פיצול הדיון בתביעה לסילוק יד .1ביום 13.11.87הגישו המערערים בבית משפט השלום בתל-אביב, תביעת פינוי כנגד המשיבה וכנגד נתבע נוסף, ובה עתרו המערערים, בין היתר, ליתן פסק- דין לסילוק ידה של המשיבה ממושכר הנמצא ברחוב הכרמל 38בתל-אביב (להלן המושכר). ביום 23.3.88ניתן בתיק הנ"ל פסק-דין כנגד המשיבה, המצווה עליה סלק ידה מן המושכר. ביום 7.6.89הוגשה לבית-משפט השלום בתל-אביב תביעה כנגד המשיבה לתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש במושכר, וזאת בעילות שונות: עפ"י חוק המקרקעין, פקודת הנזיקין וכן עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט. תביעה זו, שהוגשה לבית המשפט השלום בת"א, הועברה, עפ"י החלטה שניתנה על-ידי כבוד נשיא בית המשפט העליון השופט שמגר, לבית משפט השלום באשדוד. המשיבה הגישה בבית משפט השלום באשדוד בקשה למחיקת התביעה על הסף, וזאת מהטעם שהמערערים לא קיבלו היתר פיצול סעדים במסגרת תביעת הפינוי, כמצויין לעיל, לכן טענה המשיבה כי המערערים מיצו את עילת דמי השימוש ולא ניתן לתבוע, בתביעה נפרדת, דמי שימוש ראויים. בית משפט השלום באשדוד (כבוד השופט פיינשטיין) נעתר לבקשה זו של המשיבה וקבע, בהחלטה שנתן, כי יש למחוק את התביעה לדמי שימוש ראויים, על הסף, ככל שהיא מתייחסת לתקופה עד יום 13.11.87, הוא יום הגשת תביעת הפינוי בבית משפט השלום בתל-אביב. בית המשפט קמא קבע בהחלטתו כי התביעה לסילוק יד והתביעה לדמי שימוש ראויים הינם סעדים שונים הנובעים מאותה עילה ולכן, על סמך תקנה 44לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984[19] (להלן התקנות), לא היו המערערים רשאים לפצל את הסעדים ולהגישם בשתי תביעות שונות נפרדות, אלא אם כן קיבלו רשות על כך מבית המשפט, כאמור וכמצויין בתקנה 45לתקנות. המערערים רואים בהחלטה זו, פסק-דין חלקי, עליו ניתן לערער בפנינו בזכות. אין מחלוקת בין הצדדים כי אכן לא נתקבלה רשות לפיצול סעדים, עפ"י תקנה 45לתקנות. .2באי כח הצדדים הגישו בפנינו את סיכומי טענותיהם בכתב. טענתו העיקרית של בא כח המערערים בפנינו היא, כי טעה בית המשפט קמא בקובעו כי שתי התביעות, זו לסילוק יד של המשיבה, והתביעה שהוגשה בפניו לדמי שימוש ראויים, הינם שני סעדים הנובעים מאותה עילה. לדעתו של עו"ד עדני, בא כח המערערים, מדובר בשתי עילות שונות ונפרדות. בעיקר, בשים לב לעובדה כי התביעה לדמי שימוש ראויים, סמכה גם על עילת "עשית עושר ולא במשפט", אשר הינה עילה שונה ונפרדת מן העילה, נשוא התביעה בתלאביב, לסילוק ידה של המשיבה מן המושכר, שסמכה על עילת נזיקין - של הסגת גבול, ועל זכויות קנין - חוק המקרקעין. בא כח המשיבה, עו"ד מושקוביץ, תומך בפנינו בקביעותיו של כבוד השופט קמא בהחלטתו, ומוסיף וטוען כי יש למחוק את הערעור על הסף, הואיל ואין למערערים זכות ערעור על ההחלטה הנדונה, אלא - היה עליהם לבקש רשות לכך. .3השאלה המשפטית: מתי חייב תובע לבקש ולקבל היתר פיצול סעדים, עפ"י תקנה 45לתקנות, על מנת שיוכל להגיש תביעה אחרת נוספת, מבלי שניתן יהיה לטעון כנגדו טענת מעשה בית-דין, והשאלה: מתי יש לראות בתביעה שהוגשה, בין אותם צדדים, תביעה בעילה שונה ונפרדת מתביעה קודמת, או שמא מדובר בשני סעדים בשל אותה עילה. שאלות אלה זכו בעבר לדיונים חוזרים ונשנים בבית המשפט העליון ונקבעו בהן הלכות רבות. באי כח הצדדים, הסתמכו. בפנינו, כל אחד מהם, על הלכות, שנראה היה להם כי הן תומכות בגירסתם. מסקירת ההלכות של בית המשפט העליון בסוגיה זו, עליהן אעמוד להלן, עולה, לדעתי, כי צדק כבוד השופט קמא במסקנתו. נראה לי, אכן, כי ההלכה שגובשה בבית המשפט העליון, הינה כי על תובע לתבוע את כל הסעדים שהוא זכאי להם, בגין מעשה היוצר עילה, בתביעה אח ואין הוא רשאי לפצל את תביעתו לתביעות שונות ולגרום בכך להטרדתו של הנתבע שלא לצורך. תובע כזה יהיה רשאי לפצל את הסעדים. להם הוא זכאי עפ"י עילת התביעה. ולדרוש חלק מן הסעדים בתביעה אחת וחלק מן הסעדים כתביעה אחרת. רק אם יקבל על כך רשות מיוחדת בבית המשפט. כך, פרט לחריג אחד - תביעה למתן פסק-דין הצהרתי, כפי שיובהר להלן. במקרה דנן, גם התביעה לסילוק ידה של המשיבה מן המושכר וגם התביעה לדמי שימוש ראויים, הינם שני סעדים שהמערערים זכאים להם, בגין המעשה של הסגת גבול שבוצע ע"י המשיבה, כטענת המערערים. .4מסקנה זו עולה מהלכות שנקבעו בבית המשפט העליון. כדלקמן. א. בע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח [1], קבע כב' השופט זוסמן ז"ל (כתוארו אז): "עילת התביעה לענין חובתו וכוחו של בית המשפט לפסוק בתובענה אינה כ"עילת התביעה" לעני[מעשה בית-דין. לענין הראשון המבחן הקובע הוא, אם העובדה נטענה כראוי בכתב-התביעה, ועלתה על שולחן הדיונים. ולענין השני, אם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנזיקין בתובענה אחת. לענין הראשון פירושו של הדיבור צר יותר, כי בית-המשפט אינו יכול לדון כעובדה שלא הובאה לפניו: לענין השני המבחן רחב יותר, כי כאן קובע השיקול שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות כשל אותו מעשה" (ההדגשה שלי). ב. בע"א 447/68 הופמן נ' מיכאלי [2], נדונה השאלה, אם זכאי תובע להגיש מספר תביעות לדמי שימוש ראויים, בגין מעשה של הסגת גבול ע"י נתבע. כבוד השופט לנדוי (כתוארו אז) קובע, שם בעמ' 56ליד האות ב, לאמור: "הסגת גבול במקרקעין היא מעשה נזיקין נמשך, במובן זה שהוא מתחדש מיום ליום. משום כך יכול בעל המקרקעין לתבוע פיצויים בגלל הנזק שנגרם לו רק עד ליום הגשת התביעה, ואין הוא יכול לתבוע נזק צפוי בעתיד, כי הרי הנתבע יכול לחדול בכל רגע מהסגת-הגבול ולכן אין זה ברור שאמנם יימשך הנזק גם בעתיד. מכאן שאם הנתבע ממשיך כהסגתהגבול גם אחרי הגשת התביעה נוצרת בכך עילת תביעה נוספת והתובע יכול לתבוע שוב על-פיה בתביעה שניה, וחוזר חלילה". מכאן, כי על התובע לדרוש בתביעתו את כל הסעדים שיש בדו לדרוש, ביום הגשת התביעה. במקרה שלנו, לא היתה כל מניעה מצד המערערים לעתור, בתביעה שהוגשה עלידם כנגד המשיבה לסילוק יד עקב הסגת גבול, גם לתשלום דמי שימוש ראויים. עד ליום הגשת התביעה. ג. בע"א 649/69 רכטמן נ' טכניכון [3], חזר כב' השופט זוסמן ז"ל (כתוארו אז) על ההלכה, כפי שנקבעה ע"י כב' השופט לנדוי בע"א 447/68 [2] הנ"ל. כאן נקבע אמנם כי תביעת דמי שכירות עפ"י חוזה שכירות. אינה מונעת הגשת תביעה נוספת בגין התקופה של החזקת המושכר לאחר תום תקופת השכירות. ואחרי הגשת התביעה הראשונה. ברם, חוזר כב' השופט זוסמן ומציין את מטרתן של תקנות 44ו- .45דהיינו: "תקנה 45צמודה לתקנה 44: מטרתן המשותפת של שתיהן היא למנוע פיצול של עילה אחת לתביעות רבות, וריבוי התדיינות שלא לצורך. פלוני. שהתחייב בעילה אחת, אינו חייב לסבול שבשל עילה זו ייתבע יותר מאשר פעם אחת לדין. זה הכלל המונח ביסוד התקנות הנ"ל, אך השימוש כי הלכה למעשה מעורר לפעמים שאלות כבדות". (שם בעמ' 63ליד האות א'). ובהמשך פסק הדין באותו עמד ליד האות ה' ממשיך כב' השופט זוסמן וקובע: "ואולם אם תבע התובע דמי נזק בעד תקופה פלונית ולא כלל בתביעתו את הנזק בעד תקופה קודמת, "משקיפים על עילות אלה אחורנית". אם עת הגיש התובע תובענתו, יכול היה לתבוע את כל נזקו עד להגשת התובענה. ואם נמנע מלעשות כן - שוב אין צידוק להתיר לו את הפיצול. במקרה כזה אומרים לתובע, כי מיצה את עילתו כאשר הגיש תביעתו הראשונה ראה ע"א 477/68 (4) הנ"ל. השיקולים אינם עיוניים-דוגמאתיים אלא מעשיים" (ההדגשה שלי). במקרה שלנו. שלא כמו שבמקרה נשוא ע"א 649/69 [3] הנ"ל, יכולים היו המערערים לתבוע את דמי השימוש הראויים במסגרת תביעת הפינוי שהגישו בבית משפט השלום בתל-אביב. לפחות עד ליום הגשת התביעה. ומשנמנעו לעשות כן. שוב אין הם רשאים להגיש תביעה חדשה נוספת בגין הסכום המגיע להם כדמי שימוש ראויים עד ליום הגשת אותה תביעה. זאת גם משום שהשיקולים הינם מעשיים ולא "עיוניים דוגמאתיים". כלשונו של כב' השופט זוסמן. ד. רעיון זה עולה גם מפסקי-הדין בע"א 9/75 אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל [4]. כאן הרה בית-המשפט העליון על מחיקת תביעה שהוגשה ע"י המערער להחזקת קרקע עפ"י סעיף 47לפקודת הסדר זכויות הקרקע, בשל "זהות העילות", כעולה מתביעה שהתנהלה. באותו זמן. בבית משפט השלום לסילוק ידו של המערער, מאותו שטח. וכך מציין כב' השופט עציוני. שם בעמ' 480ליד האות ד': "לפי ההלכה. כמו ב"מעשה-בית-דין". כך גם ב"ענין תלוי ועומד" העילות צריכות להיות זהות ( ראה פסקי-הדין בע"א 424/73 (1), בעמ' 540- 541), ברם הזהות איננה נקבעת לפי צורת התביעות אלא לפי מהותן. השאלה, אם צר למשפט מוטרד פעמיים בגלל אותה העילה תלויה לא בטעמים טכניים של זהות צורת התביעות אלא כעניינים של ממש, היינו, לפי מהותן העיקרית". (ההדגשות שלי). כאמור, תקנה 45לא באה אלא כדי למנוע העלאת טענה של מעשה בדין בגין תביעה באותה עילה, לכן ניתנת האפשרות, במקרים מסוימים. לבקש פיצול סעדים, על מנת שניתן יהיה להגיש תביעה באותה עילה. טענת בא כח המערערים, בפנינו, כי התביעה לדמי שימוש ראויים שהוגשה בפני בית המשפט קמא, אינה באותה עילה, עומדת בסתירה, גם להלכה בע"א 9/75 [4], שיש להשקיף לצורך בחינת "אותה עילה" "בענינים של ממש ו"לפי מהותן העיקרית" ולא ב"טעמים טכניים של זהות צורת התביעות". אין ספק כי "מהותן" של שתי התביעות, הן של התביעה להסגת גבול לצורך פינוי המשיבה מהמושכר, והן לדמי שימוש ראויים, שאף היא סומכת על השימוש במושכר עקב הסגת הגבול, היא אחת. ה. בע"א 238/79 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' יאנג אלום בע"מ [5], היה המקרה, בו מבוטח הגיש כנגד חברת הביטוח תביעה לתשלום חלק מסכום הנזק שהגיע לו, לטענתו, עקב התפרצות וגניבה לעיסקו, חלק שהמבטחת הודתה בו בפניו. בד בבד הגיש בקשה לפיצול סעדים, עפ"י תקנה 45, על מנת לאפשר לו להגיש, לאחר מכן, תביעה נוספת כנגד המבטחת, לגבי יתרת הנזק לו טען המבוטח. בית המשפט קבע כי יש להעתר לבקשתו של המבוטח לפיצול סעדים, שכן אירוע ההתפרצות לבית העסק הוא המהווה את עילת התביעה ואילו ערך הנזקים, להם טוען המבוטח, מהווים את הסעד, וזאת ניתן לפצל לשתי תביעות. ואלה דבריה של כב' השופטת בן-פורת (כתוארה אז) שם בעמ' 452ליד האותיות ה' - ו': "לדעתי מדובר כאן בפיצול הסעדים הנובעים מן העילה, אבהיר את עמדתי: אירוע ההתפרצות והגניבה המכוסה על ידי הפוליסה הם המה עילת התביעה אשר אותה אין לפצל. לעומת זאת ערך הגנובים שהמשיבה תובעת הם התרופה או הסעד שהיא זכאית לו כתוצאה מאותה עילה". במקרה שבפנינו: הסגת הגבול של המשיבה היא האירוע המהווה את עילת התביעה ואילו פינוי המושכר ותשלום דמי שימוש ראויים, הינם סעדים שהמערערים זכאים להם, בגין האירוע. לכן, צריכים היו המערערים לבקש ולקבל בבית משפט השלום בתל-אביב היתר לפיצול סעדים, כדי שתיסלל בפניהם הדרך להגשת תביעה שונה ונפרדת בפני בית המשפט קמא. ו. דברים ברורים ומפורשים בענין זה עולים מן ההלכה שנקבעה בע"א 259/83 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' סקום (ישראל) בע"מ [6]. היה זה מקרה בו הגישו דיירים כנגד הקבלן, ממנו רכשו דירות, תביעה לפיצוי בגין ליקויים בבניה. זאת עפ"י חוזה הרכישה שבין הצדדים. לאחר זמן הגישו הדיירים תביעה שניה כנגד הקבלן ובה תבעו פיצויים על נזקים שנגרמו לדיירים עקב חדירת מי גשמים לדירתם. אף ששתי התביעות היו בעילות שונות: הראשונה - בעילה על פי דיני החוזים, והשניה - בעילה עפ"י פקודת הנזיקין, הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי היה על הדיירים לבקש, במסגרת התביעה הראשונה, רשות לפיצול סעדים, כדי שתיסלל בפניהם הדרך להגשת התביעה השניה הנוספת. וכך מציין כב' השופט בך, שם בעמ' 146ליד האות ז' ובעמ' 147ליד האות א': "בצדק טוען בא-כוח המשיבה, כי "העילה" של נזקי הגשמים אינה אלא יסוד נוסף במסגרת אותה שאלה שהייתה שנויה במחלוקת בתביעה הראשונה, וכי חובה הייתה איפוא על המבוטחים להוסיף יסוד זה לתביעה הראשונה על-מנת לא להטריד את המשיבה בתביעות מיותרות. העילה המהותית בשתי התביעות היתה הבניה הלקויה של דירת המבוטחים, אשר גרמה נזקים ישירים למבנה הדירה ונזקים עקיפים לתכולתה. שתי התביעות של המבוטחים נבדלות בפרט אחד בלבד, והוא בנזק שנתבע בכל אחת מהן, ואין בהבדל זה בלבד כדי להפוך את העילות באותן תביעות לשונות זו מזו. כאמור, נשאו שתי התביעות את הכותרת: נזיקין. אפילו נאמר, כי התביעה הראשונה מהותה היתה, למעשה, הפרתו של חוזה על ידי המשיבה ולא תביעה בנזיקין, להבדיל מהתביעה השניה שהתבססה על טענת הרשלנות, עדיין אין זה משנה את המסקנה, כי קיימת זהות בין העילות, שכן בנסיבות המקרה הנדון הזכות המוגנת ע"י התחייבויותיה החוזיות של המשיבה זהה לזכות שעילת הרשלנות נועדה להגן עליה, היינו הזכות לשלמות רכושם וההגנה על נוחותם של המבוטחים. במקביל קיימת גם זהות בין העובדות, ששימשו יסוד לטענה בדבר הפרת החוזה, לבין העובדות, שבעזרתן הוכחה עוולת הרשלנות, כאשר לגבי האחרונה הוספה רק עובדת הנזק שנגרם ע"י הגשמים". (ההרגשות שלי). לפסק דינו של כב' השופט בך הסכימו כב' השופטים ש' לוין וד' לוין שישבו עימו בדין. גם בענייננו, "העילה המהותית" כשתי התביעות: זו שהוגשה בתל-אביב וזו שהוגשה באשדוד, נובעת מהמעשה של הסגת הגבול של המשיבה, ואין הדבר משנה, אם המערערים מכנים או נותנים כותרות שונות, בתביעות השונות, כאילו מתייחסת כל אחת מהן לעילה שונה ונפרדת. ז. כב' השופט קמא וכן המשיבים, סומכים, לדעתי, בצדק, על פסק-דין שניתן ע"י כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת, בבר"ע 695/85 יזבון מורטנפלד ז"ל נ' בן יאיר השרון בע"מ ואח' [7]. בפסק-דין זה קבעה כב' השופטת בן-פורת כי פיצול הדיון בתביעה לסילוק יד ובתביעה לשכר ראוי, דומה לפיצול הדיון בתביעת נזיקין, בין שאלת האחריות לבין שאלת גובה הנזק. השאלה שנתעוררה בפסק-דין זה היתה אם הגשת תביעה לסילוק יד, תוך קבלת רשות להגיש, לאחר מכן, תביעה לשכר ראוי, מפסיקה את מרוץ ההתישנות, אם לאו. כב' השופטת בן-פורת הגיעה למסקנה כי אכן יש בהגשת התביעה לסילוק יד כדי להפסיק את מרוץ ההתיישנות, הואיל ומדובר בעילה אחת וסעדים שונים. וכך מציינת היא ( שם כעמ' 338ליד האות ז'): "יתרה מזו, כל שהתברר בתביעה שנתקבלה (סילוק יד) היה, למעשה, בגדר שלב הכרחי לקביעה. אם מגיע לתובע שכר ראוי או לאו. לפיכך ברור, שהזמן לא בוזבז על דיון, שאין לו שייכות לסעד האמור. הפיצול במקרה זה דומה ביסודו לפיצול הדיון בנזיקין בין בירור שאלת האחריות לבין הדיון בגובה הנזק. ללא דיון בשאלה הראשונה לא הונח בסיס לסעד. המתבטא בפיצויים. ההבדל בין המשל ובין הנמשל הוא איפוא אך בכך. נזיקין מוגשת, בדרך כלל (אם כי לא בהכרח), התביעה על שני חלקיה. ורק הדיון מפוצל לעיתים. יש בכך כדי להמחיש את העובדה, שלפנינו עילה אחת ויחידה, וכי הפיצול על פי ההיתר היה בקשר לסעדים הנובעים הימנה". אכן, יש בדבריה של כב' השופטת כמצויין לעיל, כדי לתמוך, תמיכה מלאה במסקנתו של כב' השופט קמא. .5אמנם נכון - נקבעו הלכות ע"י בית המשפט העליון שעל פיהן ניתן להגיש שתי תביעות בגין אותו הסכם עצמו, כאשר שתי התביעות הינן בגין שתי עילות שונות ונפרדות. ברם. נראה לי כי אין לראות בהלכות אלה שינוי או סטיה מן העיקרון ההלכתי העולה מפסקי הדין שאוזכרו לעיל. על אחת מהן. זו שנקבעה בע"א 68/55 תעשיות א"י לנחושת נחושתן בע"מ נ' לובן בע"מ [8], סומך המערער בסיכומיו בפנינו. כאן, נדון הסכם שנעשה בין המערערת "נחושתן" לבין המשיבה "לובן" שעל-פיו התחייבה "לובן" לספק ל"נחושתן" חרסינה. "נחשותן" הלוותה ל"לובן" סך של 000, 10ל"י. והותנה בהסכם שאם "לובן" לא תספק החרסינה כמותנה - תעמוד ההלוואה שניתנה ע"י "נחושתן", לפרעון מיידי. משלא עמדה "לובן" בהסכם, הגישה "נחושתן" תביעה ראשונה להחזר ההלוואה. אחר-כך הוגשה על ידה תביעה שניה נוספת לתשלום פיצויים על נזקים שנגרמו לה. ל"נחושתן". עקב הפרת ההסכם ע"י "לובן" באי אספקת החרסינה. בית המשפט העליון החליט, אכן. כי אף שמדובר בתביעות בגין הסכם אחר ויחיד. הנה התביעות הינן בעילות שונות ולכן לא היה על "נחושתן" לבקש רשות לפיצול סעדים, כדי להגיש את התביעה השנייה. אני סבור כי אין בהלכה שבפסק-דין זה כדי לתמוך בגירסת המערערים. שכן מדובר בה, אמנם, בתביעות בגין הסכם אחר, אך בהסכם שמתוכנו ומטבעו עולה כי הוא דן בשתי עיסקאות שונות ונפרדות, אחת של מתן הלוואה של צד למשנהו, והשניה של התחייבות לאספקת חרסינה של הצד האחר למשנהו, ולכן יכול היה הסכם זה "להוליד" שתי עילות שונות ונפרדות המזכות בהגשת שתי תביעות. הבחנה בין המקרה נשוא ההלכה בע"א 68/66 [8], לבין המקרה דנן, עולה מדברים מפורשים של כב' השופט זוסמן (כתוארו אז), שם בעמ' 1300ליד האותיות ו' ז': "דרך משל: מי שהסיג את גבול חברו, וגרם לו נזק של ממון, הברירה בידי הנפגע לתבוע תשלום דמי נזק או צו מניעה, או שני הדברים גם יחד, לפי סעיפים 41, 60לפקודת הנזיקים האזרחיים, .1944העילה, של הסגת גבול, היא אחת, אך מיני הסעד אשר בית המשפט רשאי לתת הם אחדים, ותקנה 52(3) משמיעתנו, כי על אף ריבוי מיני הסעד, לא תהא לתובע, בשל עילה אחת, יותר מאשר זכות תביעה אחת, אותה הוא מיצה בתביעתו הראשונה. מה שאין כן בענין אשר לפנינו. כאן נולדו שתי עילות תביעה, נפרדות זו מזו, אחת ממתן ההלוואה שלא נפרעה, והשניה מהפרת ההתחייבות לספק את החרסינה". ענין דומה נדון בע"א 347/67 אוניקו בונה בע"מ נ' פורטוגז [9]. כאן נקבע כי תביעה להחזרת תשלום ששולם בגין חוזה שבוטל ותביעה לפיצויים בגין הפרת אותו חוזה עצמו, הנן שתי תביעות שלכל אחת מהן עילה שונה ונפרדת. מה עוד, שהתביעה להחזרת התשלום, התביעה הראשונה, הוגשה בסדר דין מקוצר. כב' השופט הלוי, עמו ישבו בדין מ"מ הנשיא כב' השופט זילברג וכב' השופט ברנזון קובע, שם בעמ' 680, כי התביעה להשבת הסכום ששולם לא הסתמכה על הפרת ההסכם, אלא על ביטולו ואילו התביעה השניה שהוגשה "שונה מעילת תובענתו הקודמת (ממון ששולם והתקבל) ואף אינה כלולה בה. התביעה לממון ששולם והתקבל אינה כוללת תביעה לדמי נזק (היפוכו של דבר אינו נכון, ואילו הגיש המשיב תחילה תובענה לדמי נזק מפאת הפרת חוזה, היה עליו לכלול בנזקו את הסכומים ששילם על חשבון החוזה...)." שלא כמו בעניננו, כל אחת מהתביעות נשוא ע"א 347/67 [9] הנ"ל התבססה על עובדות שונות: התביעה הראשונה - על עובדת ביטולו של ההסכם, שהוא כשלעצמו זיכה בהחזרת הסכום ששולם בגין ההסכם. בעוד שהתביעה השניה סמכה על עובדות אחרות דהיינו מעשים שהיוו הפרת ההסכם. מה עוד, שהתביעה הראשונה, נשוא ע"א 347/67 [9] הנ"ל הוגשה בסדר דין מקוצר, דבר שלא היה בעניננו. .6שוני מסוים להלכות שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון, על סמך הוראות תקנות 44ו- 45לתקנות סדר הדין ניתן, אולי, לראות בהלכות שנקבעו והמתירות, במקרים מסוימים, הגשת תביעה למתן פסק-דין הצהרתי, ולאחר מכן תביעה נוספת לסעד מהותי, בגין אותו מעשה, או ענין, ששימש יסוד לתביעה למתן פסק-דין הצהרתי. כך עולה מהלכה שנקבעה בע"א 412/85 בנק קופת עם נ' הנדלס [10]. כב' השופט גולדברג מציין, שם בעמוד 132ליד האות ב', לאמור: "המסקנה המתבקשת היא, על-כן, כי צדק בית המשפט קמא במסקנתו, כי אין עילה לבקשת המערער, כשהדרך הנכונה, שהיה על המערער ללכת בה, היא להגיש נגד המשיבה תובענה, הנסמכת על ההצהרה שנתן בית משפט זה לגבי זכותו (של המערער) באיגרות, הצהרה אשר מונעת מהמשיב להכחיש זכות זו של המערער ולכפור בה". מדברים אלה, להם הסכימו כב' השופט א' ברק וש' לוין, עולה שאכן דרך נכונה היא להגיש תביעה אחת לפסק-דין הצהרתי ותביעה שניה - לזכות העולה או הנובעת מפסק הדין הראשון, זכות שהצד שכנגד איננו רשאי להתכחש לה. דברים דומים נאמרו בהלכה שנקבעה בבית המשפט העליון בע"א 615/84 מרקוביץ נ' סתם [11]. כאן קבע בית המשפט העליון, כי הגשת תביעה למתן פסק-דין הצהרתי כי הסכם הופר וקבלת רשות לפיצול סעדים, כדי לתבוע לאחר מכן תביעה לפיצויים, היא מותרת. בעיקר שעה שבעת הגשת התביעה למתן פסק-דין הצהרתי, טרם נתגבשו כל הנזקים שנגרמו לתובע עקב אי מילוי ההסכם. לכב' השופט ש' לוין, שהצטרף לחוות דעתו של כב' השופט בך בערעור זה ספק רב אם, לענין תקנה 45, נחשבים סעד הצהרתי. על היותו של חוזה בתוקף, וסעד של פיצויים, בגין הפרתו של אותו חוזה, כסעדים שונים, שפיצולם טעון נטילת רשות (ראה דברי כב' השופט לוין, שם בעמוד 547ליד האות א'). ברם, אף אם יש מקום לראות במתן סעד הצהרתי חריג לכלל של אי פיצול סעדים, יש לזכור כי סעד זה, נתון לשיקול דעת של בית המשפט והוא לא ינתן, בדרך כלל, שעה שיש בידי התובע להגיש תביעה לגבי הסעד המהותי שהתובע מבקש להיזקק לו, עקב ועל סמך פסק דין הצהרתי. הלכה זו חזרה ונשנתה, ונקבעה פעמים רבות, בבית המשפט העליון. בע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר [12] נקבע על ידי כב' השופטים, שמגר, בן-פורת, וש' לוין (כתארם אז) כי: "מתן פסק דין על דרך של הצהרה הוא ענין לשיקול דעתו של בית משפט, כי העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב ערך בשיקול אם ליתן סעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על שיקול זה, רק אם יש ביכולתו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר, וכן כי בית המשפט ימנע מהענקת סעד הצהרתי אם יש בכך כדי לגרום דיון משפטי כפול". הנה כי כן, גם אם יש לראות במתן סעד הצהרתי שינוי מסוים מההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון לענין פיצול סעדים, גם אז יש לזכור כי סעד זה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט והוא יינתן, בעיקר, במקרים שנבצר מהתובע להגיש תביעה לסעד המהותי, כמו המקרה שהנזק טרם גובש, כמצוין בהלכה בע"א 615/84 [11] שצוינה לעיל. .7אתיחס, להלן, לאסמכתאות, אליהן הפנה אותנו בא כח המערערים, ואשר לדעתו. תומכות בגירסתו. הראשונה שבהן - פסק-דין בע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה ליצור בע"מ [13]. מפסק-הדין בתיק זה עולה כי אכן הוגשו באותו ענין שתי תביעות: אחת לסילוק יד והשניה לדמי שימוש, ובית המשפט נזקק לשתי התביעות ודן בהן ברם, כלל לא ברור מפסק-הדין בערעור הנ"ל אם הוגשה בקשה לפיצול סעדים, בערכאה הדיונית, ואם ניתנה רשות לכך, אם לאו. לכן, אין בידינו לקבוע כי יש בפסק-דין זה משום שינוי הלכות שנקבעו בבית המשפט העליון, כמצוטט על ידי לעיל, ושמהן עולה כי במקרה כזה אין להטריד נתבע בשתי תביעות כשניתן לאחד הסעדים בתביעה אחת, אלא אם כן נתקבלה רשות, בהתאם לתקנה 45, המתירה זאת. הלכה אחרת, עליה מבקש בא כח המערערים לסמוך, היא זו שנקבעה בע"א 638/84 קאסם נ' עו"ד יואל ואח' [14]. היה זה מקרה בו הגיש המערער, ד"ר קאסם, ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי, שהורה על ביטול הסכם, שעל פיו רכש המערער נכס מסויים וכן הורה על החזרת הנכס לידי המשיבים. המשיבים הגישו ערעור שכנגד על אי חיוב המערער בפיצויים - דמי שכירות ראויים - המגיעים למשיבים עקב החזקת המערער בנכס שלא כדין. כב' השופט וינוגרד, עמו ישבו בדין המשנה לנשיא, כב' השופטת בן-פורת, וכב' השופט ש' לוין, הגיע למסקנה כי יש לדחות את הערעור. באשר לערעור שכנגד, קבע כב' השופט וינוגרד, על סמך ראיות שהתבררו בבית המשפט המחוזי, כי הוסכם בין הצדדים שבקשר לדמי השכירות הראויים, תוגש תביעה מיוחדת נפרדת. לכן, הגיע הוא למסקנה, כי עילה זו של תשלום דמי שכירות, טרם נתבררה, והמשיבים זכאים להגיש על כך תביעה נפרדת. כב' השופט ש' לוין הסכים למסקנתו של כב' השופט וינוגרד. כב' השופטת בן-פורת קבעה בפסק-דין נפרד, כי היא "נוסה לראות בדמי השכירות. לא אחד הסעדים, אלא עילה בפני עצמה העומדת על רגליה היא", ולכן, משנשענה תביעת המשיבים כנגד המערער על סעד זה. הרי שמיצו המשיבים את ההזדמנות שעמדה לרשותם לגבי תביעת דמי השכירות, כאשר לא דרשו ולא קיבלו היתר לפיצול סעדים. ברם. ממשיכה כב' השופטת בן-פורת וקובעת בהמשך דבריה: כי לאור הסכמת הצדדים בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי, כי המשיבים יהיו זכאים להגיש תביעה נפרדת. מצטרפת היא לדעתם של כב' השופטים וינוגרד וש' לוין. הסתמכותו של בא כח המערערים על דבריה של כב' השופטת בן-פורת, כי היא "נוטה לראות בתביעה לדמי שכירות, עילה שונה ונפרדת מן התביעה לסילוק יד" לא רק שאינה עולה בקנה אחר אם קביעתה ומסקנותיה בפסק-הדין שניתן על-ידה בבר"ע 695/85 [7] הנ"ל, אלא שהיא מהווה. בע"א 638/84 [14], דעת מיעוט ואימרת אגב. .8בא כח המערערים טוען, כאמור, כי התביעה בבית משפט קמא מבוססת גם על עילה של עשיית עושר ולא במשפט, אשר היא עילה שונה ונפרדת מן העילה שעל- פיה הוגשה התביעה לסילוק יד בבית משפט השלום בתל-אביב. מוסיף בא כח המערערים וטוען בפנינו, כי תובע הרשאי להגיש תביעה, בעילה של הפרת הסכם. או בעילה על-פי דיני הנזיקין, רשאי להגיש, בגין אותו מעשה עצמו, תביעה גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בענין זה סומך בא כח המערערים על פסק דין בד"נ 20/82 אדרס בע"מ נ' הרלו [15], וכן על פסק הדין בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל [16]. אכן מההלכות בשני פסקי הדין הנ"ל עולה כי בצר זכות חוזית, או תביעה בנזיקין יכול תובע, באותה תביעה, לתבוע, כסעד חילופי, גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ברם, אין התייחסות ואין כל קביעה בפסקי הדין הללו, עליהם סומך בא כח המערערים, לענין הנדון בפנינו, כלומר: לענין האיסור בפיצול סעדים. במילים אחרות, לא נאמר ולא נקבע בפסקי-דין אלה, כי ניתן להגיש תביעה בגין מעשה, בעילה חוזית או נזיקים, ולאחר מכן - ניתן להגיש, בגין אותו מעשה עצמו, תביעה נוספת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ההיפך הוא הנכון. בע"א 280/90 [16] הנ"ל שם בעמ' 641, ליד האות ו', אכן צויין: "כשעומדת לתובע האפשרות לתבוע על-פי עילה של עשיית עושר ולא במשפט, ועומדת לו בצדה תביעה בנזיקין, אין מניעה שיתבע על-פי שתי העילות אלטרנאטיבית באותה תביעה..." (ההדגשה שלי). .9כאמור, העלה בא כח המשיב טענה בפנינו, כי המערערים אינם זכאים להגיש ערעור בזכות על החלטת כבוד השופט קמא, שכן, הדיון בתיק, על פי התביעה שהוגשה ע"י המערערים, ממשיכה להתקיים בפני כבוד השופט קמא, לאור האמור בהחלטה, דהיינו - כי הדיון בתיק ימשך לגבי שכר ראוי, המגיע למערערים ממועד הגשת התביעה לסילוק יד בבית משפט השלום בתל-אביב, ואילך. אני סבור כי טענה זו בטעות יסודה. כבוד השופט קמא קבע בהחלטתו, כי המערערים אינם זכאים לדמי שימוש ראויים בגין החזקת המשיב את המושכר עד ליום הגשת התביעה בבית משפט השלום בתל-אביב. יש לראות קביעה זו בהחלטה כפסק-דין חלקי, עליו יש למערערים זכות ערעור. שכן, לגבי תקופה זו, החלטת כבוד השופט קמא הינה סופית. הלכה היא, מימים ימימה, כי החלטה הדוחה, או המוחקת אף חלק מן התביעה, מהווה פסק-דין חלקי המזכה בזכות ערעור. ראה בענין זה פסק-דין בע"א 400/85 גד-שט שותפות לבנין ולהשקעות ואח' נ' עבודי ואח' [17] בעמ' 372ליד האות ג'. כן ראה פסק-דין בע"א 304/89 גילאר ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [18]. על סמך כל האמור לעיל אני סבור כי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיב שכר טירחת עו"ד בסך 000, 10ש"ח בצירוף מע"מ ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל. לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של אב בית הדין, כבוד השופט בנאי.פיצול הדיוןדיוןסילוק יד