צו של נציב המים

השופט ר. שפירא [אב"ד]: ההליך בתמצית: תדיר גן (מתכת) בע"מ (להלן: "החברה" או "תדיר גן") וכור מתכת בע"מ (להלן ביחד: "העוררות") הגישו ערר בו הן מבקשות לקבוע כי הצווים שהוצאו ע"י נציב המים (כתוארו אז, להלן: "הנציב") ע"פ סע' 20יח וסע' 20ז' לחוק המים, התשי"ט- 1959 (להלן: "חוק המים") הינם חסרי תוקף משפטי ולא הייתה ואין כיום גם חובה על העוררות לפעול על פיהן. לחילופין, מבקשות העוררות לקבוע כי הנציב היה מנוע מלהוציא את הצווים ומלהטיל עליהן חיוב כלשהו הנובע ממעשים או מחדלים של המפעל אשר נעשו תחת פיקוח ו/או הנחייה לקויה של הנציב, המשרד לאיכות הסביבה, משרד הבריאות, והאגף לאיכות הסביבה של עיריית חולון (להלן יחדיו: "הרשויות המפקחות"), זאת עקב העובדה שהן פיקחו באופן פעיל בכל הזמנים הרלוונטיים על פעילות המפעל של החברה והנחו אותה באופן שוטף בתחום מניעת זיהום המים והקרקע וניטרו במהלך כל השנים את מי השתייה באזור. לחילופי חילופין, העוררות מבקשות לקבוע כי אם יהא תוקף כלשהו לדרישת הנציב הרי שהחובה למלא אחר הצווים חלה על תדיראן בע"מ או/ו על הנאמן או/ו על דנישרא בע"מ, שהינה בעלת המקרקעין או/ו על בעלי המניות או/ו על מי ששימשו כנושאי המשרה בחברה לפני מכירת מניותיה לכור מתכת בע"מ ע"י הנאמן, ולא על החברה או/ו בעלי המניות או/ו נושאי המשרה בה כיום. בנוסף על כך, מבקשות העוררות להורות למשיבים לגלות כל מידע וכל מסמך המצויים בידיהם, לאפשר להם עיון בהם וצילומם. בהמשך, הגישה כור מתכת בע"מ בקשה למחיקתה מן הצו לתיקון המעוות. העובדות המפורטות בערר: כאמור, בפנינו בקשה לביטול הצווים, ככל שהם מופנים כנגד העוררות, עקב פגמים בהוצאתם. יובהר כי לא נשמעו בפנינו ראיות ובהתאם מדובר בהחלטה המבוססת על הצווים ועל עובדות שאינן שנויות במחלוקת. צו ראשון לתיקון המעוות הוצא ביום 1.9.03 והופנה לחברת תדיר גן, והצו השני ביום 8.1.06 שהופנה בין היתר אל תדיר גן וכור מתכת בע"מ (להלן: "הצווים"). הצווים מתייחסים למגרש הממוקם בלב אזור תעשייה בחולון (להלן: "המגרש"). המגרש היה שייך לחברת תדיראן בע"מ אשר נשלטה ע"י כור תעשיות בע"מ. במשך עשרות שנים ועד לשנת 1990 פעל במגרש הנ"ל מפעל בשם תדיראן מתכת אשר היה בבעלות תדיראן בע"מ ואשר עסק, בין היתר, בציפוי מתכות. בשנת 1990 נמכר המפעל ע"י תדיראן בע"מ לחברת תדיר גן. זו המשיכה בפעילות של המפעל, לרבות ציפוי מתכות, כשהמגרש המשיך להיות בבעלות תדיראן בע"מ. בינואר 2001 נסגר קו ציפוי המתכות של המפעל, וב-2002 נמכר שטח המפעל לחברת דנישרא בע"מ. בפברואר 2002, ולאחר שקרסה החברה מונה רו"ח אלי שפלר לנאמן להסדר נושים שלה (להלן: "הנאמן"). הנאמן הפעיל את המפעל עד נובמבר 2002. במועד זה נרכשו מניותיה של החברה ע"י כור מתכת בע"מ בהתאם לצו בית המשפט. ביוני 2003 העבירה החברה את המפעל לקריית שמונה והחזירה את החזקה במבנה המפעל ובמגרש לבעלי המגרש- חברת דנישרא בע"מ. ובתאריך 12.10.04 מכרה כור מתכת בע"מ את מניות השליטה בחברה לחברה אנגלית. תדיר גן הגישה ערר על הוצאת הצו הראשון כנגדה במסגרת וע 916/03, ערר זה נמחק לאחר שהוצא הצו השני והוסכם כי העוררות יהיו רשאיות להעלות בערר שבפנינו כל טענה שניתן היה להעלות גם בערר הראשון שהוגש בו"ע 916/03 הנ"ל. תמצית טענות הצדדים: ראשית טוענות העוררות כי הצו הראשון מופנה כלפי "תדיר גן", בעוד שאין תאגיד בשם זה, בנוסף שיש מספר חברות שבשמותיהן כלולה המילה "תדיר גן", מכאן שיש לבטל את הצו מעיקרו. עוד נטען שהנציב לא ייחס לכור מתכת בע"מ כל אחריות לנעשה בשטח ועל כן לא ברור מדוע הופנו הצווים גם כלפיה. לשיטתה של תדיר גן, היא הייתה יכולה פוטנציאלית לגרום לזיהום לכל היותר במהלך התקופה בין 1990-2000 כאשר בינואר 2001 נסגר קו ציפוי המתכות של המפעל, אשר יש בו פוטנציאל של זיהום קרקע ומים. מאידך, בעת היותו של המפעל בבעלות תדיראן בע"מ, תקופה ממושכת קודם לכן, עסק המפעל בציפוי מתכות. תדיראן בע"מ ידעה היטב את מהות תהליכי הייצור של המפעל. מכאן שהיא איננה "הגורם המזהם" ע"פ חוק המים, ומשלא הרימו המשיבים את הנטל והצליחו להוכיח שהיא הגורם המזהם הופעל סע' 20ז' לחוק הנ"ל בחוסר סמכות. בנוסף נטען כי כבר במעמד רכישת המפעל סגרו רשויות הבריאות את באר מי השתייה "חולון 8" הממוקמת באותו איזור תעשייה (להלן: "חולון 8") עקב מציאת ריכוז גבוה של מתכת הכרום במי השתייה, כך שאין ספק כי הקרקע והמים בכל אזור התעשייה היו מזוהמים כבר במועד הרכישה. כך, סוברת תדיר גן כי חברת דנישרא בע"מ רכשה את המגרש בשנת 2002 בידיעה ברורה שיש זיהום בכל המתחם. עוד נטען כי הצו הראשון הוצא כנגד תדיר גן בחוסר תום לב או/ו חריגה מסמכות לאחר שזו איננה שוכנת כבר במקום והיא העבירה את המפעל לצפון הארץ והחזירה את החזקה במקרקעין לחברת דנישרא בע"מ. כל זאת לאחר שבמשך עשרות שנים נמנעו הרשויות מלבצע סקר קרקע ומים או/ו לדרוש מתדיראן בע"מ או/ו מן תדיר גן לבצע סקר כנ"ל. נטען שהנציב פעל מחוסר סמכות משהטיל על החברה לקיים בעצמה חקירה ובדיקה (דבר הכרוך בהוצאות עצומות), במקום שהוא יבדוק בעצמו את דבר הזיהום ומקורו, דבר שהינו מנוגד לעקרון החוק והזכות להימנעות מהפללה עצמית. בנוסף גם נטען שכוונת המחוקק הייתה להסמיך את הנציב לטפל בזיהום מים המתרחש בהווה, להבדיל מזה שאירע בעבר והסתיים זה מכבר, ובהוצאת צו כלפי מי שמחזיק בעת מתן הצו במקרקעין, כך הנציב לא עמד בתנאי הסף שבסע' 20ז' לחוק המים. מעבר לכך נטען כי הצו אינו חוקי, לא מפורט די ולא קובע את אחריותה של החברה לזיהום, כך לא ניתן להבין מי הביא לידיעתו של הנציב שהתגלו סימני זיהום מי תהום בקרבת המפעל, איך הובא לידיעתו דבר זה, וכן בלשונו של הצו כי נוצר זיהום ככל הנראה עקב פעולת הייצור במפעל שכללה ציפוי מתכות אין קביעה ברורה ביחס לאחריותן של העוררות. העוררות גם טוענות כי דרישות דומות לא הופנו כלפי מפעלים אחרים הפועלים במקום מזה עשרות שנים, והעוסקים בין היתר בציפוי מתכות, כאשר בצו מצוין מפורשות כי החברה אינה היחידה אשר פעלה באזור המזוהם, ומנגד לא ניתנה כל אסמכתא לכך שמפעלים אלו אינם הגורמים המזהמים. אשר על כן, יש לבטל את הצווים משום שיש בהם משום אכיפה סלקטיבית, כאשר אכיפה בררנית פוגעת בשוויון בפני החוק. העוררות טוענות עוד שהנציב הפעיל את סמכותו כאמור למעלה מכ-13 שנים לאחר שנודע לו אודות זיהום המים באזור, אשר בעקבותיו סגרו הרשויות המפקחות את "חולון 8". שיהוי זה יש בו כדי לבטל את הצווים. כמו כן מוסיפות העוררות שגם בעת מתן הצו הראשון נמנעו המשיבים מלנקוט כל פעולה כנגד בעלי הקרקע ומי שהפעילו בה את המפעל עד 1990. ואף מאפשרים את השכרת הקרקע לתדיר גן ללא כל התראה על כך. לעניין זה עוד נטען כי כתב התשובה לערר הוגש רק כארבע שנים אחרי הגשת הערר במתכונתו המקורית. טוענת תדיר גן כי מאז שרכשה את המפעל (בשנת 1990) הוא היה נתון לפיקוחם של הרשויות המפקחות, אשר ביקרו בו מספר פעמים מידי שנה ובדקו ווידאו, בין היתר, שהמים המוזרמים ע"י המפעל למערכת הביוב העירונית עומדים בדרישות החוק. כל התנהלותה של תדיר גן בכל הנוגע לחומרים מסוכנים ו/או מזהמים שהיו חלק מתהליכי היצור שלה נעשתה אך ורק לפי ההוראות וההנחיות שקיבלה מעת לעת מהרשויות המפקחות כאמור. עוד נטען שבשנת 1993 הונפק למפעל כחוק רישיון עסק לצמיתות ע"י עיריית חולון אשר בדקה גם היא את הצעדים אשר ננקטו ע"י המפעל למניעת זיהום, וכן הונפק לו רישיון רעלים. כור מתכת בע"מ עותרת למחיקה על הסף של הערר בכל הנוגע אליה. טוענת היא שרכשה את מניות תדיר גן, כשנתיים לאחר שהמפעל שלה הפסיק לעסוק בציפוי מתכות, בנובמבר 2002 מידי הנאמן כשהיא נקייה מכל חוב, שיעבוד, התחייבות, אחריות, או זכות של צד ג' כלשהו, כך שהסכום ששולם הוא עבור נכסי החברה הנקיים מחובות וחיובי העבר. בנוסף, גם מהסכם המכר אשר אושר ע"י בית המשפט המחוזי בתל אביב, עולה כי החבות בגין התקופה שלפני מועד העברת החזקה במפעל לידי כור מתכת בע"מ חלה על הנאמן. עוד לטענתה, אם הייתה יודעת על פוטנציאל כלשהו של זיהום לא הייתה רוכשת את מניות החברה. משהרשויות המפקחות ידעו על דבר הזיהום וכן חברת דנישרא בע"מ, כפי שמסתבר בדיעבד, ולא סיפרו זאת לכור מתכת בע"מ, מנועות הן מלהטיל עליה כל אחריות שהיא. עוד טוענת כור מתכת בע"מ כי טרם הרכישה ביצעה בדיקת נאותות במסגרתה בחנה את תוצאות הבדיקות שנערכו באופן שוטף ע"י הרשויות המפקחות לאחר סגירת "חולון 8", וכן בדקה את רישיונות העסק ואת היתר הרעלים. כך, לשיטתה, לא ידעה דבר אודות הזיהום, והרכישה בוצעה בהבינה שאין כל חשש לזיהום כלשהו. כך שהנציב וכל אחת מן הרשויות המפקחות מנועות מלהטיל על העוררות כל חיוב שנובע ממעשיהן או מחדליהן בעת פעילותיהן בהתאם להנחיית הרשויות כאמור. בנוסף לכך, טוענת כור מתכת בע"מ כי ביוני 2003 החזירה החברה את החזקה במבנה המפעל ובמגרש לחברת דנישרא בע"מ (בעלי המגרש) והעבירה את המפעל לקריית שמונה. מכאן שמשך פעילות המפעל לאחר רכישת מניותיו ע"י כור מתכת בע"מ הינו כ-6 חודשים בלבד באותו האתר. זאת כאשר המפעל אינו עוסק כל אותה העת בציפוי מתכות, וכאשר ישנם מפעלים אחרים הפועלים באזור העוסקים, מזה עשרות שנים, בציפוי מתכות, תהליך אשר יש בו פוטנציאל לזיהום מים/קרקע. עוד נטען שעל פי סע' 20כב לחוק המים, אין להעמיד לדין ואין להוציא צו לתיקון המעוות נגד בעלי המניות של תאגיד שזיהם קרקע, בהנחה שכן זיהם, אלא רק נגד מנהלי התאגיד או עובדים בכירים. יתר על כך, טוענת כור מתכת כי לא ברור לה מקור הטלת כל אחריות עליה, אם בכלל, משהמשיבים שינו את עמדתם מספר פעמים ביחס לכך. לטענתה, היא לא רכשה מניות של חברה אשר הינה בעלים של קרקע, אלא רק בעלים של פעילות ומכונות אותן היא תכננה מראש להעביר לקריית שמונה. עוד טוענת כור מתכת בע"מ כי ישנה אי בהירות לגבי התנהלותה של חברת דנישרא בע"מ, וההליכים בהם נקטו המשיבים כנגדה, כך למשל יש סתירות לעניין אם הוצא צו כנגדה אם לאו, וכל פניותיהן של העוררות לקבלת מידע נענו בשלילה. זאת לאור חשיפת העובדה כי אחד המכותבים לצו השני הנו מנכ"ל דנישרא! טוענים המשיבים כי השימוש האינטנסיבי והממושך בחומרים מזהמים שהתגלו בקרקע בשטח המפעל, במי התהום מתחת למפעל ובמי התהום ב"חולון 8" מצביעים בסבירות גבוהה ביותר כי החברה/תדיר גן (שפעלה בין השנים 1990-2001) וחברת תדיראן (שפעלה במשך עשרות שנים קודם לכן) היו הגורמים לזיהום. הגם שנסגר קו ציפוי מתכות במפעל ומכיוון שהזיהומים לא טופלו המשיך המפגע להתקיים עד לסילוקו של עיקר הזיהום בקרקע ע"י חברת דנישרא בע"מ, אשר מטפלת בקרקע המזוהמת בשטח המפעל ע"פ הנחיות המשרד להגנת הסביבה ורשות המים. בהמשך לאמור לעיל, הוצא הצו השני לתיקון המעוות כלפי החברות אשר פעלו במתחם או/ו החזיקו בקרקע המפעל (והן: תדיראן בע"מ, תדיר גן מתכת בע"מ, כור מתכת בע"מ, דנישרא ותדירגן בע"מ), כאשר סגירת קידוח "חולון 8" אינה עילת הוצאת הצו לתיקון המעוות אלא פעילותו של המפעל כמפעל ציפוי. כך הוצאו הצווים על בסיס מסד נתונים מקצועי ראוי ומבוסס, והתנהלות המשיבים 1 ו-2 מול העוררות הינה סבירה ומקצועית. בנוסף נטען כי קיימים אמנם מפעלי ציפוי מתכות נוספים באזור התעשייה חולון אולם מתחם תדיראן/תדיר גן הינו בעל ההשפעה הגדולה ביותר על זיהום "חולון 8", וכן שלא ידוע למשיב 2 על מפעלים העוסקים במזהמים אלה והמצויים בקרבה מיידית למפעל או לקידוח "חולון 8". ויחד עם זאת עיריית חולון מחייבת לאחרונה ביצוע סקר קרקע בכל אתר החשוד בזיהום קרקע, כך שמפעלי ציפוי אחרים באזור נדרשים לעשות כן ולטפל בקרקע המזוהמת. טוענים המשיבים 1 ו-2, בניגוד לטענות העוררות, כי פעולות הפיקוח שנעשו ע"י הרשויות המפקחות העלו כי ישנן חריגות עקביות מדרישות החוק בשפכי המפעל, כך שניתנו מעת לעת הנחיות מרשויות הפיקוח אשר לא בוצעו ע"י המפעל. ועוד, הבדיקות שבוצעו כללו בדיקות של השפכים בשלבי הטיפול השונים בבורות השיקוע אולם לא כללו בדיקות אטימות של בורות השיקוע, אשר נמצאו לא אטומים והתגלה מתחתם זיהום חמור כשנערכו סקרי הקרקע מאוחר יותר. ולמרות שקיבל המפעל רישיון עסק והיתר רעלים, הוא חרג באופן עקבי מהתנאים הנלווים להם (גם נחקרו מנהלי המפעל בחשדות לביצוע עבירות לפי חוק רישוי עסקים וחוק החומרים המסוכנים). ואף אם המפעל היה עומד בדרישות הנוגעות לטיפול בשפכים ולתפעולו התקין של המפעל, עדיין היה נגרם זיהום עקב פעילותו. זאת מכיוון שמקור הזיהום היה בדליפה מהמתקן התת קרקעי לטיפול בשפכים, כאשר נודע עליה רק לאחר השלמת סקרי הקרקע. טוענים המשיבים כי הבדיקה שערכה כור מתכת בע"מ לא הייתה בדיקת נאותות, ואף לא נערכה כל בדיקה בשטח שמטרתה לאפיין את מצב הקרקע והמים בשטח המפעל. מבדיקת היתר הרעלים האחרון שהוצא למפעל מתברר כי הדרישה לביצוע סקר קרקע הוכנסה בין תנאי היתר הרעלים ולא מולאה. ולגבי רישיון העסק שהוצא למפעל נטען שלפי תנאיו נדרש המפעל להתקין אמצעי ניטור למעקב אחר חלחול מזהמים בתחום המפעל ושיש לבצע קידוחי קרקע לבדיקת הימצאות מזהמים בתוכה, ועוד. אף בבדיקת המסמכים שערכה כור מתכת מודגשות החריגות ובעיות התפעול הנובעות מפעילותו של המפעל. בנוסף, בדו"ח סיור מיום 7.12.00 מדווח על פינוי קרקע מזוהמת מהמפעל לרמת חובב- דבר המצביע על התייחסות לנושא הזיהום עוד אז, בטרם רכשה כור מתכת בע"מ את המפעל. זאת ועוד, נטען שהעובדה שהמפעל העביר את פעילותו לקריית שמונה אינה מפחיתה מאחריותו לטפל בזיהום שנגרם עקב פעילותו באתר הישן. הדרישה כלפי כור מתכת בע"מ נגזרת מהיותה מחזיק שטח המפעל, כאשר הזיהום ממשיך להתפשט כל עוד אינו מטופל. הזיהום ממשיך לחלחל למי התהום ולכן המדובר בזיהום המתרחש גם בהווה-אי טיפול בזיהום שהתגלה הוא זיהום מתמשך של מקורות המים. באשר לטענה לגבי אחריות גורמים אחרים, המשיבים 1 ו-2 טוענים כי סוגיה זו כבר נידון בה בביה"ד לענייני מים ובביהמ"ש המחוזי בת"א, שם נקבעה אחריות העוררות לביצוע הוראות הצווים. לאור כל זאת מבקשים המשיבים לקבוע כי הצו והדרישה הוצאו כדין וחובה היא על העוררות לפעול ע"פ הוראותיהם. עמדה זו נטען קיבלה חיזוק בהליכי הביניים (הן ע"י כב' השופט גינת במסגרת בית הדין למים והן ע"י כב' השופטת אלשייך במסגרת הליכי הפש"ר בבית המשפט המחוזי בת"א), וחובה הייתה על העוררות לפעול ע"פ הצו והדרישה אשר הוצאו בסמכות וכדין, תוך קביעת חובת העוררות כ-"גורם מזהם" ע"פ החוק. בנוסף מבקשים המשיבים לדחות את טענת העוררות לעניין הטלת חובת הבדיקה עליהן, וטענת הפללה עצמית, כאשר המשיבים הם בעלי סמכויות מינהליות כרגולטורים, אשר מופעלות, בין היתר, ע"י צווים, לרבות הוצאת צו לתיקון המעוות ע"פ סע' 20ז' לחוק המים. מכאן שהמזהם הוא המחויב בניטור ובנקיטת פעולות, לרבות בדיקות תקופתיות ואחרות, ועליו החובה להימנע מזיהום. ולעניין חזקת החפות- נטען שבנסיבות העניין היא הפוכה, העוררות הן "גורם הזיהום" ונטל הראייה כי פעילותן תקינה הוא עליהן. דיון והכרעה: עיקרן של הטענות שבפנינו הוא בשאלת אופן הפעלת סמכותו של הנציב בהוצאת צו לתיקון המעוות ע"פ סע' 20ז' לחוק המים כנגד העוררות, ובשאלת חוקיות הצווים. בסע' 20ז' לחוק המים נקבע כי: "(א) נוכח מנהל הרשות הממשלתית כי נגרם זיהום מים, רשאי הוא לצוות על מי שגרם לאותו זיהום, לעשות את כל הדרוש להפסקת זיהום המים, להחזרת המצב לקדמותו לפני שנגרם הזיהום ולמניעת הישנותו של זיהום המים, הכל כפי שיפורט בצו. (ב) לא נתמלאו הוראות צו לפי סעיף קטן (א) תוך זמן סביר שנקבע בצו רשאי מנהל הרשות הממשלתית לעשות את כל שפורט בצו, ומשעשה כן יהיה מי שנצטווה ולא מילא אחר הוראות הצו חייב בהוצאות הכרוכות בכך...". (הדגשה שלי ר.ש.). הסמכות הנ"ל שניתנה לנציב (כתוארו דאז) להוצאת צווים לתיקון המעוות אינה למטרת ענישה אלא פתרון בעיה ספציפית ומענה על צורך ממשי לתקן את המעוות. זאת לאחר שתוצג בפני הנציב תשתית עובדתית בדבר קיומו של הליך מעבר חומרים מזהמים מגורם מזהם למקור מים, מסוג ובכמות שיש בהן כדי להוות סכנה לזיהום מקורות מים. אי קיום הצו ע"י מי שהופנה אליו אינו גורר עונש אלא חיוב בהוצאות לאחר שהנציב הוא זה שיבצע את הוראות הצו כאמור בחוק. מטרת החוק, בין היתר, להגן על מקורות המים בישראל, ולמנוע את זיהומם, סתימתם או דילולם. כשמוטלת החובה למנוע כל זיהום, הפסקתו או ניקויו ע"י הגורם לזיהום, ומי שיש בידיו את האמצעים והכלים למנעו, ומי שבאחריותו הפיקוח על הנעשה בשטח המזוהם. החלטתו של הנציב להוצאת צו לתיקון המעוות מטילה על העוררות החובה לאסוף נתונים ולבדקם, למנוע את המשך הזיהום ולנקות את הזיהום מהמים, כל זאת על חשבון הגורם המזהם. מדובר עם כן בהחלטה הפוגעת פגיעה ממשית בקניינן של העוררות. מכאן החובה לנהוג בזהירות בהוצאת הצו ולהגבילו למידה שאינה עולה על הנדרש. מעבר לכך, השימוש בצו מנהלי ראוי שיעשה במשורה ובמקרים המתאימים מאחר ויש בו משום פגיעה בזכויות דיוניות של אלו שהצו מופנה כנגדם. מטבע אופיו, הליך מנהלי הינו הליך פוגעני ודרסטי וכאשר קיים הליך חלופי שפגיעתו בזכויות הפרט פחותה, על הרשות להימנע משימוש בכלי זה (עת"מ (חי') 3061/06 רכבת ישראל בע"מ נ' עיריית חדרה (ניתן ביום 19/9/07)). אך משהחליטה הרשות להשתמש בכלי זה, במקרים המתאימים, הרי שעל הרשות מוטלת החובה לפעול בסבירות ובהגינות כלפי האזרח. חובת הרשות לפעול בהגינות ובסבירות מקפלת בחובה את החובה לפעול בזריזות לשם מיצוי הדין עם גורם הזיהום ומתן הזדמנות נאותה לאותו גורם אשר נטען כנגדו כי גרם לזיהום מים להשמיע טענותיו במסגרת הליך שיפוטי ולהוכיח את חפותו. ראה, על דרך ההיקש, דברים שנאמרו בע"פ (חיפה) 2479/07 אזרן ליאת נ' מדינת ישראל, המשרד לאיכות הסביבה (2007) שאושר ברע"פ 195/08 אטדגי אסף נ' המשרד להגנת הסביבה - מדינת ישראל (2008. בהתאם, ומטעמים שיפורטו, סבור אני כי במקרה זה לא היה מקום לנקוט בהליך של הוצאת צו לתיקון המעוות. היה על המשיבים להגיש כתבי אישום כנגד הגורמים המזהמים ולחייבם בתיקון המעוות אם וכאשר יורשעו. סבור אני כי במקרה זה ההחלטה להוצאת הצווים לתיקון המעוות כנגד העוררות היא החלטה בלתי סבירה ויש להורות על ביטולם של הצווים. אבהיר להלן. הטעם העיקרי הוא השיהוי שבהוצאת הצווים. עוד בשנת 1990 נסגרה באר "חולון 8" הסמוכה לאתר נשוא ההליך שבפנינו עקב זיהום המים. הצו הראשון לתיקון המעוות הוצא רק לאחר כ-13 שנה. עובדה זו מצביעה על שיהוי קיצוני בהוצאת הצווים. הלכה פסוקה היא שרשות מנהלית צריכה להפעיל את סמכותה במהירות הראויה (ר' ע"א 1458/99 רוזנברג נ' מנהל מס שבח מקרקעין (טרם פורסם, ניתן ביום 10.12.01)). מסגירת באר "חולון 8" באזור תעשייה חולון ניתן ללמוד על קיומו של זיהום, וחשש לפוטנציאל התפשטותו. כבר באותה העת היה על הרשויות המפקחות לבצע את הבדיקות הנדרשות, לבחון את היקף הזיהום, ולהוציא צווים לתיקון המעוות, ככל שנדרש. משלא נעשה הדבר מנועים המשיבים להוציא, כיום, בחלוף השנים-משך 13 שנה ממועד בו אותר הזיהום, צו לתיקון המעוות שהוא צו מנהלי שיש בו כדי לפגוע פגיעה ממשית בעוררות. מטרת הצו המוצא בהתאם להוראות סעיף 20ז לחוק המים הוא למניעת זיהום ולתיקון המעוות בסמוך למועד בו נגרם הזיהום. מדובר בצו לפעולה מידית. כאשר אין מדובר בפעולה מידית למניעת זיהום ותיקון המעוות, הדרך שבה על הרשות לפעול היא במסגרת הסמכויות המסורות לה על פי סעיף 20כא - 20כד' לחוק המים, דהינו העמדת הנאשמים בזיהום מים לדין וחיובם בתיקון המעוות, זאת בנוסף לענישה אחרת הקבועה בחוק. אין מקום לאפשר שימוש בהליך מנהלי שמטרתו מניעת זיהום מידי ותיקון מעוות לאחר חלוף שנים ממועד הזיהום, ואולי אף לאחר חלוף תקופת ההתיישנות המאפשרת נקיטת הליך פלילי. במקרה זה ננקט הליך הוצאת הצו שנים לאחר שנקבע כי קיים זיהום למים באותו האיזור. לא נמסר כל הסבר סביר לשיהוי שבהוצאת הצו. סבור אני כי בכך נפל פגם המשמיט את הקרקע תחת הצו. הטעם השני הוא שבמקרה שבפנינו התשתית הראייתית על בסיסה הוצא הצו אינה מספקת. אמנם אין מחלוקת על עצם קיומו של הזיהום בקרקע, ושיש סכנה ממשית מפני התפשטותו. המחלוקת היא, כאמור, על מי מוטלת האחריות לזיהום וכפועל יוצא מכך האחריות לתיקון המעוות. סעיף 20א לחוק המים מגדיר את המונח "גורם זיהום" באופן הבא: "מפעל תעשייתי או חקלאי, בנין כמשמעותו בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965, מיתקן, לרבות מיתקן ביוב, מכונה או כלי תחבורה, אשר מיקומם, הקמתם, הפעלתם, החזקתם, או השימוש בהם גורמים או עלולים לגרום לזיהום מים" (הדגשה שלי ר.ש.). כאמור, תדיר גן הפעילה את המפעל נשוא הערר משנת 1990 ועד לשנת 2002, אז קרסה החברה ובהמשך פורקה. מפברואר 2002 מונה לחברה נאמן שפעל עד לנובמבר אותה שנה. במועד זה מכר הנאמן את מניות החברה לכור מתכת בע"מ בהתאם לצו בית המשפט. ביוני 2003 העבירה החברה את המפעל לקריית שמונה והחזירה את החזקה במבנה המפעל ובמגרש לבעלי המגרש - חברת דנישרא בע"מ, ובאוקטובר 2004 מכרה כור מתכת בע"מ את מניות השליטה לחברה אנגלית. קודם לשנת 1990 ובמשך שנים רבות היה המפעל, שלו יוחס הזיהום, בבעלותה של חברת תדיראן בע"מ עד שפורקה מרצון. במהלך תקופה ארוכה זו המפעל הפעיל קו ציפוי מתכות, אשר יש בו פוטנציאל לזיהום המים/הקרקע, אותו קו יצור הופעל גם בתקופה שהמפעל היה בבעלותה של תדיר גן ועד לחודש ינואר 2001. באותו אזור תעשייה בחולון בו ממוקם המפעל היו וישנם גם מפעלים נוספים אשר עוסקים גם הם בציפוי מתכות, כך שגם הם מזהמים פוטנציאליים, שכנגדם כאמור לא הוצא צו לתיקון המעוות. את שמותיהם של אותם מפעלים לא היו המשיבים מוכנים לחשוף. הצו אינו מפרט במידה הנדרשת את אחריות החברה לזיהום הנטען. בצו הראשון שהופנה כלפי החברה/תדיר גן בלבד מתאריך 1.9.03 רשום כי: "...הובא לידיעתי שהתגלו סימנים לזיהום מי תהום בקרבת מפעל תדיר גן וכי קיים חשש לזיהום קרקע במתחם המפעל הממוקם באזור תעשיה חולון וזאת ככל הנראה עקב פעילות הייצור במפעל שכללה ציפוי מתכות..." (הדגשות שלי ר.ש.). המדובר בצו מינהלי שעניינו מניעת ביצוע עבירה ו/או תיקון תוצאותיה של עבירה שבוצעה. הצו הנ"ל נוקט בלשון לא ברורה ולא חד משמעית משאין אנו למדים ממנו אודות טיב הזיהום, חומרתו, תקופת גיבושו, אופן גילויו, התפשטותו, והחשוב מכל זיהוי גורם הזיהום וקביעת תרומת כל גורם ליצירת הזיהום והתפשטותו. כך, סבורני כי לא ניתן להסתפק במונח "ככל הנראה" כאשר קובעים אחריות מינהלית שהינה נושקת לאחריות הפלילית. מכאן שיש להוציא צו כזה בצמצום ובדווקנות כנגד הגורם הנכון, בהתבסס על תשתית ראייתית במשקל ובמידה הסבירה, תשתית הקרובה לזו שעל בסיסה ניתן לנקוט בהליך פלילי כנגד הגורם המזהם. סבירות המשקל שניתן לראיה המנהלית נבחנת בשים לב לטיב ההחלטה המתקבלת על בסיס אותה ראיה. ככל שעוצמת הפגיעה בזכויות רבה יותר, כך יש לבסס את ההחלטה בעובדות הנסמכות על ראיות טובות יותר. כאשר משמעות ההחלטה הינה פגיעה בזכויות קיימות, ובעיקר פגיעה בזכויות יסוד, כי אז יש לבסס את ההחלטה בעובדות שנתמכות בראיות מנהליות ברורות ומשכנעות (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, (2002)). המשקל שניתן לראיה המנהלית וסבירות ההחלטה שמתקבלת על בסיס אותה ראיה, נמדד, בין היתר, גם בהתחשב בדין שבתחומו ניתנה ההחלטה המנהלית. יישומו של מבחן סבירות הראיה המנהלית מוביל לנוסחה, שלפיה ככל שהפגיעה בזכויות יסוד רבה יותר, כך גם טיב הראיות שנדרש לביסוס ההחלטה המנהלית (ראו: בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, (2003); בג"ץ 3615/98 נימושין נ' משרד הפנים, פ"ד נד(5) 780, 787 (2000); בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690, 704 (1998)). מעשה, הפוגע פגיעה חמורה בזכויות, יאושר רק כאשר החלטת הרשות המנהלית נתמכת בראיות משמעותיות ביותר. במקרים של פגיעה חמורה בזכויות יסוד, אין לבסס החלטה מנהלית על תשתית עובדתית שבספק. אין מדובר במבחן "הספק הסביר" המקובל במשפט הפלילי, ואולם, אין הרשות המנהלית יכולה להסתפק בראיות המתפרשות לכאן ולכאן (ראו: ברכה, משפט מינהלי כרך ב (התשנ"ו) 297 - 307; בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 699-698 (1995).). במקרה זה מנוסח הצו עצמו עולה כי אין בהירות בכל הנוגע לגורם הזיהום ולתרומתו של המפעל שפעל בעבר במקום לזיהום המים המיוחס לו. בהעדר בהירות בנוגע לגורם הזיהום אין מקום להטיל, על בסיס תשתית ראייתית בלתי ברורה, אחריות לתיקון המעוות על גורם שכאמור אין בהירות בנוגע לעצם אחריותו לזיהום. בנוסף, ומהעובדות שאינן שנויות במחלוקת, וכן מנוסח הצווים עצמם, לא ברורה כלל אחריות כור מתכת לזיהום שנגרם, כאמור, עוד שנים רבות לפני שרכשה את החברה. הצו השני שהוצא כלפי החברה, כור מתכת בע"מ, מפרק תדיראן בע"מ, וכור תעשיות, ביום 8.1.06 נוקט בלשון הבאה: "...על פי המידע שברשותי, כל המזהמים פעלו במתחם ועקב כך נגרם הזיהום לרבות: חברת תדיראן בע"מ, הפעילה במתחם מפעל לעיבוד וציפוי מתכות עד לשנת 1992. חברת תדירגן מתכת בע"מ, הפעילה במתחם מפעל לעיבוד וציפוי מתכות מ 1992 ועד לשנת 2003... שתי החברות השתמשו באותן התשתיות ובשיטות הפעלה דומות..." (הדגשה שלי ר.ש.). כור מתכת בע"מ כאמור רכשה את מניות החברה בנובמבר 2002 לאחר שנסגר בינואר 2001 קו ציפוי המתכות, כשביוני 2003 העבירה את המפעל לקריית שמונה והחזירה את החזקה במבנה המפעל ובמגרש לחברת דנישרא בע"מ (בעלי המגרש). ובתאריך 12.10.04 מכרה את מניות השליטה לחברה אנגלית. משך החזקתה של כור מתכת בע"מ במניות החברה ושליטתה בה, כאשר היא נמצאת במקרקעין שבנדון, הייתה כ-6 חודשים בלבד שבמהלכם לא התבצע התהליך של ציפוי מתכות אשר בו פוטנציאל לזיהום. הצו הראשון הוצא בשנת 2003, כשכור מתכת בע"מ הייתה הבעלים באותו זמן, אך הוא לא הופנה כלפיה אלא כלפי תדיר גן אשר כבר לא הייתה קיימת. משהופנה הצו השני בשנת 2006 גם לכור מתכת בע"מ, היא כבר לא הייתה המחזיקה במניות תדיר גן. שני הצווים אינם מפרטים ולו במילה את טיב האחריות לזיהום המים המיוחס לכור מתכת. אמנם הצו השני הופנה כלפי גורמים נוספים מלבד החברה, אולם, כור מתכת בע"מ אינה מאוזכרת כלל בגוף הצו כקשורה בכל דרך כלשהי לתוצאת זיהום הקרקע והמים. אין בצו שום קביעה בצו לעניין אחריותה. כאמור גם לא הייתה כור מתכת צד לצו הראשון. בנוסף על כך, אחריות כור מתכת לזיהום שנגרם ע"י תדיר גן, ככל שנגרם, קודם למועד רכישתה ע"י כור מתכת, מוטלת בספק וטעונה בירור במסגרת הליך משפטי מתאים מסיבות נוספות. כור מתכת בע"מ רכשה את מניות החברה מנאמן, כאשר החברה נקייה מכל חוב, שיעבוד, התחייבות, אחריות, או זכות של צד ג' כלשהו, ולאחר שבדקה את תוצאות הבדיקות שנערכו באופן שוטף ע"י הרשויות המפקחות לאחר סגירת "חולון 8", ובדקה את הרישיונות וההיתרים שניתנו למפעל, ווידאה שהכול תקין. כך, גם לה לא נודע דבר קיומו של זיהום או חשש כזה. בנסיבות אלו אחריותה למעשים שביצעה, אם ביצעה, חברת תדיר גן, קודם למועד רכישתה ע"י כור, איננה ברורה מאליה וטעונה בירור עובדתי ומשפטי. על זאת יש להוסיף את הוראות סעיף 20כב' לחוק המים אשר אינו מפרט אחריות של בעל מניות למעשים שבוצעו ע"י תאגיד. גם נושא זה ראוי שיבורר במסגרת הליך שיפוטי מתאים ולא במסגרת בירור תוקפו של צו מנהלי. אוסיף עוד כי לגישתי צו כללי שאינו מפרט את בסיס החיוב הנדרש מהצד שכלפיו מופנה הצו אינו עונה גם על דרישת ההנמקה בה מחויבת רשות מנהלית. בנוגע לחובתה של הרשות המינהלית לנמק את החלטותיה, לרבות הוצאות צווים ע"פ חוק המים, יפים דבריה של כב' השופטת ד. ביניש (כתוארה אז): "כלל הוא, כי אחת מן החובות המוטלות על גוף מינהלי מחליט הוא חובת הנמקת ההחלטה. על חשיבותה של הנמקת ההחלטה המינהלית אין צורך להרבות במלים. הנמקת החלטה משפרת את איכות ההחלטה, שכן הנמקת ההחלטה מחייבת את הגוף המחליט לבחון את השיקולים השונים להחלטה לטובת צד אחד או אחר, היא מאפשרת את בחינת ההחלטה על ידי גוף מבקר, היא מבטיחה אחידות ומונעת שרירות והיא אף מסיעת להעלים את המחסום הקיים בין האזרח לבין הרשות (על ההצדקות לחובת ההנמקה ראו ביתר הרחבה אצל יצחק זמיר, הסמכות המינהלית ב 897- 898(תשנ"ו)). בשל חשיבות הנמקת ההחלטה המינהלית אף עוגנה חובת ההנמקה של ההחלטה המינהלית בחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט- 1959(להלן: חוק ההנמקות)... יחד עם זאת, גם מקום שחוק ההנמקות אינו חל חובת ההנמקה חלה על הרשות. חובת הנמקה זו היא חלק מחובת ההגינות המוטלת על הרשות ביחסה כלפי האזרח (הדגשות שלי ר.ש.) (ראו: פסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים ואח’, פ"ד נב(1) 75, 89)…" (בש"פ 3810/00 אריאל גרוסמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 11.6.00). במקרה זה, נוסחו העמום של הצו, אי הבהירות בנוגע לאחריות כור מתכת לזיהום והצידוק להוצאת הצו כנגדה, כל אלו מצביעים על הפגם של העדר ביטוי להנמקה של ההחלטה בדבר הוצאת הצו באופן הוצאתו. אוסיף עוד כי הצו אינו מפרט את כל הגורמים המזהמים, לכאורה, אלא נוקט בשימוש במונח "לרבות" בכל הקשור לקביעת זהותם של גורמי הזיהום. באי חשיפתם של יתר הגורמים ובאי הוצאת צו גם כנגדם, יש משום אכיפה סלקטיבית. ומשידוע לנציב על קיומו של גורם נוסף זה או אחר שתרם לזיהום מקור המים, וידוע כי באזור המזוהם מצויים גם מפעלים בעלי פוטנציאל זיהום, כאשר הבאר "חולון 8" הנמצאת באזור נסגרה בשנת 1990 עקב זיהום, כי אז מוטלת עליו החובה לנקוט כנגד אותם גורמים בהליך המתאים ואחיד. זאת כדי שלא ימצא אוכף את הוראות החוק באכיפה סלקטיבית, ללא צידוק, ובדרך זו פוגע בזכויותיהן של העוררות. אכיפה סלקטיבית פוגעת, בין השאר, באינטרס ההסתמכות ובציפיות הלגיטימיות שיש לאזרח מהרשות, כאשר היקפה של המעורבות השלטונית בחיי היום יום של האזרח הינה גדולה, כך לא בכדי אחד הרציונאלים להגנה על אינטרס ההסתמכות במשפט המנהלי הוא הצדק המתקן. בנוסף אכיפה סלקטיבית פוגעת בשוויון בפני החוק, כך סלקטיביות בין שיסודה בשיקולים זרים, או בשקילת שיקולים רלוונטיים באופן שונה, או בשרירות, או בחוסר סבירות או בפגמים אחרים שבשיקול הדעת הינה "נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט" (מדברי כב' השופט זמיר בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289), כאשר השוויון המינהלי הוא חלק מחובותיה של הרשות המינהלית כנאמן הציבור, כך נקבע בבג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85 שעל הרשות המינהלית מכוח המשפט המינהלי מוטלת החובה לפעול "בהגינות (מהותית ודיונית), ביושר, בסבירות, תוך שוויון, בתום לב, ללא שרירות, שלא בדרך של ניגוד עניינים ושלא בדרך מפלה". זאת ועוד, בהקשר של אכיפה סלקטיבית יכולות להיות לכך אף השלכות כלכליות שונות כמו פגיעה ביכולת התחרות, במוניטין ובהכנסות אלה אשר החוק נאכף לגביהם. כאשר ביסוד הפגיעה הכלכלית ישנה פגיעה חמורה בזכויות יסוד, כגון בזכות הקניין, ובחופש העיסוק. מעבר לכך, באכיפה סלקטיבית ישנה פגיעה בשלטון החוק, בציות לחוק ובאימון הציבור במערכת המשפט מכאן חשיבות הביקורת השיפוטית במקרים כאלה (ר' מיכל טמיר, אכיפה סלקטיבית (נבו הוצאה לאור, התשס"ח- 2008)). הלכה פסוקה היא כי בעניינים אלה אין בית המשפט שם את עצמו במקום הרשות המנהלית, ואינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו. כל עוד נופלת החלטת הרשות במתחם האפשרויות החוקיות והסבירות, יימנע בית המשפט מלהתערב בהחלטתה. בית המשפט יתערב בהחלטת הרשות רק אם היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בפגם היורד לשורשו של עניין. (הדגשה שלי ר.ש.). ראו: בג"צ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל מכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112; בג"צ 2534/97 יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1; בג"צ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 845); בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, פ"ד נ(3), 441; וכן את בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים (טרם פורסם, ניתן ביום 23.6.91). במקרה שבפנינו אציע לחברי בית הדין לקבוע כי הוצאת צו לתיקון מעוות כנגד העוררות, זמן כה רב לאחר שאותר הזיהום, כאשר החברה אינה פעילה כלל במקום, וכאשר כור מתכת בע"מ הייתה הבעלים של החברה במשך זמן קצר, שנים לאחר איתור הזיהום ולאחר שהחברה כבר לא עסקה בציפוי מתכות, היא החלטה בלתי סבירה. אציע לקבוע כי בנסיבות העניין השימוש בצו מנהלי פוגע בזכויות העוררות פגיעה שאינה מידתית, הן באופן הטלת החיוב עליהן והן במניעת האפשרות להתגונן כדבעי. עוד אציע כי נקבע שבנסיבות העניין דרך המלך היא הגשת כתבי אישום כנגד האחראים לזיהום וחיובם בתיקון המעוות וניקוי הזיהום, זאת אם וכאשר יורשעו בדין. סיכום: אשר על כן ובסיכומו של דבר אציע לחברי בית הדין לקבוע כי הצווים לתיקון המעוות שהוציא נציב המים בעניין זיהום מקור מים הנגרם כתוצאה מפעילות המפעל שהופעל בעבר ע"י העוררת הוצאו שלא כדין והשימוש שנעשה בסמכות להוציאם הוא בלתי סביר. בהתאם אציע כי נורה על קבלת הערר וביטול הצווים נשוא הערר. מובן כי בכל האמור לעיל לא נביע כל עמדה בכל הנוגע לאחריות פלילית לזיהום הנטען באתר בו פעל בעבר המפעל לציפוי המתכות, לא בנוגע לצדדים אשר כנגדם יש להגיש כתב אישום ולא בנוגע לאחריות של כל אחד מהם. כמו כן אין צורך לדון כעת במשמעויות הבדיקות שנערכו בזמנים בהם פעל המפעל לקרקע ולמים על-ידי גורמי איכות סביבה, הרישיונות שניתנו לו, ועוד טענות שיש לברר במסגרת הליך של שמיעת ראיות. נושאים אלו ראוי שילובנו ויבוררו בבוא העת אם וכאשר יוגשו כתבי אישום כנגד האחראים לזיהום. בכפוף לאמור לעיל, הערר מתקבל ואנו מורים על ביטול הצווים לתיקון המעוות. ביחד עם ביטול הצווים יש לבטל גם את העיקול על כספי העוררות. המשיבים ישלמו לעוררות, ביחד ולחוד, את הוצאותיהן בדיון בפנינו, בסכום כולל של 20,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ר. שפירא, שופט [אב"ד] מר שאול שטרייט: אני מסכים. מר שאול שטרייט נציג ציבור מר גדעון הרמלין: אני מסכים. מר גדעון הרמלין נציג ציבור הוחלט כאמור בפסק דינו של האב"ד. חוק המים / רשות המיםצווים