - מוכר - קונה, יגן המשפט, לכאורה, על זכויותיו של הבעלים המקורי. כלל נוסף הוא, שאדם אינו יכול להעביר לרעהו יותר זכויות מאשר יש לו. גם כלל זה מגן, בסופו של דבר, על זכויותיו של בעל הקניין המקורי. למרות הכללים האמורים, המשפט הישראלי מעניק עדיפות יחסית לערך של ביטחון המסחר לעומת הגנת זכויות הקניין. על מנת שלא לשבש את חיי המסחר, קבע המשפט הישראלי את חריג הגנת השוק, כדי לפטור את הקונה מן הצורך לברר את זכויותיו של המוכר בממכר, ובלבד שהתקיימו יסודותיה של הגנת השוק. הנחת המשפט היא, שחיובו של הקונה לברר את זכויותיו של המוכר בממכר, למרות שהתקיימו במכר ובממכר יסודותיה של הגנת השוק, עלול לגרום לשיבוש חמור בחיי המסחר לכן, העניק המשפט את הגנת השוק שבהתקיים יסודותיה, היא מקנה את הבעלות בממכר לקונה. על פי הגיון זה של הגנת השוק, ראוי שנבחן את העניין שלפנינו. להלן פסק דין בנושא הגנת השוק: .1 העובוות א. בשנת 1980אירגן המוזיאון היהודי בניו-יורק (להלן: המוזיאון היהודי), תערוכה שנקראה "אמנים ישראליים 1920-1948-1980" (להלן: התערוכה). התערוכה הוצגה בכמה ערים בארה"ב. בין השאר, הוצגו בתערוכה תמונות מיצירותיו של הצייר המנוח ראובן רובין ז"ל. כדי לקיים את התערוכה, התבקשו בעלי יצירות אמנות מישראל להשאיל יצירות מאוספיהם לשם הצגתן בתערוכה. מוזיאון ישראל בירושלים (להלן: מוזיאון ישראל) נענה לבקשת המוזיאון היהודי, והשאיל את התמונה "כנרת" של הצייר רובין. כמוהו נהג גם מר שמואל אנגל מירושלים (להלן: אנגל), שהשאיל את התמונה "שקמים עתיקים" של הצייר רובין (שתי תמונות אלו ייקראו להלן: התמונות). התמונות הוצגו בתערוכה. ב. כפי שיובהר להלן, לפי החוק הנוהג בארה"ב, יצירות אמנות המוצגות שם מבוטחות בביטוח עצמי במסגרת הסכמי שיפוי, הנחתמים על ידי גוף הנקרא council on the arts and the humanities federall(להלן: המועצה הפדראלית). הסכמי השיפוי נכרתים לצורך תשלום פיצויים במקרים שבהם אבדו או ניזוקו יצירות אמנות, במהלך תצוגתן בארה"ב או מחוצה לה. הגב' אליס מרטין וליהאן (להלן: וליהאן) היא מנהלת תכנית הפיצויים של המועצה הפדראלית מאז שנת .1980לפי תעודת שיפוי שתחתמה בידי המועצה הפדראלית ביום 16.7.80(נספח 2לתצהירה של וליהאן, להלן: תעודת השיפוי), התחייבה המועצה הפדראלית לפצות את המוזיאון היהודי ואת בעלי היצירות שהוצגו בתערוכה, בכל מקרה של אבדן או של נזק שיגרם ליצירות. היצירות שבוטחו לפי תעודת השיפוי פורטו בנספח לתעודת השיפוי. התמונות נימנו עם היצירות שפורטו בנספח זה. לפי הנספח לתעודת השיפוי, הוערכה התמונה "שקמים עתיקים" בסכום של 000, 75דולר של ארה"ב, ואילו התמונה "כנרת" הוערכה בסכום של 000, 40דולר. מועד תחילתה של תעודת השיפוי היה 1.8.80, ומועד סיומה המקורי היה .1.7.82ביום 2.2.82הוארך מועד סיומה עד ליום 30.7.82(ראה: נספח 4לתצהירה של וליהאן). ג. כאמור, התערוכה הוצגה בכמה ערים בארה"ב. המקום האחרון שבו היא הוצגה היה המוזיאון המטרופוליטני בקורל גייבלס, בפלורידה. לאחר נעילתה של התערוכה במקום זה, נארזו יצירות האמנות, ובכללן - התמונות, ונשלחו לישראל ביום .18.5.82לאחר שמשלוח יצירות האמנות הגיע לישראל, ניתנה הודעה לממשלת ארה"ב על אבדן התמונות. ההודעה ניתנה ביום 13.7.82(ראה: סעיף 14לתצהירה של וליהאן). בעקבות הודעה זו, נערכו חקירות משטרתיות בישראל ובארה"ב. בנוסף לכך, בחודש פברואר 1983, ניתנה הודעה לאינטרפול, שבעקבותיה הוא הפיץ הודעה על אבדן התמונות למוזיאונים, לגלריות, למוסדות למכירות פומביות, למוכרי יצירות אמנות, למשטרות ולפקידי מכס ב- 143מדינות. החקירות המשטרתיות והבדיקות האחרות לא העלו דבר. ד. ביום 13.7.83החליטה המועצה הפדראלית לאשר תשלום לבעלי התמונות, מוזיאון ישראל ואנגל, באמצעות המוזיאון היהודי. המועצה הפדראלית ביקשה מהקונגרס של ארה"ב להקצות לה, במסגרת חקיקתית, את הסכום הדרוש לביצוע התשלום. ב- 8.8.84אישר הקונגרס של ארה"ב את תשלום הסכום הדרוש, בסך של 000, 100דולר. סכום זה הועבר למוזיאון היהודי, שהוסיף עליו דמי השתתפות עצמית בסך של 000, 15דולר, כאמור בתעודת השיפוי. בחודש נובמבר 1984, שולם הסכום הכולל למוזיאון ישראל ולאנגל, על פי הערך הקבוע לכל תמונה בנספח לתעודת השיפוי, כלומר 000, 40דולר למוזיאון ישראל ו-000, 75דולר לאנגל (ראה: סעיף 17לתצהירה של וליהאן; סעיף 1(ב) 01 26לתעודת השיפוי; נספחים 11- 13לתצהירה של וליהאן). כנגד ביצוע התשלום האמור, הועברו לידי המועצה הפדראלית כתבי שחרור חתומים בידי אנגל, מוזיאון ישראל והמוזיאון היהודי (ראה: סעיף 18לתצהירה של וליהאן; נספחים 14- 16לתצהיר האמור). ה. זהבה כנען היא בעלת חנות ב"שוק הפשפשים" ביפו. העסק המתנהל בחנותה הוא מסחר בסחורות שונות, לרבות דברי אמנות, עתיקות, תמונות ויודאיקה, כולם - מיד שנייה. בסמוך לחנותה של זהבה, נמצאת חנותו של סוחר בשם סמי נחום. גם בחנותו מתנהל עסק של מסחר בסחורות מיד שנייה. בסוף שנת 1987, למעלה משלוש שנים לאחר ששולם הפיצוי האמור, נכנס סמי לחנותה של זהבה והציע לה לרכוש שתי תמונות, תמורת סכום של 300ש"ח. שתי התמונות הוצעו על ידי סמי, ששימש כמתווך עבור מוכרת התמונות, הגב' מרים מזרחי. מרים נוהגת למכור סחורות מיד שנייה ממכוניתה במקומות שונים ב"שוק הפשפשים". כך היא הציעה את התמונות לסמי, שהציע אותן, כמתווך, לזהבה. שתי התמונות נשארו בחנותה של זהבה במשך כשבוע ימים. כתום התקופה הזו, זהבה רכשה אותן מידי סמי תמורת סכום של 250ש"ח. לאחר מכן, לקחה זהבה את שתי התמונות לביתה. ו. לאחר כשבוע או כשבועיים, שבהם היו שתי התמונות במקלט ביתה של זהבה, החל בעלה, ברוך כנען, לפרק את המסגרת של אחת מהן. בתוך כך, ותוך כדי ניקוייה של התמונה, גילה ברוך מדבקה של המוזיאון היהודי בניו-יורק, בשפה האנגלית, בצד האחורי של המסגרת של התמונה. בהמשך, תוך כדי ניקויין של שתי התמונות, נתגלתה על התמונות גם החתימה "ראובן". בני הזוג כנען ניסו להתחקות אחר זהותן של שתי התמונות בגלריות שונות ובאמצעות חברים. חברם של בני הזוג, מרדכי גרינבוים, פנה למכריו במוזיאון ישראל, כדי לברר פרטים על תמונות של הצייר ראובן, ובמיוחד על התמונה "כנרת". בירוריו העלו, שתמונה זו נעלמה. בחודש מאי 1988פנו בני הזוג כנען, ביחד עם פרקליטם, עוה"ד צבי כהן, למשטרת תל-אביב ולמוזיאון ראובן, הידוע בשם "בית ראובן". במשטרת תל-אביב הם נענו, שאין בידם רישום בדבר תלונה בקשר לשתי התמונות. ב"בית ראובן" הם נפגשו עם אוצרת המוזיאון, הגב' כרמלה רובין. רובין זיהתה את שתי התמונות כיצירות מקוריות של ראובן, שהן התמונות "שקמים עתיקים" ו"כנרת". התמונות הופקדו למשמרת ב"בית ראובן". בעקבות גילוי זה, פתחה משטרת ישראל בחקירה, שבמסגרתה נתפסו התמונות, אך הושארו למשמרת ב"בית ראובן". חקירת המשטרה העלתה, שמדובר בתמונות שנעלמו בשנת .1982עם זאת, מאחר שלא נמצא אשם, תיק החקירה נסגר בעילה של "עבריין בלתי ידוע". ז. בתום החקירה המשטרתית, פנתה המשטרה לבית-משפט השלום ברמלה, בבקשה למסירת תפוס, לפי סעיף 34לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- .1969הצדדים להליך היו מדינת ישראל, מזה, וחמישה משיבים, מזה. המשיבים היו אלה: רובין, אוצרת בית ראובן; זהבה, שביקשה למסור לידיה את התמונות, כמי שהחזיקה בהן לאחרונה; מוזיאון ישראל ואנגל, שהודיעו לבית המשפט, שאין להם עניין בתמונות לאחר שפוצו על אבדנן על ידי ממשלת ארה"ב; וממשלת ארה"ב, שהצטרפה לדיון וטענה, שהיא זכאית להחזיק בתמונות מאחר שהיא באה תחת הבעלים הקודמים שלהן. בהחלטתו מיום 6.11.88(נספח 1לסיכומי התובעים), החליט בית-משפט השלום, שהתמונות יימסרו לממשלת ארה"ב. עם זאת, נאסר עליה להוציא את התמונות משטח מדינת ישראל, עד שיינתן פסק-דין של בית-משפט מוסמך בישראל בשאלת הבעלות על התמונות. בינתיים, התמונות מוחזקות בנאמנות ב"בית ראובן". ח. ההליך שלפנינו הוא תביעתם של ממשלת ארה"ב ,של בעליהן הקודמים של התמונות ושל המוזיאון היהודי, למתן סעד הצהרתי, לפיו זכות הבעלות בתמונות נתונה בידי ממשלת ארה"ב. מוזיאון ישראל, אנגל והמוזיאון היהודי צורפו כתובעים מחמת הזהירות, שמא ייקבע, שממשלת ארה"ב אינה באה במקום בעליהן הקודמים של התמונות או תחתם. עילת התובענה של ממשלת ארה"ב מבוססת על בעלותה בתמונות, שנרכשה לאחר שהיא פיצתה את הבעלים הקודמים על אבדנן, ולאחר שאלה ויתרו על כל זכות בתמונות בשל קבלת הפיצוי. זהבה כופרת בזכויותיה הנטענות של ממשלת ארה"ב בתמונות. בנוסף לכך, היא טוענת, שהיא היתה לבעלת התמונות מכוח הוראותיו של סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968(להלן: הגנת השוק). טענותיהם של בעלי הדין מחייבות דיון בשני נושאים מרכזיים: האחד - בעלותה של ממשלת ארה"ב בתמונות, וזכותה לתבוע אותן; השני - תחולת הגנת השוק על התמונות, ובעלותה של זהבה מכוח הגנה זו. .2מעמדה של ארה"ב כתובעת א. לפי חוק של ארה"ב, הנקרא the national foundation on the arts" " and the humanities actהוקמה "הקרן הלאומית לאומנות ומדעי הרוח - on the arts and the humanities" national foundation(להלן: הקרן הלאומית). מטרתה של קרן זו, כפי שנקבעה בחוק, היא לפתח ולקדם תמיכה במדעי הרוח ובאמנויות בארה"ב. קרן זו מורכבת משלושה גופים, שהוקמו גם הם לפי החוק: הקרן הלאומית לאומנויות - national endowment for the arts- הקרן הלאומית למדעי הרוח - national endowment for the humanitiesוהמועצה הפדראלית (ראה: נספח 1לתצהירה של וליהאן). המועצה הפדראלית חתמה על תעודת השיפוי מכוח הסמכות שהוקנתה לה בחוק הנקרא "arts and arifacts indemnity act" (נספח B 1לתצהירה של וליהאן; להלן: חוק השיפוי). חוק השיפוי נותן למועצה הפדראלית סמכות לקבוע תנאים שיכללו בהסכמים לשיפוי שיחתמו על ידי המועצה. כמו כן, החוק קובע, כי חתימתה של המועצה הפדראלית על הסכמי שיפוי, כדוגמת תעודת השיפוי, מהווה התחייבות של מדינת ארה"ב לשלם כל סכום אותו תידרש המועצה הפדראלית לשלם לפי הסכם השיפוי. לפי סעיף (A) 2לחוק זה, המועצה הפדראלית מוסמכת להתחייב בהסכם השיפוי בשמה של ארה"ב. בכל הכרוך בפעילותה לפי חוק השיפוי, המועצה הפדראלית כפופה לקונגרס האמריקני, ועליה לדווח לו מידי שנה על כל תביעה ששולמה באותה שנה לפי חוק השיפוי. כן עליה לדווח לו על כל תביעה לתשלום שהוגשה אך טרם שולמה, ועל הערך הכולל של הסכמי השיפוי, בהם התקשרה המועצה הפדראלית באותה שנה (ראה: נספח B 1לתצהירה של וליהאן, סעיף 977ל- u.s.c20). תשלומי השיפוי אינם נעשים מכספיה של המועצה הפדראלית, אלא עליה לקבל הקצאה מיוחדת לכך מאת הקונגרס האמריקני, העושה זאת על ידי חקיקת חוק מיוחד (פרוטוקול, 12). ב. לפי סעיף (B) 2לחוק השיפוי, המועצה הפדראלית מהווה, בכל הקשור לחוק זה, "agency", כמשמעות המונח ב-. U.s.c. 5titleשם מוגדר המונח "agency" ככל גוף שיש לו סמכות של ממשלת ארה"ב, בין אם הוא נתון לפיקוח של רשות אחרת ובין אם לאו (ראה: נספח D 1לתצהירה של וליהאן). לפי סעיף 516ל-. U.s.c 28,titleניהול של התדיינות משפטית, שארה"ב או ש- agencyשלה צד לה, שמור לפקידי משרד המשפטים האמריקני. סעיף 518למסמך זה קובע, שהתובע הכללי של ארה"ב רשאי למנות פקידים של משרד המשפטים לנהל את ההתדיינות המשפטית. על פי האמור לעיל, עולה שהמועצה הפדראלית היא agency של מדינת ארה"ב, ושמשרד המשפטים האמריקני הוא הגוף המוסמך לקבוע כיצד תנוהל התדיינות משפטית בעניין שהמועצה הפדראלית מעורבת בו. מר דייויד אפשטיין הוא מנהל מחלקת תביעות-חוץ במחלקה האזרחית של משרד המשפטים האמריקני. הוא נתן ייפוי-כוח לבא-כוח התובעת לנהל את ההתדיינות שלפנינו (ראה: ייפוי הכוח מיום 7.11.88), ועל כן מדינת ארה"ב מיוצגת בתובענה שלפנינו כדין. ג. זהבה טוענת, שהוראות החוק של ארה"ב שהובאו למעלה מכאן היו טעונות הוכחה כהוכחת כל דין זר אחר, לאמור - כהוכחת עניין שבעובדה. לפי טענתה, היה על התובעת להוכיח את הוראות החוק האמורות באמצעות משפטן הבקיא בדיני ארה"ב. כיוון שכך, ומאחר שהוראות החוק האמורות הובאו כנספח לתצהירה של וליהאן, שאינה משפטנית, לא הוכחו ההוראות האמורות כדין. לפי עדותה של וליהאן, קביעותיה המשפטיות מבוססות על שיחות שקיימה עם עו"ד מקלירי, אשר אינו נמנה עם צוות המועצה הפדראלית. מכאן, שמדובר בעדות שמיעה, שניתנה על ידי מי שאינה משפטנית. דעתי אינה כזו. כבר נאמר, ש"צד, המבקש להסתמך על דין זר, חייב להביא עד מומחה, אשר יעיד על תוכנו ופירושו של אותו דין זר. בהקשר לכך מתעוררת השאלה: מה טיב אותה מומחיות, הנדרשת מן העד, ומה דרגתה?" (מ' שאווה, "טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלו-אמריקאי ובמשפט הישראלי" עיוני משפט ג 725, 739). במענה לשאלה זו נאמר, שמומחה לדין זר יכול להיות עורך-דין, שופט, משפטן, וכן "אדם אחר (אף אם אינו משפטן), אשר מפאת מקצועו או עיסוקו ניתנה לו ההזדמנות לרכוש לו ידיעה בחוק הנדון" (שם, 740; ראה, עוד: הדוגמאות המפורטות לכך, שם, 741, 742). בענייננו, מדובר במנהלת תכנית הפיצויים של המועצה הפדראלית, המכהנת בתפקידה זה מאז שנת .1980מתצהירה ומעדותה עולה, שוליהאן בקיאה מאוד בהוראות החוק הרלוואנטיות לפעילותה של המועצה הפדראלית. בקיאותה זו מכשירה את עדותה בכל הנוגע להוראות חוק אלו. כיוון שכך, אני מקבל את עדותה ואת הוראות החוק שעומדות בבסיס עדותה, ואני מוצא, שהמועצה הפדראלית פעלה בענייננו לפי החוק של ארה"ב. אני מוצא עוד, שמכוח זאת יש בסיס למעמדה של מדינת ארה"ב כתובעת בהליך שלפנינו. .3בעלותה של ארה"ב בתמונות וזכות התביעה שלה א. מכר - כאמור, באמצעות המועצה הפדראלית ובאמצעות המוזיאון היהודי, שילמה ארה"ב את שוויין של התמונות למוזיאון ישראל ולאנגל, בסכומים הנקובים בנספח לתעודת השיפוי. עוד נאמר, שכנגד ביצוע התשלום האמור, הועברו לידי המועצה הפדראלית כתבי שחרור חתומים בידי מוזיאון ישראל ובידי אנגל. בתצהירו מיום 5.5.93, הצהיר ד"ר מרטין וייל, מנהל מוזיאון ישראל, שלפי מיטב הבנתו, עם קבלת התשלום, הועברו זכויות המוזיאון בתמונה לידי המועצה הפדראלית. הצהרה דומה הצהיר גם אנגל, בתצהירו מיום .6.5.93 אני מסכים עם התובעת, שמשמעות ההצהרות האמורות, בצירוף קבלת התשלום בעד התמונות, מהווה מכר של התמונות לידי ממשלת ארה"ב. לפי סעיף 1לחוק המכר, "מכר הוא הקניית נכס תמורת מחיר". בענייננו, העברת הזכויות האמורה, כנגד קבלת התהתשלום, מהווה מכר כמשמעותו בחוק. ב. ויתור כהקניית בעלות - לאחר שהתמונות נמצאו, ויתרו מוזיאון ישראל ואנגל, באופן מפורש, על זכויות הבעלות שלהם בתמונות. הם הצהירו על ויתור זה בהליך שהתקיים בבית-משפט השלום (ראה: החלטת בית-משפט השלום, המצורפת כנספח 1לסיכומי התובעים), וחזרו על הצהרתם זו בהליך שלפנינו (פרוטוקול, 24, 52). הם הצהירו על ויתורם בשל התשלום שקיבלו בעד התמונות. ויתור על זכות שנעשה תמורת מחיר יכול להחשב כהקנייה של נכס, כמשמעותה בהגדרת המושג "מכר" לפי סעיף 1לחוק המכר (ראה: א' זמיר, "חוק המכר, תשכ"ח-1968" (המכון למחקרי חקיקה על שם הרי סאקר) 29-30). כיוון שכך, ויתורם של מוזיאון ישראל ושל אנגל על זכויות הבעלות שלהם בתמונות, שבא בעקבות קבלת התשלום עבור התמונות, מהווה מכר של התמונות לארה"ב. ג. בעלות מכוח תעודת השיפוי - סעיף 6לתעודת השיפוי קובע, כי אם יימצאו התמונות, הן יימכרו במכירה פומבית. תמורתן תחולק כך, שלמועצה הפדראלית תהיה זכות לקבל את סכום השיפוי, ואילו יתרת התמורה תועבר למשלם סכום ההשתתפות העצמית ולבעלים המקוריים. מכך, שארה"ב זכאית לקבל ראשונה את הסכומים ששילמה מתוך התמורה שתתקבל במכירה הפומבית, עולה, שלפי תעודת השיפוי, ארה"ב היא בעלת הזכויות בתמונות שנתגלו לאחר תשלום סכומי השיפוי. עוד עולה, שתעודת השיפוי מאפשרת לבעלים המקוריים להשיב לעצמם את הבעלות בתמונות על ידי השבת סכומי השיפוי שקיבלו בשל אבדן התמונות. כיוון שכך, ומאחר שמוזיאון ישראל ואנגל ויתרו על כל זכות שהיתה להם בתמונות, לרבות הזכות לרכישתן מחדש לפי הוראותיה של תעודת השיפוי, נותרו התמונות בבעלותה של ארה"ב. ד. תחלוף מכוח דיני ביטוח - תעודת השיפוי נחתמה בשנת .1980מכוח חזקת שיוויון הדינים, יחולו על תעודת השיפוי דיני הביטוח הנהוגים בישראל. מאחר שחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, חל רק על חוזי ביטוח שתחילתם ביום 1.1.82, יש להחיל על תעודת השיפוי את הוראותיו של סעיף 17לחוק הביטוח העותמאני. בענייננו, יש לראות את ארה"ב כמבטח, שמכוח הוראותיו של סעיף 17האמור, הועברה לו זכות הפיצוי של המבוטח כלפי צד שלישי. מדובר בזכות הפיצוי של הבעלים המקוריים של התמונות כלפי זהבה, שלצורך דיון זה יש לראותה כמי שעשתה מעשה של גזילה בתמונות. על מנת שתקום לארה"ב הזכות לתביעת התחלוף, יש להוכיח, שהיא היתה חייבת לבצע את התשלום בשל אבדן התמונות. כאמור, תחילתה של התקופה המקורית של תעודת השיפוי היתה ביום .1.8.80תקופת השיפוי המקורית היתה עד ליום שבו תאשר גלריה "היוורד" בלונדון את קבלת תמונות התערוכה לידיה (ראה: הפיסקה השנייה לתעודת השיפוי). עוד נאמר, שיום הסיום של הכיסוי הביטוחי נקבע בתעודת השיפוי כיום השלושים לאחר ה- .1.7.82כן נאמר, שביום 2.2.82, ניתנה הודעה בדבר הארכת תקופת הכיסוי לפי תעודת השיפוי עד ליום 30.7.82, ומכאן שתקופת הכיסוי הביטוחי היתה עד ליום .30.8.82בענייננו, התמונות נעלמו בתקופה שבין 18.5.82לבין חודש יולי .1982הודעה על העלמותן של התמונות נמסרה למועצה הפדראלית ביום .13.7.82מכאן, שהתמונות נעלמו בתקופת הכיסוי הבטוחי וההודעה על דבר העלמותן ניתנה אף היא בתקופה זו. לפיכך, תעודת השיפוי היתה בתוקף בכל התקופה הרלוואנטית, לרבות במועד שבו נעלמו בתמונות ולרבות במועד שבו ניתנה ההודעה על העלמותן. כיוון שכך, מסקנתי היא, שהמועצה הפדראלית, בשם ארה"ב, היתה חייבת לשלם את שוויין של התמונות לבעליהן המקוריים, כפי שהיא אכן עשתה בפועל. לכן, קמה לארה"ב הזכות לתביעת תחלוף כנגד זהבה, שעניינה - השבת התמונות. ה. קבילותם של מסמכים - לביסוס טענותיה של ארה"ב, בדבר בעלותה בתמונות, או בדבר זכותה לתבוע אותן, צורפו נספחים שונים לתצהירה של וליהאן. נספחים אלה הם הוראות החוק האמריקני, שנוגעות לפעולותיה של המועצה הפדראלית; מכתבים שהופנו לוליהאן בתוקף תפקידה כמנהלת תכנית הפיצויים של המועצה הפדראלית; מסמכים שנערכו על ידי המובילים של יצירות התערוכה; מסמכים שנערכו על ידי בעלי תפקידים שונים, שקשורים לתעודת השיפוי ולתשלום שוויין של התמונות; כתבי שחרור של הבעלים המקוריים של התמונות; מסמך של האינטרפול שהוצא בעקבות העלמות התמונות. מסמכים אלה אינם חתומים בידי וליהאן, ורק אחד מהם, תעודת השיפוי, נערך בידיה. כיוון שכך, נטען על ידי זהבה, שמסמכים אלה אינם קבילים, שכן ניתן היה להכשיר את קבילותם רק על ידי הצגתם באמצעות מי שחתם עליהם. דעתי אינה כזו. כל המסמכים האמורים מהווים מסמכים שניתן לקבלם לפי החריג לכלל של עדות שמיעה, שנוגע לעריכתם של מסמכים במהלך העיסוק הרגיל. על פי הכלל שנתקבל בפסיקה (ע"א 703/86 [1]), ניתן לקבל אימרה בכתב שנעשתה על ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, לא רק במקרה שבו ממלא התפקיד נפטר, אלא גם כאשר לא ניתן להעידו מסיבות אחרות. נדרשים כמה תנאים לקיומו של חריג זה. התנאי הראשון הוא, שהאימרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולרשום את פרטי הפעולה או לדווח עליה. כיום, המגמה היא שניתן להסתפק בכך, שהמסמך נערך במהלך עיסוקו או תפקידו הרגיל של עורכו, ואין צורך בעריכתו מכוח חובה (ראה: י' קדמי, על הראיות (חלק ראשון, תשנ"א) 301). מכאן עולה, שלא היה צורך להוכיח, שהמסמכים שצורפו לתצהירה של וליהאן נערכו מכוח חובה, אלא די בכך שהם נערכו במהלך עסקיהם הרגיל (לאו דווקא במובן הכלכלי) של עורכי המסמכים. ואכן, המסמכים האמורים נחתמו בדרך זו. התנאי השני הוא, שהרישום או הדיווח נעשו בזמן ביצוע הפעולה. עיון במסמכים שבענייננו מעלה, שתעודת השיפוי מהווה את ביצוע הפעולה בדבר הטלת החיוב על ארה"ב. תעודות המשלוח של יצירות התערוכה, כתבי השחרור מאחריות ויתר המסמכים, מעידים על עשייתם בשעת קבלת היצירות או בשעת קבלת התשלום. לכן, גם תנאי זה מתקיים בנספחים שצורפו לתצהירה של וליהאן. התנאי השלישי הוא, שאין עילה לחשש, שמא הרישום או הדיווח כוזבים. עיון במסמכים מעלה, שמדובר במסמכים שנערכו, בחלקם, על ידי בעלי תפקידים במועצה הפדראלית, בזמן אמיתי ובמסגרת השגרתית של מילוי תפקידם. כתבי השחרור נחתמו עם קבלת כספי השיפוי. הודעת האינטרפול נערכה על ידי מוסד בינלאומי מוכר וידוע. כיוון שכך, אין כל חשש, שתוכנם של המסמכים האמורים סטה מן המציאות. מכל מקום, לא הובאה ראיה לסתור את ההנחה האמורה. תנאי מוקדם לקבלת החריג האמור הוא, כי לא ניתן היה להעיד את עורכי המסמכים במקורם. הכלל הוא, שיש להראות שנעשתה שקידה סבירה להבאתו לעדות של עורך המסמך המקורי (ראה: ע"א 703/86 [1] הנ"ל, בע"מ 637-538). בענייננו, רובם של החותמים על המסמכים שצורפו לתצהירה של וליהאן הם אנשים שמרכז חייהם ומרכז פעילותם בארה"ב. כיוון שכך, ומאחר שוליהאן היתה בקיאה בפרטי העניין, בין מידיעה אישית ובין ממסמכים שהיו מצויים בתיק המועצה הפדראלית, ומאחר שהפרשה הובאה לידיעת הקונגרס של ארה"ב, שניתן להניח שחבריו בדקו את המסמכים הרלוואנטיים בטרם אישרו את הקצאת התשלום של סכום השיפוי, ניתן לקבוע, שהבאתו של כל אחד מחותמי המסמכים, כדי להעיד על חתימתו, היתה בלתי סבירה. בכך, ניתן לראות את קיומו של התנאי האמור. המסמכים האמורים בחלקם מהווים גם תעודות ציבוריות, כאמור בסעיפים 29ו-32- 34לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- .1971תעודה ציבורית מהווה ראיה לאמיתות תוכנה, מבלי שקיימת זכות לחקירה נגדית של עורך התעודה (י' קדמי, לעיל, 326-331). לפי הכלל שנקבע שפסיקה, דרוש קיומם של ארבעה תנאים מצטברים לקבילותה של תעודה ציבורית: הרישום במסמך נערך מכוח חובה מפורשת שבדין; הרישום מתייחס לעניין ציבורי, שלציבור יש עניין בעריכתו; הרישום נועד להישמר לעתיד, ואינו נועד לשימוש חד-פעמי; הרישום עומד לעיון הציבור (ראה: ע"פ 135/50 [2]; י' קדמי, שם). תעודת השיפוי ותיקוניה, שנוגעים להארכת תקופת השיפוי, וכן הודעות האינטרפול, עונים על ארבעת התנאים האמורים. ממילא, הם קבילים כתעודות ציבוריות. ו. בעלותה של ארה"ב בתמונות: סיכום - על פי האמור, אני מוצא, שארה"ב רכשה את זכות הבעלות בתמונות בדרכים שפורטו לעיל, כפי שרכשה את הזכות לתבוע את השבת התמונות. 4. הגנת השוק א. יסודותיה של ההגנה - לפי סעיף 34לחוק המכר, "נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". עיון בהוראות הסעיף מעלה, שיש בו שישה יסודות מצטברים: כריתת חוזה מכר; ממכר שהוא נכס נד; מוכר שהוא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; מכירה במהלך הרגיל של עסקי המוכר; קבלת הנכס לחזקת הקונה; תום-ליבו של הקונה. חמישה היסודות הראשונים הם אובייקטיביים, בעוד שהיסוד השישי הוא סובייקטיבי. נבחן את קיומם של היסודות האמורים בענייננו, אולם תחילה נעמוד על מטרתה של הגנת השוק. ככלל, המשפט מגן על קניינו של אדם. מכאן, שבמשולש היחסים שקיים בין בעלים מקורי - מוכר - קונה, יגן המשפט, לכאורה, על זכויותיו של הבעלים המקורי. כלל נוסף הוא, שאדם אינו יכול להעביר לרעהו יותר זכויות מאשר יש לו. גם כלל זה מגן, בסופו של דבר, על זכויותיו של בעל הקניין המקורי. למרות הכללים האמורים, המשפט הישראלי מעניק עדיפות יחסית לערך של ביטחון המסחר לעומת הגנת זכויות הקניין. על מנת שלא לשבש את חיי המסחר, קבע המשפט הישראלי את חריג הגנת השוק, כדי לפטור את הקונה מן הצורך לברר את זכויותיו של המוכר בממכר, ובלבד שהתקיימו יסודותיה של הגנת השוק. הנחת המשפט היא, שחיובו של הקונה לברר את זכויותיו של המוכר בממכר, למרות שהתקיימו במכר ובממכר יסודותיה של הגנת השוק, עלול לגרום לשיבוש חמור בחיי המסחר לכן, העניק המשפט את הגנת השוק שבהתקיים יסודותיה, היא מקנה את הבעלות בממכר לקונה. על פי הגיון זה של הגנת השוק, ראוי שנבחן את העניין שלפנינו. ב. תום לב - עדותה של זהבה, עדותו של סמי, והתנהגותם של זהבה ושל בעלה בזמן רכישת התמונות ולאחריה, שכנעו אותי בדבר קיומו של יסוד זה בענייננו. השתכנעתי, שזהבה לא היתה מודעת ליצירותיו של ראובן בטרם שרכשה את התמונות ובזמן רכישתן. השתכנעתי, שזהבה רכשה את התמונות מתוך אמונה, שמדובר בתמונות נעדרות ערך אמנותי ונעדרות ערך כספי של ממש. השתכנעתי, שזהבה לא ידעה, שמדובר בתמונות של ראובן, אלא שרכשה את התמונות מתוך אמונה שאלו תמונות של צייר בלתי נודע. השתכנעתי, שעל אף שהתמונות הוחזקו בחנותה של זהבה מספר ימים עד לרכישתן, זהבה לא ביררה את זהותן של התמונות או את זהותו של הצייר. השתכנעתי, שזהבה רכשה את התמונות מתוך מחשבה לעשות שימוש במסגרות שלהן, שמצאו חן בעיניה, ומתוך מחשבה למכור את התמונות כתמונות חסרות חשיבות. משום כך, ביקשה זהבה להפחית במחיר שנדרש עבור התמונות. השתכנעתי, שזהבה ובעלה עמדו על זהותן של התמונות ועל זהותו של הצייר רק כשבוע או כשבועיים לאחר רכישת התמונות. גם אז הם לא ידעו מה הערך האמנותי ומה הערך הכספי של התמונות. השתכנעתי, שלאחר שנתבררה להם זהותו של הצייר, הם פנו למשטרה ולבית ראובן, על מנת להביא לידיעתם את דבר הימצאותן של התמונות. מכל אלה, השתכנעתי שזהבה רכשה את התמונות בתום-לב ולאחר ששילמה תמורה בעדן, מתוך אמונה שמדובר בתמונות ללא ערך אמנותי של צייר בלתי נודע. ג. נכס נד וקבלת חזקה - אין מחלוקת, שהתמונות הן נכס נד, כמשמעות המונח בסעיף 34לחוק המכר. אין מחלוקת גם בכך, שהחזקה בתמונות נתקבלה על ידי זהבה. כיוון שכך, ניתן לקבוע, שאף יסודות אלה התקיימו בענייננו. ד. טיבה של המוכרת וטיבו של הממכר - כאמור, סמי פעל כמתווך בעיסקת המכירה שנקשרה בין מרים מזרחי לבין זהבה. מרים מזרחי לא הובאה למתן עדות, וממילא לא ניתן היה לבחון, האם התקיימו בה היסודות שנוגעים לטיבו של המוכר ולטיבה של המכירה. לא ניתן היה לבחון, האם מרים מזרחי היא "מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר". אכן, מעדותו של סמי ניתן היה להבין, שמרים מזרחי נהגה למכור חפצים שונים מיד שנייה ממכוניתה במקומות שונים בשוק הפשפשים. ניתן היה להבין עוד, שהיא נהגה למכור תכולות של דירות, ובכללן גם תמונות. אולם בכך אין די. כזכור, יסודות אלה, שנוגעים לטיבו של המוכר ולטיבה של המכירה, הם יסודות אובייקטיביים. כיוון שכך, השאלה אותה יש לשאול אינה, אם מרים מזרחי נהגה למכור תמונות "קיטש", כדבריו של סמי. השאלה שאותה יש לשאול, היא, האם התמונות "האובייקטיביות" שבענייננו לאמור - תמונותיו של ראובן, הן מסוג הנכסים הנמכרים על ידי מרים מזרחי. שאלה נוספת שאותה יש לשאול, היא, האם התמונות "האובייקטיביות" שבענייננו נמכרות, במהלך הרגיל, במסגרת מכירותיה האמורות של מרים מזרחי. האם תמונות כיצירותיו של ראובן נמכרות, כעניין מקובל ורגיל, ממכונית החונה בשוק הפשפשים, או בחנות הקונה בשוק הפשפשים? לדעתי, התשובה לכל השאלות האלו היא בשלילה. יצירות אמנות כתמונותיו של ראובן אינן נמכרות, כעניין שבשגרה, בשוק הפשפשים. יצירות אמנות כתמונותיו של ראובן אינן מסוג הנכסים הנמכרים על ידי מרים מזרחי. יצירות כאלו, במהותן זו, נמכרות בגלריות, היכן שניתן לרכוש אותן מתוך ידיעה בדבר זהותן האובייקטיבית. כיוון שכך, דעתי היא, ששני יסודות אלה, הנוגעים לטיבו של המוכר ולטיבה של המכירה, לא נתקיימו בענייננו. ה. כריתת חוזה מכר - יסוד זה הוא היסוד הראשון לקיומה של הגנת השוק. משמעותה של המילה "נמכר" היא שנכרת חוזה מכר בין המוכר לבין הקונה. משנכרת חוזה כזה, נקבע חיוב אובליגטורי בין הצדדים, שבעקבותיו ומכוחו עובר הקניין בממכר מידי המוכר לידי הקונה. כיוון שכך, ומאחר שיסוד זה נמנה עם חמישה היסודות האובייקטיביים של הגנת השוק. יש לבחון את יסודותיו של חוזה המכר בבחינה אובייקטיבית. השאלה, שיש לשאול בעניין זה, אינה אם המוכרת מרים מזרחי והקונה זהבה התכוונו לעשות עיסקה כפי שהן האמינו שנעשתה ביניהן. השאלה שאותה יש לשאול אינה, האם הן התכוונו לעשות עיסקה בשתי תמונות "קיטש", שאין להן ערך אמנותי או כספי, השאלה שיש לשאול היא, האם נערכה ביניהן עיסקה בתמונות "האובייקטיביות", לאמור - ביצירותיו של ראובן. אין מחלוקת, שזהבה לא האמינה שהיא רכשה את תמונותיו של ראובן. מעדותו של סמי עולה, שגם מרים מזרחי לא מכרה את תמונותיו ראובן. אמנם, גם זו וגם התכוונו לעשות, ואכן עשו, חוזה מכר בקשר לשתי תמונות. אולם החוזה שהן עשו לא נגע לתמונות "האובייקטיביות" שבענייננו. מכאן, שגם המוכרת וגם זהבה טעו, באופן הדדי, בזהות הממכר ובמהותו. טעות זו התבטאה בהיעדר הידיעה לגבי מהותן האמיתית של התמונות. טעות זו התבטאה בתמורה שהוסכמה בעד התמונות. תמורה זו, על אף שניתנה בהתקשרות החוזית שבין השתיים, אינה משקפת את הערך של התמונות "האובייקטיביות" שבענייננו. מאחר ששני הצדדים לחוזה המכר טעו, באופן הדדי, בקשר למהות האמיתית של הממכר, לא ניתן לומר, שנקשר חוזה מכר בין הצדדים, לא ניתן לומר, שהיה מפגש של רצונות בין מרים מזרחי לבין זהבה. מפגש הרצונות שהיה ביניהן לא חל ולא נגע לתמונות "האובייקטיביות" שבענייננו. הוא נוצר בקשר לממכר שונה ואחר. כיוון שכך, מסקנתי היא, שלא נכרת חוזה להעברת הקניין בתמונות האמיתיות שבענייננו. ממילא, לא התקיים היסוד של כריתת חוזה מכר בעניין שבפנינו. ו. הגנת השוק: סיכום - מסקנתי היא, איפוא, ששלושה מיסודותיה האובייקטיביים של הגנת השוק אינם חלים בענייננו, ממילא, הגנה זו אינה חלה על זהבה. .5עשיית עושר ולא במשפט כפי שנאמר, זהבה התכוונה לקנות וקנתה תמונות חסרות חשיבות אמנותית, שאין להן ערך כספי של ממש. על אף שכך פעלה, היא קיבלה לחזקתה שתי יצירות של ראובן, שיש להן ערך אמנותי וערך כספי גבוה, לאין ערוך, מהערכים שעמדו לנגד עיניה בזמן הרכישה. במילים אחרות, זהבה התכוונה לקנות ממכר נעדר ערך, ולמרות זאת זכתה בתמונות בעלות ערך רב, שהוצאו מידיה של בעלת התמונות - ארה"ב. לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס...שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכייה..." אכן, על מנת שיחולו הוראות חוק זה, צריך שקבלת הנכס תהיה "שלא על פי זכות שבדין". לכאורה, בחינה זו מחייבת אותנו לבחון שוב את קבלת התמונות על פי יסודותיה של הגנת השוק. לכאורה, ניתן לומר, שבשל כך שלא התקיים היסוד של כריתת חוזה המכר, קבלת התמונות היתה "שלא על פי זכות שבדין". ראיה זו מביאה לכך, שבחינת השאלה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט מפנה אותנו לבחינת השאלה לפי דיני החוזים. אולם, אם נייחס לדיבור "זכות שבדין" שיקולים של צדק, ניתן לומר, מבלי שהדבר יתבסס על מקור משפטי אחר, שקבלת התמונות בידי זהבה היתה בלתי-צודקת. ועל כן היתה שלא על פי זכות שבדין. ממילא, התקיימו בכך יסודותיו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, וממילא חייבת זהבה להשיב למזכה, כלומר - לארה"ב, את התמונות. במתקל שבין ההגנה הניתנת לחיי המסחר התקינים לבין שיקולים של צדק, יש להעדיף את השיקולים האחרונים באותו מקרה שבו זוכה הקונה בנכס שלא התכוון לקבלו. במקרה כזה, ראוי שחריג הגנת השוק יידחה מפני הכלל הרחב של הגנה על קניינו של הבעלים. נאמר כבר, שהעדיפות הניתנת לחיי המסחר מכוח הגנת השוק היא עדיפות יחסית בלבד. לכן, יש להעניקה באותם מקרים שאינם סותרים את שיקולי הצדק המתחייבים מכוח יישומו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. אכן, מבחן זה הוא מבחן שאינו נטול מידה של עמימות. אין לחשוש ממצב זה, שכן ניתן להניח עוד, שמספר המקרים שיעמדו להכרעה משפטית בשל המתקל האמור לא יהיה רב, וניתן להניח, שבמקרים אלה תעמוד תבונתו של בית המשפט להוציא את המשפט הראוי. .6סיכום א. על פי האמור, אני מצהיר שהתמונה "שקמים עתיקים" והתמונה "כנרת" של הצייר המנוח ראובן רובין ז"ל הן בבעלותה של ארה"ב. לכן, ארה"ב זכאית לקבל לידיה את החזקה בתמונות אלו וזכאית להוציאן מתחומי ישראל, על מנת ליטול אותן לחזקתה. ב. ארה"ב תשלם לזהבה סך של 250ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 16.12.87ועוד לפרעון המלא. ג. זהבה תשלם לארה"ב את הוצאות המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, מיום הוצאתן ועד לתשלומן בפועל. בנוסף לכך, היא תשלם לארה"ב שכ"ט עו"ד בסך של 000, 10ש"ח, בתוספת מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית, החל מהיום ועד לפרעון המלא. ד. בחיובים אלה, הפרשי הצמדה וריבית יהיו בשיעורם המירבי, כפי שהוא מזמן לזמן, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-.1961 שאלות משפטיות