פסק-דין השופט י' אנגלרד: ?1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, העוסק בתחרות בין עסקאות נוגדות. ביסוד המחלוקת ניצבת חלקת קרקע בת עשרה דונם בשפרעם: חלקה ?23 בגוש ?10356 (להלן: "החלקה"). במהלך השנים נמכרה החלקה שלוש פעמים, והקונים מתחרים כיום על הזכויות בחלקה בזמנו נרכשה החלקה על-ידי טאהר חאג' עלי בן מחמד זוהירי (להלן: "חאג' עלי") מהנציב העליון לא"י, לפי הסכם בדל מיתל [תשלום דמי שווי], תמורת ?14,885 לא"י. בשנת ?1957 שוחררו זכויותיו של חאג' עלי בחלקה על-ידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים והוחל בהליכים לרישום החלקהל שמו של חאג' עלי במרשם המקרקעין. ?2. בני הזוג זכי ורינה דר (דרויש), המשיבים לפנינו בשני הערעורים (להלן: "זכי ורינה"), התקשרו בשנת ?1963 עם חאג' עלי בחוזה לרכישת הזכויות בחלקה. בין זכי לבין חאג' עלי נחתם "הסכם מכר אדמה", על-פיו מכר חאג' עלי לזכי את החלקה תמורת ?275 ל"י לדונם, כאשר במעמדוזה התקבלו ?300 ל"י. בהסכם נאמר כי הקונה (זכי) רשאי לרשום את האדמה על-שם מי שירצה בו. על ההסכם חתומים שני עדים: מחמד טאהר אלחאג' עלי זוהירי, בנו של חאג' עלי (להלן: "טאהר") ועד נוסף בשם מוסטפא סעד. באותה עת החלקה עדיין לא הייתה רשומה על שמו של חאג' עלי במרם המקרקעין. ביום ?9.1.64 חתם המוכר, חאג' עלי, על ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר, בו הצהיר כי התחייב להעביר את הזכויות בחלקה לרינה - אשתו של זכי - ומינה את זכי כשלוחו לביצוע כל הפעולות הדרושות לשם העברת החלקה לשמה של רינה. בייפוי הכוח כלולה גם הודאת של חאג' לי כי קיבל את מלוא התמורה עבור החלקה. ביום ?28.10.65 הועברו הזכויות בחלקה ממדינת ישראל לחאג' עלי, תוך שימוש בייפוי הכוח שנמסר לזכי. לגרסת זכי, הרישום על שם אשתו רינה היה צריך להתבצע תוך מספר ימים לאחר הרישום על-שם חאג' עלי. זכי טוען כי מסר את ביצוע הרישוםלמשרד עורכי-דין מחלב את גזית בחיפה וכי הניח שהחלקה נרשמה על-שם רינה. ואולם, אין חולק כי רישום כזה לא נעשה. ?3. חאג' עלי נפטר ביום ?22.8.81. ביום ?18.6.85 נרשם בנו טאהר כבעל הזכויות בחלקה, וזאת מכוח צו ירושה של בית הדין השרעי בעכו. כיום מתחרים, כאמור, שלושה גורמים שונים על הזכויות בחלקה, וזאת בשל שתי מכירות נוספות של אותה חלקה שבוצעו על ידי היורש טאהר, כפי שיר בסמוך. ?4. ביום ?17.12.87 התקשר טאהר, החתום כאמור כעד על הסכם המכר עם זכי, בהסכם למכירת החלקה לאחמד ענבטאוי, המערער בע"א ?6906/00 (להלן: "ענבטאוי") תמורת ?20,000 דולר. לדברי ענבטאוי, הוא שילם לטאהר את מלוא התמורה במספר תשלומים. הוא קיבל מטאהר יפוי כוח נוטריונעברת הזכויות על שמו. ייפוי הכוח הוא ללא תאריך. לדברי ענבטאוי, הוא השאיר את הטיפול ברישום לבא-כוחו והניח כי האחרון אכן מטפל בעניין. לאחר הרכישה לא עשה ענבטאוי דבר בחלקה וגם לא דיווח על העיסקה לרשויות המס. יצוין, כי טאהר, מצידו, חולק על תוקפה של עסקת המכר. לדבריו, ענבטאוי לא שילם את כל הכסף והוסכם בין הצדדים על ביטול העסקה. ?5. בשנת ?1991 מכר טאהר את החלקה פעם נוספת, הפעם לסובחי שהאב (להלן: "סובחי"), המערער לפנינו בע"א ?7087/00 (יחד עם טאהר). ביום ?12.2.91 נערך בין השניים זכרון דברים וכעבור מספר ימים, ביום ?16.2.91, הם התקשרו בהסכם למכירת החלקה תמורת ?18,000 ש"ח. למחרת,?17.2.91, נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה לזכותו של סובחי. לאחר תשלום מס שבח ומס רכישה התקבל אישור ממס שבח לרישום החלקה על-שמו של סובחי. עם זאת, הרישום לא התבצע בשל חובות של טאהר למס רכוש, בגינן לא ניתן האישור הנדרש מרשויות המס. לטענת סובחי, בעת רכישת החלה מטאהר הוא כלל לא ידע על זכויותיהם של זכי ורינה ובדיקות שערך טרם החתימה על ההסכם לא גילו כל רמז לקיום זכויות אלה. ?6. בסמוך לאחר מכן, ביום ?30.4.91, הוגשה בקשה לרישום הערת אזהרה על החלקה, הפעם לטובת ענבטאוי, שאליה צורף ייפוי הכוח אשר ניתן, כנזכר, על-ידי טאהר לענבטאוי לרשום החלקה על-שמו. ואמנם, ביום ?3.5.91 נרשמה על החלקה הערת אזהרה לטובת ענבטאוי ?7. לאחר מכן, במהלך שנת ?1992, נודע לזכי על ההסכמים וייפוי הכוח עליהם חתם טאהר ועל הערות האזהרה שנרשמו על החלקה. זכי פעל לרישום הערת אזהרה שלישית על החלקה, וביום ?3.12.92 נרשמה הערת אזהרה לטובתה של רינה, כל זאת על יסוד ייפוי הכוח המקורי שניתן בשנת ?196כי גם פנה לסובחי וטען בפניו שהחלקה שייכת לו. בשנת ?1996 הגישו רינה וזכי תביעה לאכיפת הסכם המכר, אשר התבררה בבית המשפט המחוזי בחיפה. לחלופין, ביקשו התובעים לחייב את טאהר בתשלום סך של ?179,855 ש"ח בגין זכויותיהם בחלקה. זכי ורינה מבססים את זכאותם להירשם כבעה של החלקה על סעיף ?9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט?1969-. לטענתם, העיסקאות הנוגדות עם ענבטאוי ועם סובחי לא הושלמו באמצעות רישום ולכן זכותם שלהם עדיפה. ענבטאוי מצידו, מעלה נגד התביעה של זכי ורינה טענת התיישנות, ולחלופין טוען כי היא נגועה בשיהוי. כל הנתבעים כופריםאמיתותה ובתוקפה של העסקה המקורית בין זכי ורינה לבין חאג' עלי. ?8. בית המשפט המחוזי בחיפה - מפי השופט ד"ר ד' ביין - פסק כי יש לקבל את תביעתם של זכי ורינה ולכן הורה על רישום הזכויות בשם רינה דר (דרויש). בית המשפט המחוזי השתכנע כי אכן נכרת בזמנו הסכם מכר בין זכי לבין חאג' עלי. לבית המשפט לא היה ספק בדבר האותנטיות של הממך המכונה "הסכם מכר אדמה", הגם שהמסמך אינו נושא תאריך. בית המשפט מצא כי המסמך עונה על הדרישות של גמירת דעת ומסוימות על-פי חוק החוזים וכן על דרישת הכתב לפי סעיף ?8 לחוק המקרקעין. העובדה כי זכי פעל לשינוי רישום החלקה מהמדינה לשמו של חאג' עלי היוותה בעיני בי המשפט ראיה חזקה התומכת בקיומו של ההסכם. בנוסף, עדותו של עו"ד מחלב, שטיפל בשינוי הרישום של העסקה מטעם זכי, עשתה על בית המשפט רושם מהימן. חיזוק משמעותי נוסף לאותנטיות של הסכם המכר מצא בית המשפט בייפוי הכוח הבלתי חוזר שערך חאג' עלי לטובת רינה בפני הנוטריון הממשלתי. בייפוי הכוח, שנערך כאמור ביום ?9.1.64, גם הצהיר חאג' עלי כי קיבל את מלוא התמורה. ?9. באשר לטענה כי העיסקה לא דווחה לרשויות מס שבח ולפיכך היא משוללת תוקף, בית המשפט קבע כי ניתן להקנות לעיסקה תוקף למפרע, עם מילוי התנאים הנדרשים בסעיף ?16 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג?1963-. לפיכך, גם אם תוקפה של העיסקה מושעה עד לתשלום ומילוי יתר תנאי הסעיף, העיסקה תקום לתחייה ותתפוס מבראשיתה עם קיום התנאים שבסעיף ?16 לחוק מיסוי מקרקעין. ?10. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת ההתיישנות שהועלתה על-ידי ענבטאוי. הטענה נדחתה בהתבסס על פרשת ע"א ?522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(?2) 309, בה נפסק כי ההתיישנות הדיונית של "תביעה" לפי סעיף ?2 לחוק ההתיישנות, תשי"ח?1958-, אינה חלה על שימוש ביפוי כוח לשרת מקרקעין. בית המשפט קמא קבע כי אין להיזקק גם לטענת השיהוי בנסיבות העניין. זכי ורינה שילמו תמורה מלאה לחאג' עלי, הם סייעו לו להביא לרישום החלקה על שמו ודיווחו על הרכישה לשלטונות מס הכנסה באמצעות הצהרות הון. בית המשפט קמא גורס כי אי רישום הערת אזהרה מצד זכי ורינה אינו מונע את אכיפת זכותם, וזאת משני טעמים: ראשית, לפני שנת ?1970 לא הייתה אפשרות לרשום הערת אזהרה, ושנית, לא הוכח שסובחי או ענבטאוי בדקו את הרישומים לפני שהתקשרו בהסכמים עם טאהר. ?11. באשר לסוגיה של תחרות בין העיסקאות, בית המשפט קובע כי על-פי סעיף ?9 לחוק המקרקעין, זכותם של זכי ורינה עדיפה על זכויותיהם של סובחי וענבטאוי. האחרונים רכשו (אם רכשו) את זכויותיהם לאחר רכישתם של זכי ורינה וכאמור, רכישותיהם לא הושלמו ברישום במרשם המקרקעי בנסיבות אלה של העדר רישום מצד הרוכשים המאוחרים, קובע בית המשפט המחוזי כי גם הוראת סעיף ?10 לחוק המקרקעין אינה יכולה לסייע בידיהם. מסקנתו של בית המשפט קמא היא כי יש להיעתר לתביעתם של זכי ורינה ולרשום את רינה דר (דרויש) כבעלת הזכויות בחלקה, על-פי ייפוי הכו הנוטריוני שבידה. עם זאת, רישום זה כפוף לדיווח למס שבח ולתשלום כל המיסים. כן הורה בית המשפט על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו על החלקה לטובת סובחי וענבטאוי. ?12. על פסק הדין הוגש ערעור מטעמו של ענבטאוי וערעור נוסף מטעמם של טאהר וסובחי. בערעורו מפרט ענבטאוי שורה של נימוקים, לפיהם אין לאכוף את הסכם המכר בין זכי לבין חאג' עלי, וביניהם: התביעה התיישנה; קיים חוסר בהירות לגבי הסכם המכר; לא הוכח כי שולמה התמורה עבורהחלקה; זכי התרשל באי רישום החלקה על שמו ואי רישום הערת אזהרה; העיסקה לא דווחה למס שבח; יש פגמים בייפוי הכוח. ענבטאוי שב וטוען כי על-פי סעיפים ?10 ו?125- לחוק המקרקעין, הוא היה רשאי להסתמך על המרשם והרישום מהווה ראיה חותכת לתוכנו. טאהר וסובחי טוענים בערעו כי אין לאכוף את הסכם המכר מחמת שיהוי. המערערים מדגישים כי זכי לא רשם הערת אזהרה ולא תפס חזקה במקרקעין, דבר המצביע על ויתור וזניחת התביעה. ?13. אומר מיד כי דין שני הערעורים להידחות. אדון תחילה בטענת ההתיישנות. יצויין כי טאהר, שהוא הבעלים הרשום של החלקה וממנו תבעו זכי ורינה את אכיפת הסכם המכר, כלל לא העלה טענת התיישנות. לכן, ספק רב אם ניתן להיזקק לטענת ההתיישנות, המועלית אך ורק על-ידי ענבטאוי עובדה היא כי התביעה לרישום הזכויות אינה מופנית ישירות כלפי ענבטאוי ונראה כי הוא צורף לתביעה אך בשל הסעד של מחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובתו. סעד זה הוא טפל לסעד של אכיפת הסכם המכר. יהא המצב המשפטי אשר יהא לגבי שאלה זו, הרי דין טענת ההתיישנות להידחות גם לגופה. אבאר את הנימוק לכך: בידי רינה ייפוי כוח בלתי חוזר מאת חאג' עלי להירשם כבעלת החלקה. בית המשפט המחוזי סבר כי תביעה המבוססת על ייפוי כוח אינה מתיישנת. שאלת התיישנותו של ייפוי כוח בלתי חוזר התעוררה בבית משפט זה בכמה הזדמנויות, והובעו לגביה דעות שונות. ראה ע"א ?522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(?2) 309; ע"א ?100/87 סלאמה ואח' נ' בשיר, פ"ד מו(?2) 409. השווה ע"א ?520/96 חוסין ואח' נ' מיר, פ"ד נד(?3), 487 וע"א ?4357/98 רוטנברג ואח' נ' ריעני ואח' (לא פורסם). גם בנסיבות המקרה הנדון, ניתן להשאיר את השאלה בצריך עי דין טענת ההתיישנות להידחות על בסיס משפטי שונה, כפי שיובהר בסמוך. ?14. הסכם המכר בין זכי למנוח נערך בשנת ?1963 וייפוי הכוח נחתם בשנת ?1964. כלומר, לפנינו עסקה במקרקעין שנעשתה לפני תחילת חוק המקרקעין, אשר כידוע נכנס לתוקף ביום ?1.1.1970. על פי דיני היושר האנגליים, שנקלטו במשפט המנדטורי וחלו עד לכניסתו לתוקף של חוק המקן, הסכם המכר וייפוי הכוח בעיסקה הנדונה הקנו לזכי ורינה "זכויות קניין שביושר" בחלקת האדמה. כאמור, ההנחה היא כי הרוכשים שילמו את מלוא התמורה למוכר. זכויות יושר אלה, שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מוסיפות לעמוד לרוכשים גם לאחר חקיקת החוק, וזאת על-פי סעיף ?166(א) לחוק המקרקעין, הקובע בזו הלשון:עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם. ראה גם י' ויסמן, דיני קניין - חלק כללי (ירושלים, תשנ"ג) ?32. נמצא, כי למרות סעיף ?161 לחוק המקרקעין השולל זכויות שביושר, דיני היושר מוסיפים לחול על העיסקה בין חאג' עלי לבין זכי ורינה. ראה ע"א ?34/88 רייס נ' אברמן, פ"ד מד(?1) 278. כן ראה ע"א ?496/75 דב' דבורה, פ"ד ל"א(?2) 583, שבו מבהיר בית המשפט כי גם סעיף ?125(א) לחוק אינו שולל זכות שביושראף סעיף ?125(א) של החוק, בדבר כוחו ההוכחתי החותך של הרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים (וכנראה מקרקעין אלה עברו את ההסדר) אין בכוחו לשלול זכות שביושר אשר נרכשה אחרי גמר ההסדר ולפני שהחוק קיבל את תקפו, כי כאמור, סעיף ?166 (א) שומר על הזכות לפי הדין הקודם ?15. קיומן של זכויות שביושר אצל הקונה מקים יחס של נאמנות בין המוכר לקונה. אדגיש שוב כי בענייננו הקונה שילם את מלוא התמורה עבור החלקה, כך שעל-פי דיני היושר האנגליים, הנאמנות לטובתו היא שלמה. והנה, לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה משרשת היא, כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת, כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות. ראה ע"א ?3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(?4) 520; ע"א ?3141/99 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' עו"ד פונדמינסקי, פ"ד נה(?5) 817, וכן ש' כחוק הנאמנות, תשל"ט?1979- (מהדורה שלישית, ירושלים, תשנ"ה) ?140. נמצא, כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. נמצא כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, וזאת בכפיפות להוראות סעיפים ו?8- לחוק ההתיישנות. ?16. במקרה הנדון, עם היווצרות הנאמנות, הבעלות שביושר על החלקה מצויה בידי זכי ורינה, בעוד שחאג' עלי - ולאחריו טאהר יורשו - מחזיק בחלקה כנאמן. טאהר הפר את חובת הנאמנות כלפי זכי ורינה לכל המוקדם בשנת ?1987, עת התקשר עם ענבטאוי בהסכם למכירת החלקה. דבר המכירהודע לזכי בשנת ?1992, לאחר שנרשמו הערות האזהרה על החלקה לטובת הרוכשים המאוחרים והוא פתח בהליכים משפטיים בשנת ?1993. יתרה מזו, לפני רישום הערות האזהרה, לא ידע זכי על קיומן של עיסקאות המכירה הנוגדות. מכאן שגם אם לא הופסקה ההתיישנות על-ידי הגשת התביעה בשנת 93, הרי על-פי סעיף ?8 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות החלה בשנת ?1992, כך שהיא טרם חלפה בעת הגשת התביעה הנוכחית בשנת ?1996 ?17. באשר לטענת השיהוי, עצם חלוף הזמן אינו מהווה נימוק לדחיית התביעה. הטוען שיהוי צריך להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את קבלת הטענה. בית המשפט קמא קבע כי לא התקיימו נסיבות מיוחדות כאלה ואיני רואה מקום להתערב במסקנתו זו. ?18. כאמור, המערערים תוקפים את המימצאים העובדתיים של בית המשפט קמא בדבר קיום העסקה המקורית. לטעמי, אין מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא. בית המשפט המחוזי השתכנע באמיתותה של עיסקת המכר בין חאג' עלי לבין זכי מתוך עיון במסמכים ולאחר שמיעת העדוית באופן בלתי אמצעי. קביעותיו של בית המשפט המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות ואין מקום כי בית משפט זה יתערב בהן. גם את הטענות בנוגע לאי דיווח העסקה לרשויות מס שבח ובנוגע לאי רישום הערת אזהרה יש לדחות, וזאת מנימוקיו של בית המשפט המחוזי. ?19. נמצא, כי לפנינו עיסקת מכר תקפה בין חאג' עלי לבין זכי ורינה, המתחרה בשתי עסקאות נוגדות מאוחרות יותר. אף לא אחת מעסקאות המכר לא הושלמה ברישום. במצב דברים זה זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, על-פי סעיף ?9 לחוק המקרקעין, בלתי אם פעל הרוכש המאוחר בתום לובתמורה, ועסקתו הושלמה ברישום בעודו תם לב. צדק בית המשפט קמא במסקנה כי גם ההוראה המצויה בסעיף ?10 לחוק, הבאה להגן על הרוכש המסתמך על הרישום, אינה מסייעת בידי המתקשרים המאוחרים אשר טרם נרשמו. הגנת סעיף ?10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במירשם המקרקעיןובהעדר רישום אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף. ראה רע"א ?2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד ואח', פ"ד מט(?3) 854, 864 וכן י' ויסמן, שם, בעמ' ?293 אי לכך, הערעורים נדחים. המערער בע"א ?6906/00 ישלם למשיבים ?1 ו?2- שכר טרחת עורך-דין בסך ?15,000 ש"ח. המערערים בע"א ?7087/00 ישלמו למשיבים שכר טרחת עורך-דין בסך ?30,000 ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. עורך דיןמקרקעיןזכויות במקרקעין