.1לפנינו בקשה בדרך המרצה לפסק-דין הצהרתי, בו יוצהר כי כל הזכויות בחלקה 80גוש 10034(להלן - החלקה), למעט בית בן שני חדרים המתואר בסעיף 3ליפוי-כח נוטריוני מ- 20.6.76(בו ידובר להלן), והמסומן בתשריט (מוצג 2) בשני מלבנים האחד בתוך השני מסומנים 2 1מקווקוים בקוי אלכסון אדומים וכחולים (להלן - הבית), אינן בכלל עזבונו של המנוח דוד הכרי ז"ל. המבקשים הם שני בניו של המנוח ועזבונו של בן שלישי שנפטר. המשיבה היא אלמנתו, אשתו השניה של המנוח שנישאה לו בשנת 1969לאחר שאשתו הראשונה - אמם של המבקשים - נפטרה. מנהל מקרקעי ישראל, הבעלים של החלקה, צורף גם הוא כמשיב ושוחרר מלהופיע לאחר הגשת הודעה מוסכמת בדבר שמירת זכויותיו. .2המנוח נפטר ב- 12.9.80בהשאירו אחריו צוואה מיום 3.7.79(מוצג 1), שקוימה, בהעדר התנגדות, בבית-משפט זה, ביום 14.9.81(ת"ע 981/81) (להלן - הצוואה ). בצוואתו - בה ביטל שתי צוואות קודמות מ- 10.9.68ומ 16.1.69- השאיר את כל רכושו ללא יוצא מן הכלל ובמיוחד את הבית, למשיבה. בישיבת קדם משפט שהתקיימה בתיק זה ב- 11.6.85הוסכם בין הצדדים: "השאלה שבמחלוקת אינה אם הצוואה שקוימה תקפה אם לאו ואין לראות בבקשה בקשה מפורשת או מכללא לפגוע בתוקף הצוואה בצו הקיום שניתן ע"י ביהמ"ש... השאלה שבמחלוקת היא האם המגרש נכלל בעזבונו של המנוח אם לאו". בעקבות הסכמה זו נתנה החלטה המצמצמת את המחלוקת כאמור. עוד הסכימו באי-כח הצדדים ש: "כל צד יהיה רשאי להסתמך בטיעוניו על התצהיר שהוגש מטעמו ועל מסמכיו. ויתור על חקירה נגדית של המצהירים איננו נחשב כהסכמה או כאמוץ הדברים המוצהרים מפי בעל הדין שכנגד. אשר למסמכים הנספחים לתצהירים יהיה כל צד רשאי לטעון ככל שיראה לו בהקשר לאותם מסמכים והעובדה שהם נספחים לתצהיר של יריבו ומוגשים כחלק ממנו אין בה כדי להוות הודאה או הסכמה לאמור במסמכים ולרלונטיות שלהם לתיק הנדון". באי-כח הצדדים סכמו טענותיהם בעל-פה בהתיחסם לכל החומר האמור וללא הבאת ראיות נוספות. כדי להקל, סומנו כל המסמכים שהוגשו מטעם המבקשים במספרים ואלה שהוגשו על-ידי המשיבה, באותיות. .3המבקשים טוענים לזכותם על החלקה בין השאר מכוח הסכם בינם לבין אביהם המנוח, מ- 20.6.76(מוצג 5) מכח יפוי-כח נוטריוני בלתי חוזר מאותו תאריך בו זיכה המנוח את רעייתו בשני חדרים שבבית הבנוי על החלקה ואת המבקשים ביתר החלקים בה (להלן - יפוי-הכח) (מוצג 3). במעמד החתימה על יפוי-הכח חתמו המנוח והמבקש 1על כתב בטול יפוי-כח קודם מ- 13.11.72בו הוקנו למבקש 1זכויות בחלקה ולרעית המנוח זכויות בבית. הבטול נעשה ככל שהוא מתיחס לזכויות שהוקנו למבקש 1בחלקה והוא ויתר עליהן ותור בלתי חוזר (מוצג 4). .4טוען בא-כח המשיבה כי פתיחת ההליך בהמרצת פתיחה נעשתה שלא כדין והיה על המבקשים לפנות לבית המשפט על דרך התנגדות לקיום צוואת המנוח. לטענתו, לאחר שניתן צו קיום צוואה , לפנינו צו שדינו כדין פסקדין ואין לתקפו על ידי הליך כזה שלפנינו. אין טענת בא-כח המשיבים נראית לי. צו ירושה הוא אכן פסק-דין לכל ענין ודבר (ע"א 334/81 עמרם לוי נ' עמרם [1]) והדרך לתקיפת פסק דין על ידי מי שלא היה צד להליך בו ניתן, היא בתביעה עצמאית לבית-משפט בהמרצת פתיחה או בתביעה רגילה (ע"א 701/76 עפרון נ' חב' הכשרת הישוב [2]); אלא שבעניננו אין לפנינו "תקיפת פסק דין" ואין הבקשה באה לפגוע בתוקף הצוואה או בתקפו של צו קיום הצוואה ; גדר סכסוך הוא אם נכס מסוים - החלקה - הוא נכס מנכסי העזבון או שכטענתם של המבקשים, איננו כזה, מאחר והוא הוקנה להם כדין בחיי המנוח שלא יכול היה לצוות עליו לאחר הקנייתו להם. סכסוך בשאלת היותו של נכס חלק מן העזבון צריך להתברר בבית משפט מוסמך בהליך רגיל - בתביעה או המרצת פתיחה - ולא בגידרו של חוק הירושה . אין זה רצוי שתיק ירושה ישמש כלי קיבול לברור תובענות כאלה. (ע"א 253/81 אביבה לוי נ' טובה אסיאו [3] בעמ' 196). בהליך של הוצאת צו ירושה , אין ביהמ"ש קובע את היקף נכסיו של הנפטר ואין הוא קובע אם נכס מסוים נכלל בנכסי העזבון או אם שייך הוא לאחד היורשים מכח הסכם שעשה אותו יורש עם המנוח לפני פטירתו. (ע"א 12/83 לוי עמרם נ' דוד עמרם [4]). דברים אלה שנאמרו בקשר לצו ירושה יפים - בשינויים המחויבים - לצו קיום צוואה , מה עוד שאין מדובר בעניננו בסכסוך בין יורשים על פי צוואה בקשר לחלוקת הנכסים הנזכרים בה, אלא בין מי שאיננו יורש על פי צוואה , על נכס שלטענתו הוקנה לו כדין על ידי המצווה, במי חייו. לפיכך הבקשה שלפני בדין יסודה. .5לגופה של הבקשה: לפנינו שתי מערכות של מסמכים העומדות זו כנגד זו. הראשונה: ההסכם (מוצג 5) יפוי הכח הנוטריוני הבלתי חוזר (מוצג 3) וכתב ביטול יפוי כח (מוצג 4), כולם מ- .20.6.76על מערכת מסמכים זו, סומכים המבקשים. השניה: הצוואה מ- 3.7.79(מוצג 1), ביטול יפוי כח מ- 25.6.79(מוצג א) ומסמכים שונים מ- 1980עליהם חתם המנוח על מנת להעביר עוד בחייו את החלקה והבית לאשתו. (תצהיר, טופס בקשה לרשום מקרקעין, יפוי כח רגיל לעו"ד לטפל בנושא שטר העברת זכות חכירה וביטול חוזה חכירה). על מערכת מסמכים זו סומכת המשיבה. מהמסמכים עולה כי בהודעת ביטול יפוי כח מ- 25.6.79ביטל המנוח יפוי כח מ- 13.11.72שבוטל כבר קודם לכן ב- 20.6.76על ידי המנוח בעצה אחת עם המבקש 1אשר חתמו שניהם על כתב ביטול נוטריוני בו ויתר המבקש 1על כל הזכויות שהוקנו לו ביפוי הכח הקודם, כל זאת ביום בו נחתם ההסכם ויפוי כח נוטריוני בלתי חוזר חדש בו זכה המנוח את בניו, בחלקה, ואת אשתו, בבית. לפיכך, אין ליפוי הכח מ- 13.11.72כל חשיבות ואין להודעת הביטול השניה מ- 1979כל משמעות. נוסף לכל המסמכים הנ"ל לפנינו תצהירי שניים מהמבקשים ותצהיר המשיבה. .6השאלות לדיון: האם יצרה מערכת המסמכים מ- 20.6.76התחייבות בת תוקף להקנות את החלקה (למעט הבית) לבנים, שאם כך הוא לא יכול היה המנוח להקנות החלקה לא במתנה ולא בצוואה , לרעייתו, על אף שמאז יוני 1979גלה המנוח דעתו על ידי המסמכים עליהם חתם מאז ואילך, שבדעתו להעביר לאשתו את החלקה כולה בין במתנה בחיים, בין בצוואה . האם בנקוט המנוח בכל הצעדים הנ"ל מיוני 1979ואילך היה הוא עדיין בעל הזכויות בחלקה אותן יכול היה להעביר בין במתנה בין בצוואה או האם הקנה כבר קודם לכן את הזכויות בחלקה לבניו ולא יכול עוד לעשות דיספוזיציות כלשהן במה שהקנה קודם לכן לאחרים. האם היתה ההקניה לבנים הקניה בתמורה או האם היתה זו מתנה, אם היתה זו מתנה האם רשאי היה המנוח לחזור בו ממנה? .7התחייבות להעברת מקרקעין בין בתמורה ובין ללא תמורה מהווה עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8לחוק המקרקעין תכש"ט- 1979[10]. מתוך המסמכים שנחתמו ב- 20.6.76ומתוך תצהירו של המבקש 2שלא נסתר על ידי ראיה אחרת עולה, כי ההסכם נחתם בקשר להסדרת הזכויות והחובות בין המבקשים למנוח ויש בו ותור הדדי על תביעות כספיות ותביעות רכוש והתיחסות לחלקים שקיבל כל אחד מהאחים במתנה מאביהם, כאשר בו זמנית נחתם יפוי-הכח הנוטריוני הבלתי חוזר שחלק בין הבנים את החלקה (למעט הבית) בחלקים מסוימים הנזכרים ביפוי-הכח, וכן ויתר האח דוד על זכויותיו לפי יפוי כח בלתי חוזר לטובתו מ- 13.11.72על החלקה. בהסכם ובביטול יפוי-הכח הישן יש משום תמורה להתחייבות החדשה. חיזוק בנושא התמורה מוצאת אני בשניים: האחד, הדברים שנאמרו בתצהירו של ראובן בדבר תולדות החלקה מאז נרכשה על ידי הורי המבקשים לפני 64שנים, השקעות שהשקיעו המבקשים בחלק ובכל הבנוי עליה הן בחיי אמם והן לאחר מותה והמסים והאגרות ששולמו כל השנים על ידי המבקשים. כמו-כן, למדים אנו מאחת הצוואות שבוטלו, כי האב הודה שהוא חייב כסף (000, 10ל"י בשנת 1969) לבנו ראובן, עוד משנת 1967(מוצג כ"ד). יש בכל הנ"ל כדי להסביר את ההסכם שבצמוד לו נחתם יפוי-הכח. אמנם, יפוי-כח בלתי חוזר אינו אלא מכשיר לביצוע עסקה וכאשר אין העסקה מצמיחה זכויות אין ביפוי הכח כדי להוסיף לה תוקף ואין הוא כשלעצמו ממלא אחר הוראות סעיף 8לחוק המקרקעין [10] (ע"א 286/67 נאמנים לנכסי רפיח נ' מדינת ישראל [5] בעמ' 124, ע"א 142/75 סוכנות מכוניות לים התיכון נ' הממונה על המרשם [6] עמ' 740). אלא שבעניננו אין יפוי הכח עומד בפני עצמו, הוא נחתם בו זמנית עם ההסכם ועם ביטול יפוי-כח קודם. המסמכים יחדיו מכילים את כל המרכיבים הדרושים ליצירת התחיבות לעשות עסקה במקרקעין. אשר על כן דעתי היא כי לפנינו התחיבות כשרה לעשות עסקה במקרקעין ולא התחייבות לתת מתנה ממנה יכול הנותן לחזור בו, בתנאים הנזכרים בחוק המתנה תשכ"ח-.1968 .8על אף מסקנתי הנ"ל אדון בטענות המשיבה לענין מתנה. אין לראות מתנה מושלמת לגבי מקרקעין אלא אם נרשמו בשם מקבל המתנה, כך היה הדין ע"א פק' העברת קרקעות, וכך הוא גם על פי חוק המקרקעין. (סעיף 7(ב) [10]) התחיבות לתת מתנה דורשת מסמך בכתב הן על פי חוק המתנה, סעיף 5(א) [11], הדורש מסמך בכתב להתחייבות לתת מתנה, והן לפי סעיף 8לחוק המקרקעין הקובע שכל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. התחייבות להקנות מקרקעין ללא תמורה היא בגדר "עסקה במקרקעין" על פי סעיף 6לחוק המקרקעין [10]. טוען ב"כ הנתבעים כי יפוי-הכח מ- 1976מהווה הבטחה לתת מתנה שלא נתממשה וכי נותן המתנה רשאי היה לחזור בו ממנה בעודנו בחיים. הטענה נכונה כשלעצמה, (סעיף 5(ב) לחוק המתנה) אלא שביפוי-הכח הבלתי חוזר עליו חתם המנוח ב- 20.6.76(מוצג 3) נאמר: "יפוי-כח זה הוא בלתי חוזר ואינו ניתן לביטול או לשינוי והוא מחייב אותי ואת יורשי וכל הבאים במקומי, מאחר וכרוכות בו זכויות צד שלישי". בדברים אלה יש משום ויתור בכתב על זכותו של נותן המתנה לחוזר בו ממנה (לפי ס' 5(ב) לחוק המתנה [11]. (ה"פ (ת"א) 516/80 [9] בעמ' 317318). על-ידי נתינת יפוי-הכח הבלתי חוזר עשה המנוח את כל אשר יכול היה לעשות כדי לשלול מעצמו את האפשרות למנוע השלמת המתנה. יפוי-הכח הבלתי חוזר לא היה ניתן לביטול בחיי המנוח ועל פי דין עומד בתקפו גם אחרי מותו, כי זכותם של המבקשים תלויה בו (ע"א 216/77 אמנה מוחמד גונדיה נ' מנצור [7] בעמ' 647). אמנם בפס"ד זה נדון מקרה עליו חל הדין שלפני 1968שאז לא חלו חוק המתנה וחוק המקרקעין. אולם דומני שהתוצאה בעניננו תהיה זהה. זאת ועוד, סעיף 5(ב) [11] מאפשר לנותן המתנה לחזור בו ממנה כל עוד לא שינה מקבל המתנה מצבו לרעה. בעניננו שינוי המבקשים מצבם לרעה בכך שויתרו בהסכם באופן בלתי מותנה על כל תביעות מכל סוג שהוא האחד כלפי רעהו לרבות כלפי מנוח ובמיוחד לגבי החלקה וחלקה נוספת אשר כל הכנסותיהן בחיי המנוח יוחדו למנוח בלבד, כאשר ברור מתוך ההסכם שהיו ביניהם תביעות הדדיות. .9גם אילו היתה לפנינו התחייבות לתת ממנה מתנה ורשאי המתחייב לחזור בו ממנה לא הוכח להנחת דעתי כי החזרה היתה מוצדקת ולגיטימית. לא הוכחה התנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן. המלים הלאקוניות שנכתבו בהודעת הביטול (מוצג א') והמתיחסות לבן ראובן בלבד "אשר אינו דואג לי ומתעלם ממני", לא זו בלבד שאינן מתיחסות לשלושת המשיבים, אלא שאין בהן כשלעצמן כדי להוכיח בצורה נאותה ומשכנעת התנהגות מחפירה בכלל וכזו המצדיקה לנותן ההתחייבות לתת מתנה לחזור בו ממנה, בפרט. יש לזכור שמילים אלה נכתבו בהודעת ביטול שביטלה יפויכח שכבר לא היה קיים ושבוטל קודם לכן עלי ידי ראובן ואביו בהסכמה. .10מקריאת תצהיר המבקשים מחד והמבקשת מאידך על רקע כל המסמכים שהוגשו, אין מצטיירת תמונה של התנהגות מחפירה מצד הבנים ואילו מערכת המסמכים שנחתמה על-ידי המנוח לטובת אשתו בשנה האחרונה לחייו אל מול כל המסמכים שנחתמו על-ידו לטובת בניו ולטובתם במשך שנים קודם לכן, מעלה תמיהה מסוימת שאינה מופנית אל הבנים - המבקשים דווקא. .11בא-כח המשיבה התיחס בטיעוניו לע"א 824/84 ב"ש 77/83 חנניה צברי נ' סוזן שוקר [8] שם נקבע כי העדר פעולה במשך כארבע שנים למימוש העברת בעלות לאלתר מצביעה על ביטול כוונת העברת הבעלות ואם הכוונה למתנה שתמומש אחרי המוות, היא בטלה לאור הוראות חוק הירושה . הוא ביקש להקיש מאותו מקרה לעניננו, אלא שאין הנדון דומה לראיה; שם נתנו שתי הצהרות: באחת הובעה כוונה להעביר לאלתר; בשניה - כוונה להעביר לאחר המוות. בעניננו ניתן יפוי-כח בלתי חוזר שלא נקבע בו זמן העברת הנכס ולא הותנה בו תנאי כלשהו ונקבע בו שהנותן לא יהיה רשאי לחזור בו ממנה. במצב דברים זה אין מקום להקבלה בין המקרים. .12לאור כל האמור לעיל נענית אני לבקשה ומצהירה בזה כי כל הזכויות שהיו למנוח בחלקה 80בגוש 10034אינן בכלל עזבונו של המנוח וכי הזכויות בחלקה מוקנות למבקשים על פי יפוי-הכח הבלתי חוזר מיום 20.6.76(כרך 34עמוד 115בספר הנוטריון הציבורי חדרה) וכי הזכויות בבית כפי שתואר בפסק-דין זה, הן של המשיבה, כל זאת כפוף לתשלום המיסים, האגרות ותשלומי חובה אחרים הקשורים ברישום החלקה אצל רשם הקרקעות. אינני מורה על הדרך בה יבוצע הרישום שיבטיח את הזכויות בבית לאשה - המשיבה לאור הקושי בהעברת חלק מסויים בחלקה ועל המבקשים החובה למצוא הדרך הנאותה להבטחת זכויותיה של המשיבה על פי יפוי-הכח הבלתי חוזר. אני מחייבת את המשיבה לשלם למבקשים הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד בסך 750ש"ח + מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א- 1961[12] מהיום ועד התשלום בפועל. אני ממליצה בפני המבקשים, לותר, בנסיבות הענין על גביית ההוצאות מהאלמנה - המשיבה. ניתן היום כ"ג אדר א' התשמ"ו, 4.3..86נוטריוניםייפוי כוח