לפני ערעור מטעם מ.א.כ.ל מזון איכות כשר למהדרין בע"מ (להלן: "מאכל" או "הנושה"), על החלטת המפרק הזמני של עמותת רמת איתרי (להלן: "העמותה" או "איתרי") בתביעת החוב אותה הגישה מאכל, בטענה כי איתרי הפרה את הסכם השכירות עימה ויש לפצותה בפיצוי המוסכם מראש בסך של 500 אלף דולר, וכן בטענה שאיתרי הפרה את הסכם ההפעלה (קייטרינג) ועליה לשלם יתרת חובה וכן את הפיצוי המוסכם בגין כך בסך 150,000 $. רקע כללי 1. ביום 20.1.00 נחתם הסכם שכירות בין איתרי לבין מאכל (להלן: "הסכם השכירות"), לפיו תשכיר איתרי למערערת נכס מקרקעין אשר שימש כמטבח של העמותה במתחם בבית צאפפא בירושלים (להלן: "הנכס" או "המושכר"), בשכר דירה חודשי השווה בש"ח ל-5,100 דולר ארה"ב. בתוך כך קיבלה מאכל לידיה זכות שימוש בציוד המצוי במטבח שבנכס. ביום 27.7.00 התקשרה מאכל בהסכם נוסף עם העמותה, לפיו נדרשה מאכל לספק שירותי מזון והסעדה לתלמידי העמותה (להלן: "הסכם ההסעדה"), למשך 4 שנים, עם אופציה לתקופה נוספת. בהסכם השכירות ישנה תניית פיצוי מוסכם, בסכום של 500,000$, ואילו בהסכם ההסעדה סכום הפיצוי המוסכם הינו 150,000$. ביום 3.1.01 שלחה מאכל מכתב לעמותה ובו הבהירה כי העמותה לא שילמה את חובותיה למינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), דבר המונע ממאכל, לדברי המינהל בתשובתו לבקשה לקבלת היתר, מלקבל רישיון עסק כדין. ביום 20.1.01 השיבה העמותה למאכל כי אין בידיה את המשאבים הכספיים לשלם את חובותיה למינהל בשלב זה, ולפיכך ועד אשר תשיג מאכל רישיון עסק היא פטורה מתשלום דמי השכירות. ביום 1.3.02 נתן הבורר עו"ד בנימין כץ תוקף של פסק בורר למכתב העמותה. כך מיום 20.1.01 ועד ליום 22.6.04 המשיכה מאכל להחזיק בנכס ולייצר בו מזון ללא כל תשלום דמי השכירות. ביום 25.1.06 נחתם הסכם פשרה בין המפרק הזמני של העמותה, לבין המערערת (להלן: "הסכם הפשרה") אשר קיבל תוקף של החלטה, ולפיו שילמה המערערת לעמותה דמי שכירות החל ממועד מינוי המנהל המיוחד (22.6.04). ביום 27.12.06 הגישה מאכל תביעת חוב למפרק הזמני על סך של 5,256,431 ש"ח בגין הפרות יסודיות של ההסכמים הנ"ל. עוד נקבע בהסכם הפשרה הנ"ל, כי כל טענות הצדדים בכל הנוגע לתקופה שקדמה למועד מינוי המנהל המיוחד נשמרות, לרבות בעניין תביעת חוב שהוגשה ע"י מאכל. ביום 3.12.06 הכריע המפרק הזמני בתביעת החוב של מאכל ומכאן הערעור שלפני. תביעת החוב בעניין הסכם השכירות 2. תביעת מאכל בגין הפרת הסכם השכירות כללה את הרכיבים הבאים: א. תשלום החזר השקעותיה במושכר בסך של 1,150,000 ש"ח. ב. תשלום הפיצוי המוסכם בסך של 500,000 דולר בגין הפרת הסכם השכירות. במסגרת הסכם הפשרה, ויתרה מאכל על תביעתה בכל הנוגע להחזר השקעות במושכר שכן אושרו העקרונות להסכם שכירות אשר זיכו אותה בהמשך תקופת השכירות בנכס ושימוש בו, לתקופה ממושכת. אשר על כן נותר למעשה לדון בתביעתה בנוגע לתשלום הפיצוי המוסכם. מתוך המסמכים שצורפו לתביעת החוב עולה לכאורה, כי העמותה הפרה את חובתה ולא פרעה את חובה למינהל מקרקעי ישראל דבר אשר לטענת מאכל מנע ממנה קבלת רישיון עסק. הכרעת המפרק הזמני בתביעת החוב נושא הסכם השכירות 3. בהינתן שהחלטת המפרק הזמני הינה מקיפה ומפורטת, והיא מהווה למעשה את ביסוס טיעוניו ותשובתו לערעור, אתייחס לאמור להלן אף ככולל את טיעוניו. המפרק הזמני קבע כי הפיצוי המוסכם בסך 500,000 דולר, הנו בלתי סביר בעליל ומן הדין להפחיתו לאפס, בהסתכמו על הוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 הקובע: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". לטענתו, בתי המשפט מפרשים בצמצום את סמכותם לקבוע כי תניית פיצויים הינה בלתי סבירה. עם זאת, לא אחת הופחת פיצוי מוסכם אשר לא היה ביחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש (ראו: ע"א 4481/90 אהרון ישראל נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה. פ"ד מז(3), 427, עמ' 437-436) (להלן: "פרשת פרץ"). יישום מבחן זה בנסיבות המקרה דנן יוביל למסקנה, כי הפיצוי המוסכם אשר נקבע בהסכם השכירות הנו בלתי סביר ואינו תואם את הנזק שניתן היה לראותו מראש כפי שיפורט להלן. סעיף הפיצוי בהסכם השכירות קובע: "במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה מצד המשכיר והמשכיר לא תיקן את ההפרה בתוך 14 יום מהתאריך שהשוכר הודיע לו על כך, רשאי השוכר לדרוש כי יוחזרו לשוכר כל השקעותיו של השוכר במושכר, עפ"י חשבון שיגיש השוכר, וכן, בנוסף, פיצוי מוערך קבוע ומוסכם מראש בסך של 500,000$ (חמש מאות אלף דולר ארה"ב), ללא שהשוכר יהיה צריך כלל לפרט בקשר בקשר לסכום הפיצוי, וכן את הבטוחות שנתן השוכר למשכיר". (סעיף 17). 4. מדובר בסעיף פיצוי מוסכם גורף וכוללני שאינו מתייחס להפרה ספציפית. על תנייה מעין זו נאמר כי "תניה כזו, החלה על כל הפרה והפרה, בלא להבחין בין הפרה קלה לבין הפרה חמורה, היא תניה חשודה. היא תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורת ביהמ"ש..." (ראו ת.א. (חיפה) 14199/01 שגב יאיר נ' פוקס משה (טרם פורסם) (19.6.06)). כמו כן סעיף פיצוי מוסכם, ובמיוחד חד-צדדי, אינו מקובל כלל בחוזי שכירות. על פי האמור בסעיף, מדובר בפיצוי מוסכם החל רק לגבי הפרה של המשכיר. עיון בסעיפי החוזה מלמד כי הצדדים הגדירו אי עמידה בסעיפים שונים כהפרה יסודית של השוכר (מאכל) כגון הפרת הסעיף של תמורת דמי השכירות שהוגדרה כהפרה יסודית, אולם כאמור סעיף הפיצוי המוסכם חל רק לגבי הפרה יסודית של המשכיר. המפרק הזמני קובע כי על אף הפרת ההסכם ע"י העמותה כטענת מאכל, נותרה מאכל בנכס והמשיכה להפעיל מתוכו מטבח קייטרינג במשך למעלה משש שנים. מטבח זה מוציא כמות לא מובטלת של מנות אוכל ביום, הנמכרות לציבור, ומזרימות ממון לבעליה. עובדה זו מטילה צל כבד על התנייה ועל סוגיית ההפרה, ומעמידה אותה, באור של "תניה חשודה" (כלשון הפסיקה). 5. מאכל נקטה ב"שב ואל תעשה" תחת לפעול או לנסות לפעול להקטנת נזקה, (נזק אשר ככל הנראה לא היה קיים כלל ועיקר) בין היתר על ידי פינוי המושכר ואיתור נכס חלופי בו ניתן לקבל רישיון כדין, כך נמנעה מתשלום מאות אלפי דולרים שכר דירה, שכן דבר לא עצר בעדה מלייצר במלוא הקצב עשרות אלפי מנות אוכל, למכור אותן במחיר מלא, וכל זאת שעה שהיא נהנית מנכס מסחרי העומד לרשותה - חינם אין כסף. המפרק הזמני בחן האם ביום כריתת ההסכם, הפיצוי המוסכם בסך של 500,000 דולר שנקבע בגין אי תשלום החוב למינהל מקרקעי ישראל ע"י העמותה, נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, ותשובתו לכך הייתה חיובית. המפרק הזמני נימק קביעתו זו בכך שפיצוי מוסכם בסך של חצי מיליון דולר המוטל על המשכירה בגין הפרת הסכם על ידי העמותה, בנוסף להחזר השקעות (של מאות כלפי ₪) ופרעון בטוחות, הינו מופרך "במידה שערורייתית", כדבריו. כריכת מרכיבי הפיצוי האמור וסכומו, אל מול העובדה שהשוכרת בחרה להישאר בנכס, מבליטים את מופרכותה של התנייה ואת חדלונה. זאת, כאשר מדובר בהפרה אשר אינה מסכלת את ההסכם, ואינה מונעת מאת מאכל להמשיך לעשות שימוש בנכס ולהתפרנס בו. אף אם העמותה הייתה משלמת את חובה למינהל מקרקעי ישראל, לא ברור כלל כי מאכל הייתה מצליחה לקבל רישיון עסק, ואשר על כן ברי כי הפרה מעין זו של אי תשלום החוב למינהל מקרקעי ישראל כפי שהצדדים חזו ו/או היו צריכים לחזות, אינה בנסיבות הענין, הפרה יסודית ואולי אף אינה הפרה כלל. כן ציין המפרק הזמני כי אילו מדובר היה בהפרה יסודית שמזכה את הצד הנפגע ממנה בפיצוי מוסכם בגובה של מיליוני ₪, היינו מצפים שמאכל תדרוש לבטל את ההסכם, ותפנה את המושכר לאלתר. אלא היא נותרה במושכר, וחתמה עם המפרק הזמני על חוזה שכירות מחודש, תוך שהיא מוותרת על סעיפי הפיצוי המוסכם וכן על דרישותיה כי העמותה תשלם את חובה למינהל מקרקעי ישראל (אלא עפ"י הדין במסגרת דיבידנד). ברור אפוא שלא נגרם נזק של ממש, השוכר נהנה מישיבתו במושכר, כאשר הוא מפעיל בו במשך שנים עסק כלכלי משגשג. מכפלת סך של 5,100 דולר לחודש משקפת פיצוי מוסכם שווה ערך ל-98 חודשי שכירות (כ-9 שנות שכירות) ובנוסף, החזר כל ההשקעות ומימוש הבטוחות. פיצוי כזה אינו סביר בכל קנה מידה. המפרק הזמני תמה לפשר הסכום המופרז של הפיצוי המוסכם, נסיבותיו מעלות תמיהות לא מעטות והראיה, שעד עצם היום הזה אין למאכל רישיון עסק, דבר שלא מונע ממנה להמשיך ולתפעל במקום מטבח לתפארת. מופרכותו של הסכום והסכומים הנוספים שנקבעו כפיצוי מוסכם ללא צורך בהוכחה כלשהי, אינם יכולים להתקיים, והמפרק הזמני החליט לאיינו. כן קובע המפרק הזמני בהחלטתו כי בהליכי חדלות פירעון יטה בית המשפט להקפיד, כי תניית פיצוי מוסכם לא תנופח מעבר לסביר, ומידת נטייתו להתערב בתניות מעין אלו תעלה על המידה הרגילה שנוקטים בה בתי המשפט בסכסוכים בין צדדים סולבנטיים (ראו: פש"ר (תל-אביב יפו) 1361/02 אלבר ציי רכב ע"מ נ' רו"ח צבי יוכמן, נאמן ומנהל מיוחד ואח'. תק-מח 2003(4), 1540, עמ' 1554). עוד הוסיף, כי נקודת ההסתכלות לבחינת סבירותו של הפיצוי המוסכם הנה במועד כריתת ההסכם, אולם לא מן הנמנע לבחון סבירות זו בהתאם לאירועים המאוחרים לכריתת החוזה, ובנסיבות דנן, אין מנוס מלעשות כן. חרף הפרת ההסכם על ידי העמותה באורח יסודי, כטענת מאכל (הגם שלא הוכחה), מאכל עמדה כל העת על רצונה להמשיך ולהחזיק בנכס וזאת חרף ידיעתה כי העמותה, בין היתר לנוכח מצבה, אינה מסוגלת להנפיק את אישור מינהל מקרקעי ישראל בדבר תשלום החוב. מאכל עשתה כל שלאל ידה כדי לקבל את הסכמת המפרק להישארותה בנכס ולמניעת פינויה וזאת מבלי שהמפרק הזמני התחייב בלוח זמנים כלשהו להשיג למאכל אישור מאת מינהל מקרקעי ישראל. 6. לנוכח המסקנה כי מדובר בסכום פיצוי מופרך בעליל (ואולי אף פיקטיבי), לאור העובדה שמאכל לא עשתה דבר במשך שנים כדי להקטין את נזקה, לאור העובדה שמאכל בחרה להמשיך ולשבת במושכר תוך שהיא ממשיכה להפיק מהמושכר את המירב ולאור הנסיבות שתוארו לעיל, בא המפרק הזמני לכלל מסקנה שאין כל הצדקה לפיצוי כלשהו, ולפיכך הפחית כאמור את הפיצוי המוסכם לאפס. ביום 20.1.01 נשלח מכתב העמותה הפוטר את מאכל מתשלום דמי השכירות לעמותה, בו נאמר כי מכתב העמותה יצורף כנספח להסכם השכירות וכי למכתב זה יינתן תוקף של הבורר עו"ד בנימין כץ, וביום 1.3.02 אכן נתן הבורר עו"ד בנימין כץ תוקף של פסק בורר למכתב העמותה. מכתב זה לדעת המפרק הזמני מעורר גם הוא תהיות של ממש, ושואל הוא הכיצד חתמו חברי ועד העמותה על מכתב מעין זה? הכיצד העמותה הסכימה להימנע מלקבל תשלום מלוא דמי השכירות למשך תקופה בלתי ידועה? האמנם חברי הועד בחתימתם על מכתב זה פעלו לטובת העמותה כמתחייב מחוק העמותות? כל זאת על רקע פעילות לא תקינה ואי סדרים שנעשו ע"י חברי ועד העמותה. 7. העמותה במכתב זה לא ויתרה על זכותה לקבלת דמי שכירות אלא אך פטרה באופן זמני את מאכל מתשלום דמי שכירות, ובדרך זו ביקשה לשלם את דמי הפיצוי המוסכם למאכל ומסקנתו של המפרק הזמני היא כי אי תשלום דמי השכירות מהווה למעשה תשלום של הפיצוי המוסכם. הצדדים הסכימו כי למכתב העמותה יינתן תוקף של פסק בורר אלא שתניה זו כמו גם אישור פסק הבורר נעשו שלא כדין ואינם אלא "חספא בעלמא". עצם המהלך של קבלת פסק בורר כביכול, מלמד על הפגם החמור שנפל בהסכמה, פגם שהצדדים היו מודעים לו, ואשר ביקשו להעלימו באמצעות פסק בורר כביכול. הסכם בוררות מוגדר בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 כ"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין הצדדים להסכם". מקור חיותו של הסכם הבוררות ושל פסק הבורר שבא בעקבותיו הוא סכסוך שנתגלע בין הצדדים. בהעדר קיומו של סכסוך, ובהעדר פלוגתא, אין הסכם הבוררות חל וממילא אינו בר תוקף. במקרה זה, לא היה כל סכסוך בין העמותה ומאכל שכן העמותה היא זו שהוציאה את המכתב, ולכן פסק הבורר המאשר את הסכמת העמותה מבלי שהונחה בפניו פלוגתא אינו בר תוקף כלל והוא בטל מעיקרו. הבורר שהתבקש אך לאשר את מכתב העמותה היה ער לאי סבירותו ולעובדה כי שוכר משתמש במושכר ולצרכיו ולפרנסתו ולא משלם דמי שכירות כלל, ועל כן כתב בסיפא של "פסק הבורר" (וככל הנראה מבלי שנתבקש כלל): "מאחר ומאכל משתמשת במטבח שהושכר לה על ידי אתרי, אני מציע למאכל לשקול לפנים משורת הדין תשלום מסוים לאתרי בגין שימושה זה". התוצאה היתה שמאכל לא שילמה דמי שכירות במשך 45 חודשים אשר עולים כדי סך כולל של 229,500 דולר (45 X 5,100). כאמור סכום זה מהווה למעשה תשלום על חשבון הפיצוי המוסכם. לאור העובדה שמאכל בחרה להמשיך ולשבת בנכס ולעשות בו שימשו מלא, הרי שהעמותה אינה מחויבת בתשלום סכום זה, ועל מאכל לשלם את מלוא דמי השכירות. (בין הסכמית, ובין מכח דיני עשיית עושר). נושא הסכם ההסעדה 8. ביום 27.7.00 חתמה העמותה על הסכם עם מאכל לאספקת שירותי קייטרינג שאלו עיקריו: תקופת ההסכם היא ל-4 שנים עם אופציה נוספת הנתונה בידי הנושה ל-4 שנים נוספות. הפיצוי המוסכם במקרה של הפרה ההסכם הוא 150,000 דולר, כאשר הפיצוי המוסכם במקרה של הפרת ההסכם בתקופת האופציה הוא 100,000 דולר. אין בפיצוי המוסכם לגרוע מכל תביעה נוספת. כל תשלום שלא ישולם במועדו ישא ריבית כפי הריבית המקסימילית בחשבונות עסקיים הנהוגה בבנק הבינלאומי הראשון בע"מ ליתרות חובה חריגות, וזאת בנוסף לכל תרופה נוספת הקבועה בהסכם. מאכל עמדה בהסכם וסיפקה את שירותי הקייטרינג, ואילו העמותה לא שילמה את כל החוב. חלק מפירעון החוב למאכל היה באמצעות המחאת החוב של עמותת בני מלכים אשר שכרה שטח מהעמותה. הלכה למעשה, העמותה הפסיקה את ההתקשרות עם הנושה 7 חודשים לפני תחיל תקופת האופציה. 9. תביעת הנושה בגין הפרת הסכם שירותי הקייטרינג כולל את הרכיבים הבאים: תשלום קרן החוב בגין אספקת שירותי קייטרינג בסך של 1,175,083 ₪. תשלום ריבית על החוב עפ"י ההסכם בסך של 489,096 ₪. תשלום הפיצוי המוסכם בסך של 150,000 דולר. ביום 27.8.01 ניתן פסק בורר ע"י הבורר בנימין כץ, אשר קבע כי העמותה תשלם לנושה סך של 316,000 ₪ (יתרת החוב), וכן נקבע כי ככל שהעמותה תפסיק את ההתקשרות עם הנושה ותקבל שירותי קייטרינג מגורם אחר ו/או שהנושה יפסיק את ההתקשרות בשל אי תשלום החוב הכספי של העמותה אזי תהיה העמותה חייבת לשלם למאכל חצי מהסכום הקבוע בהסכם. שוב, גם בנושא זה, לא ברור כלל האם הייתה פלוגתא בין הצדדים? האם הצדדים טענו או הגישו טענותיהם בפני הבורר? כל שהונח בפני המפרק הזמני הוא פסק הבורר. מכל מקום, קובע המפרק הזמני כי אין להידרש לפסק בורר. מעבר לעובדה שהפסק לא אושר מעולם, פסק הבורר לא הכריע דבר בנושא הפיצוי המוסכם אותו תובעת מאכל. תשלום הסך של 316,000 ₪ שנקבע בפסק הבורר אינו אלא תשלום החוב של העמותה. לאחר שבחן את התביעה הנובעת מהפרת ההסכם לאספקת שירותי קייטרינג החליט המפרק הזמני לאשר את הסכומים הבאים: קרן - לאחר שהנושה הציג פירוט מדוקדק אודות כל ההתחשבנות עם העמותה לרבות העתקי חשבוניות, פירוט כל התשלומים שבוצעו ע"י העמותה בין במישרין ובין בעקיפין ע"י עמותת בני מלכים וכן קיזוז חוב הנושה בין צריכת חשמל ומים, הוכח להנחת דעתו כי קרן החוב של העמותה עומד על סך של 1,175,083 ₪. ריבית - עפ"י ההסכם זכאית מאכל לריבית בגין אי תשלום החוב עפ"י ריבית חריגה בבנק הבינלאומי לישראל העולה לכדי סך של 489,096 ₪. ריבית זו יש לחשב עד למועד מינוי המפרק הזמני קרי עד ליום 8.9.05. על פי בדיקת המפרק הזמני סכום הריבית המאושר הנו 354,833 ₪. עם זאת בהתאם לסעיף 134 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] הריבית המאושרת במסגרת תביעת החוב מוגבלת לריבית עפ"י סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. עפ"י סעיף 137 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] יתרת הריבית אשר חבה העמותה היא נדחית קרי הנושה יהא זכאי לקבלו רק לאחר תשלום מלוא חובות העמותה לנושיה. לפיכך יש להכיר בריבית בסך של 122,387 ₪ בלבד כאשר יתרת הריבית בסך של 232,4462 ₪ תשולם עם תשלום מלוא החוב לנושי העמותה. פיצוי מוסכם - ההסכם לשירותי קייטרינג הופסק רק 7 חודשים לפני תחילת תקופת האופציה כאשר במהלך תקופת האופציה חתם המפרק הזמני עם הנושה על הסכם לאספקת שירותי קייטרינג ובכך הלכה למעשה תקינה העמותה את ההפרה כל הנוגע להפסקת הסכם הקייטרינג. כמו כן לנושה כבר אושר פיצוי בגין אי תשלום הקרן בדמות של ריבית חריגה בסך של 354,833 ₪. דבר המהווה למעשה כפל פיצוי. 10. מכל הטעמים המפורטים לעיל והפסיקה, פסק המפרק הזמני שיש להפחית את הפיצוי המוסכם ולהעמידו על החלק היחסי בלבד, קרי להעמיד את הפיצוי ביחס לחודשים בהם לא קוים הסכם השכירות. מאחר וההסכם חודש על ידי העמותה, יש לפצות את הנושה באופן יחסי רק בגין החודשים בהם לא קוים ההסכם דהיינו 7 חודשים בתקופה ההסכם ועוד 17 חודשים בתקופת האופציה. אשר על כן יש להפחית את הפיצוי המוסכם בתקופת ההסכם לסך של 21,875 דולר ובתקופת האופציה לסך של 35,416 דולר. סך כל הפיצוי שפסק המפרק הזמני לנושה בגין הפרת ההסכם לאספקת הקייטרינג עומד על 57,291 דולר. טענות המערערת 11. מדובר בשבע הפרות ולא אחת (בהמשך נטען כי מדובר בעשר הפרות). כך מזכירה היא את המכתב למחלקת רישוי עסקים שם טענה העמותה כי אין ליתן למערערת רישיון (נספח ב'4), גניבת מוצרים של המערערת ביום 29.1.04, איום לנקוט פעולות אלימות - דבר שהצריך הוצאת שני צווי מניעה, ליקויים במושכר, ואי חיבור לרשת החשמל,המים ולרשת הביוב. כן ציינה המערערת בסיכומיה כי על פי סעיף 3.ב. לתשובת המינהל ממנו עולה כי למשיבה אסור היה להשכיר את המושכר כלל, שעה שבהסכם נכתב שמטרת השכירות הינה: "תפעול המושכר כמפעל לייצור מזון ולמכירתו". אילו הייתה המערערת יודעת זאת מראש, לטענתה היא לא הייתה שוכרת את המקום ומשקיעה בו סכום אדיר, לטענתה, לשם הכשרתו. לטענת המערערת, המשיבה הודתה בהפרת ההסכם. לעניין ההפרה, מדובר בהפרה יסודית כאמור בסעיף 17 להסכם השכירות, יש בהסכם הבחנה והגדרה ספציפית (סעיפים 4.ז; 5; 6 י'; 7ג'; 18ה'). יוצא אפוא שלא מדובר בתניה גורפת. סבירות הפיצוי הוסברה בחקירה הנגדית של מנהל המערערת והוא ביחס ישיר לנזק הצפוי, העולה על מיליון דולר, וסכום נוסף של כמה מיליונים לעניין ההשקעה. נפגע מהפרה זכאי להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים גם אם לא נגרם לו נזק (שלו, דיני חוזים, שם, 593; ע"א 126/84 יצחק נ' שור, פ"ד ל"ח(3) 620, 627), והוא אף אינו חייב להקטין את נזקו. סמכות בית המשפט להקטין את הפיצוי המוסכם הינה חריג, ויש להפעילה בצורה דווקנית וצרה, ומכל מקום מדובר על הפחתה ולא על ביטול התנייה. אשר להסכם הפשרה, הרי שהוא איננו מתיימר להיות הסכם שכירות אלא רק הסכם עקרונות, וטרם נחתם הסכם שכירות. אין בפטור מדמי השכירות כדי לפגוע בפיצוי המוסכם מראש, אשר בא לפצות את המערערת בגין הפרות ההסכם, והוסכם שאין במכתב הפטור כדי לפגוע בכל זכות המוקנית למערערת לפי ההסכם, ולא נאמר שזה על חשבון הפיצוי. אין אף התייחסות המפרק הזמני למכתבה של הרבנית אליפנט לעניין מתן הפטור. למפרק הזמני אין סמכות לבטל את פסק הבורר ללא פניה לבית משפט. לחילופין טוענת המערערת כי יש לפסוק לה פיצוי מוסכם בסכום של 301,000$ שהוא ההפרש בין סכום הפיצוי שנקבע לבין שווי הפטור ליתרת התקופה. אשר להפרת הסכם ההסעדה, טוענת המערערת שההפחתה אינה כדין, והעובדה שההפרה תוקנה על ידי ההסכם שנחתם עם המפרק הזמני ביום 25.1.06 אינה מצדיקה ההפחתה. המפרק הזמני חזר בו שלא כדין מהחלטתו להכיר בחוב העמותה למערערת, כולל פיצוי מוסכם ללא כל ניכוי. המערערת הגישה סיכומים משלימים לעניין תעודת עובד ציבור מטעם מינהל מקרקעי ישראל ותשובות לשאלות שהופנו למינהל, אליהם אתייחס במסגרת הדיון להלן. דיון 12. ראשית נעיין בהסכמים שנחתמו בין העמותה כמשכיר לבין השוכר, וכ"הקייטרינג", כנותן השירות. בהסכם השכירות מיום 20.1.00, ובהסכם ההסעדה מיום 27.7.00 השוכר ונותן השירות מוגדרים כדלקמן: "חיים מלר ו/או מ.א.כ.ל מזון איכות כשר למהדרין בע"מ מרח' מנחת יצחק 8 ירושלים שניהם יחד וכל אחד לחוד". הנה כי כן, תביעת החוב וכל יתר ההליכים, מתייחסים לחברה בלבד ומר חיים מלר, מנהלה, אינו צד להליכים. הצדדים לא התייחסו לעניין זה. אמנם אין מדובר בעניין מהותי, אולם הדבר מלמד על רצון לחמוק מאחריות למקרה והחברה (מאכל) תכנס למצב של חדלות פרעון, או אם יהא לה קושי בתזרים מזומנים, ותתבע על ידי העמותה או המפרק הזמני, ככל שיופר ההסכם. הסכם השכירות 13. א. הסכם השכירות הינה לתקופה של 18 שנה! וכן מכיל אופציה להאריכו לשנים נוספות ובלבד "שהצטברותם יחד לא תיחשב לפי החוק שכירות זו כעסקת מכר מקרקעין" (סעיף 3 ב'). ב. דמי השכירות הועמדו על סך 5,100$ לחודש, כאשר רק מן השנה השמינית תשולם תוספת של 5% דולרי. אמנם השוכר אמור לדאוג לקבלת רישיונות להפעלת מטבח וקייטרינג, אולם "אין באי קבלת אישור ו/או רישיון כלשהו משום הפרת הסכם" (סעיף 6 ה'). להלן נביא מספר סעיפים בהסכם השכירות, בשלמותם, לאור חשיבותם לצורך הדיון שלפנינו. 1. "השוכר מאשר כי בדק ומצא כי אין מניעה עקרונית מבחינת התאמתו הפיזית של המושכר ליעודו, לקבל רישיון לניהול עסק מהסוג המפורט בהסכם זה, בכפוף למילוי חובות המשכיר לרשויות השונות, והשוכר ינהל את עיסקו במקום כפוף לרישיון בר תוקף מאת הרשות המוסמכת (אם יש צורך ברישיון כזה), אך אין באי קיום רישיון כזה משום הפרת ההסכם. לשם הסר ספק מובהר כי, השוכר ידאג לקבל ההיתרים הנדרשים לניהול מטבח וקייטרינג לפי הדין, ומכל מקום למשכיר לא תהא כל אחריות שהיא מאיזו סיבה שהיא למעשה ו/או מחדל של השוכר עם ובקשר להיתרים ולרישיונות, השוכר מוותר בזה ויתור מוחלט כלפי המשכיר על כל תביעה מכל סוג שהיא בגין אם מסיבה כלשהי יידרש ע"י השלטונות ו/או ע"י צד ג' כלשהו שאינו מטעם המשכיר לסגור עסקו במושכר ו/או להימנע מלהשתמש בו למטרה זו ו/או להגביל שימושו במושכר בתנאים מכל סוג הנדרשים לשם שימוש במושכר למטרת השכירות. למעט אם בגין חובות ו/או התחייבויות של המשכיר לרשויות יימנע מהשוכר לקבל אישורים ורישיונות כאמור, או בגלל סיבה אחרת שתלויה במשכיר. (סעיף 7 (א) + (ב)). 2. "השוכר ימציא במעמד חתימת הסכם זה שטר/צ'ק בטחון ללא תאריך על סך השווה ל-100,000$ (מאה אלף דולר ארה"ב) אשר יהא חתום בחתימת ידו ובחתימת שני ערבים נוספים, וזאת למילוי כל התחייבויות של השוכר עפ"י הסכם זה - חתימת המשכיר על ההסכם מהווה אישור מצידו לקבלת שטר/צ'ק הביטחון כאמור לעיל. אם השוכר יפר הסכם זה יהא המשכיר רשאי למלא כל פרט בשטר ולהגישו לפירעון ולפרוע מהשטר כל סכום ו/או נזק ו/או דמי שכירות ו/או כל התחייבות שהיא אשר השוכר חייב בהם עפ"י הסכם זה". (סעיף 15(א)). 3. "במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה מצד המשכיר והמשכיר לא תיקן את ההפרה בתוך 14 יום מהתאריך שהשוכר הודיע לו על כך, רשאי השוכר לדרוש כי יוחזרו לשוכר כל השקעותיו של השוכר במושכר, עפ"י חשבון שיגיש השוכר, וכן, בנוסף, פיצוי מוערך קבוע ומוסכם מראש בסך של 500,000$ (חמש מאות אלף דולר ארה"ב), ללא שהשוכר יהיה צריך כלל לפרט בקשר לסכום הפיצוי, וכן את הבטוחות שנתן השוכר למשכיר. להבטחת כל התחייבויות המשכיר ע"פ הסכם זה יתן המשכיר לשוכר בטוחות מתאימות, להנחת דעתו של השוכר, שיכללו ערבויות אישיות וכן המחאת זכויות ו/או כספים בערך המתאים להיקף התחייבויות המשכיר. (סעיף 17). 4. "כל חובה המוטלת על צד מן הצדדים עפ"י הסכם זה והיא לא מולאה לע ידו רשאי הצד השני לעשות זאת במקום מי שלא קיים את חובתו והצד שלא קיים את חובתו יפצה את משנהו, מייד עם דרישה ראשונה, במלא הסכום ובתוספת כל הוצאה נוספת שתיגרם, מבלי לפגוע בכל זכות העומדת לצד המקיים את ההסכם, ומבלי לראות בכך ויתור על כל טענה שהיא. השוכר רשאי לקזז מסכומים המגיעים למשכיר כל סכום שהשוכר שילם במקום המשכיר עבור התחייבויות המשכיר ע"פ הסכם זה". (סעיף 21). מסעיפים אלה ניתן ניתן ללמד שהעסקה המשתקפת מהסכם השכירות, כשלעצמה, אינה סבירה בלשון המעטה, הגם שהמפרק הזמני מציין כי יתכן שההסכם לוקה בקנוניה או במקרה הטוב הוראותיו בלתי סבירות לחלוטין. 14. מקריאת ההסכם נוצר רושם כאילו המשכיר חתם על ההסכם מבלי לקרוא אותו וזה הוכן על ידי השוכר ללא משא ומתן כלל (חרף טענת מר מלר כי ההסכם נוסח על ידי עו"ד מטעם העמותה, אולם לא זכר את שמו, ואף לא הביא כל ראיה לכך לפני המפרק הזמני ואף לא בהליך זה). עדותו של מר מלר (הן בנקודה זו והן לגבי דברים נוספים שאמר בחקירתו - ראו להלן), לצערי, אינה מהימנה עלי, ובדבריו אין אף היגיון משפטי או עסקי. היעלה על הדעת שעו"ד של העמותה ינסח הסכם כה חד צדדי הפוגע בלקוח שלו עצמו? האם עולה על הדעת שאדם חותם על עסקה הכוללת, לדבריו, השקעה עצומה מבלי לבדוק מי חותם עליה מטעם הצד שכנגד וכן, האם הוא מוסמך מטעם המשכיר שהינו עמותה, לחתום בשמה? אין כל היגיון שסעיף פיצוי מוסכם יהא לזכות צד אחד בלבד. כך גם אין היגיון בעריכת הסכם שכירות בגובה הסכום החודשי שנקבע (5,100$) למשך 18 שנה! ובנוסף אופציות להארכתו. נער הייתי וגם זקנתי ולא נתקלתי בחוזה שכירות בתנאים דלעיל, ועוד תנאים כגון בהם המשכיר הוא זה שנותן בטוחות להנחת דעת השוכר, כולל ערבויות אישיות וכן המחאת זכויות בהתאם להיקף התחייבויות המשכיר (סעיף 17 להסכם). 15. אשר לסעיף הפיצוי המוסכם. מקובל בחוזים, בעיקר בעסקאות במקרקעין, לקבוע כי הפיצוי המוסכם יהא בשיעור של 10% מערך הנכס או העסקה. במקרה שלפנינו אם נעריך את שווי העסקה הרי שמדובר בהסכם ל-216 חודשים X 5,100$ לחודש, הרי שמתקבל סכום של 1,101,600$. 10% משווי זה מהווה סכום של 110,160$. אל מול פרמטר זה נעיין עתה שנית בסעיף 15 להסכם השכירות, כמצוטט לעיל, ונמצא למדים כי השוכר התחייב להמציא שטר/שיק בטחון בסך של 100,000$ שהוא סכום שיוכל המשכיר להפרע מהשוכר, הגם שלא נאמר כי זהו פיצוי מוסכם מראש, כפי שנאמר בסעיף 17 להסכם לגבי הפרה של המשכיר (המערערת לא טענה כי תנאי זה התמלא על ידה). המסקנה מן המורם הינה שסכום של 100,000$ נראה היה בעיני הצדדים, או על ידי משכיר ושוכר סבירים שעומדים לפני עסקה בנתונים זהים, כפיצוי מוסכם ראוי. תום לב 16. מעבר לאמור לעיל, צר לי לקבוע כי התנהלות המערערת במהלך התקופה החל מחתימת החוזה בואכה הגשת הוכחת החוב, הייתה שלא בתום לב, וניתן למצוא תימוכין לכך, כדלקמן: א. אדם שנכנס להתחייבויות, כפי שהמערערת טוענת, דהיינו השקעה כספית עצומה בהכשרת המקום, והתחייבות כספית לתשלום דמי שכירות למשך 18 שנה אינו בודק את זכויות המשכיר בנכס? האם במקרה הנדון נחתם הסכם השכירות מתוך תמימות או שמא רשלנות או מתוך תחכום וציפיה למחלוקת עם המשכיר בשל התנכלות של גורמים בעמותה באופן שניתן יהא בעתיד לממש את הפיצוי המוסכם מראש או לקזזו מדמי השכירות. נראה כי הכף נוטה לכיוון המסקנה כי מדובר בסוף מעשה במחשבה תחילה. עיון מדוקדק בהסכם השכירות מלמד שהצדדים היו ערים לנושא זכויות המשכיר בנכס. כך, כשנודע למערערת כי המשכיר לא שילם את חובו למינהל, כותבת היא לעמותה על כך ביום 3.1.01. בתגובה העמותה משגרת ביום 20.1.01 למערערת ופוטרת אותה מתשלום דמי שכירות כל עוד מאכל לא תשיג רישיון עסק, וכי למכתב יינתן תוקף של הבורר. אין לפרש התנהלות זו אלא בכך שהצדדים ראו בסיטואציה שנוצרה שלא ניתן לקבל רישיון עסק, תהא הסיבה לכך אשר תהא, סכסוך המצדיק הפעלת סעיף הבוררות בהסכם, הקובע: "בכל נושא, בהסכם זה ו/או הנובע ממנו, שיהיה שנוי במחלוקת בין הצדדים ידונו הצדדים בפני בורר. הבורר יהיה עו"ד בנימין כץ מירושלים, או מי שימונה על ידו. הבורר לא יסטה בהחלטותיו מהוראות הסכם זה, ויהיה רשאי לדון ולפעול גם שלא לפי סדר הדין הרגילים ודיני הראיות ולא יהיה חייב לנמק את החלטותיו. הבורר יהיה רשאי לתת גם החלטות וצווי ביניים. החלטות הבורר תהיינה סופיות ויחייבו את הצדדים ללא ערעור. למרות האמור לעיל יהיה רשאי כל צד לבקש, במקרה צורך דחוף, סעד/צו מניעה/עיקול וכו' זמניים שיהיו נדרשים כדי למנוע נזק מיידי לאחד הצדדים". (סעיף 25 להסכם השכירות). יוצא אפוא שהואיל ובאותו סכסוך, כתוצאה מאותה הפרה, לא נדרש הפיצוי הקבוע והמוסכם מראש, משמע ויתור על הסתמכות על סעיף זה בהסכם באופן שתוצאת סכסוך זה היא שלא ניתן כיום לקבל את הפיצוי המוסכם, ופסק הבורר מהווה מעשה בית דין, ולא ניתן לפתוח נושא זה מחדש. מכאן מלמד הדבר אף על התנהלות שלא בתום לב, ויותר מכך מלמד הוא שכל נושא הקטנת הפיצוי המוסכם, כפי שיידון להלן, מתייתר למעשה, באשר על המערערת היה להגיש תביעה מסוג אחר אם סברה שנגרם לה נזק כתוצאה מהמשך אי קבלת היתר עסק, תביעה שלא הוגשה מעולם. ב. זאת ועוד, המערערת טוענת בסיכומיה בפרק: "הפרות הסכם השכירות והפיצוי המוסכם", כדלקמן: "א. העמותה חיבלה בזדון בניסיונות המערערת לקבל רישיון לניהול עסק המושכר!!! זוהי בוודאי ההפרה היסודית החמורה ביותר של הסכם השכירות!!!" ובהמשך, טוענת בסיכומיה כדלקמן: "(3) אולם העמותה לא רק שלא עשתה את הפעולות הנדרשות כדי לאפשר למערערת לקבל רשיון עסק (פירוט בסעיף 3 להלן), אלא אף עשתה את ההיפך הגמור: חיבלה בניסיונות המערערת לקבל רשיון עסק והודיעה לעירייה שהיא מתנגדת: "בכל תוקף להפעלת העסק הנ"ל ולמתן רשיון לעסק הנ"ל במתחם הישיבה. הדבר מהווה מטרד תברואתי ומפגע סביבתי לישיבה". (ההדגשה שלי-ש.ב.). (ב) ולא זו אף זו: ביום 29.1.04 פרצו נציגי העמותה למחסן של המערערת וגנבו ממנו את כל מוצרי המזון שהיו בו! זוהי בוודאי הפרה יסודית של הסכם השכירות!! (ראה: סעיף 15.ט. לתביעת החוב (נספח ד' לערעור המקורי). (ג) העמותה איימה על המערערת בנקיטת פעולות אלימות נגדה כולל פריצה למושכר, והיה צורך לקבל 2 צווי מניעה נגד העמותה, שלא בוטלו! אף זו הפרה יסודית של הסכם השכירות! ראה: סעיפים 14, 15 ה-ח לתביעת החוב (נספח ד' לערעור)". (סיכומי המערערת שם, 2). יש להניח כי ב"כ המערערת אינו מייחס ניסיונות אלה לכב' הרבנית אליפנט, שהרי או אז אין הדבר עולה בקנה אחד עם המכתב בדבר הויתור על דמי השכירות וכן על המכתב המופנה למפרק הזמני שצורף כנספח ח' לערעור. נראה כי טענה זו בדבר הפרות הנ"ל אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם האידיליה ששררה בין המערערת לכב' הרבנית אליפנט (ראו להלן). ג. ודוק, כאן המקום להדגיש, כפי שב"כ המערערת עצמו מציין, כי העמותה נכנסה להליך זה של פירוק לא בשל חדלות פרעון, אלא בשל התנהלות בלתי כשרה, כנטען בהליכים השונים בתיק העיקרי, של אנשים בעמותה או המושכים בחוטים בה. די אם נעיין במסמך שצירפה המערערת (נספח ב'4 הנ"ל מיום 19.2.04), המופנה למחלקת רישוי עסקים ופיקוח תברואתי בעיריית ירושלים, החתום בשם "הנהלת הישיבה", נראה שהחתימה בו, ואין צורך להיות מומחה לכתבי יד על מנת להבחין בכך, אינה החתימה של כב' הרבנית אליפנט או חתימתו של הרב משה מלובנצ'יק שניתן להשוותן לחתימות על הסכם השכירות והסכם ההפעלה. ייחוס אפוא, של "הפרות" חמורות אלה שהמערערת טוענת להם, לא נטענו בתום לב, בלשון המעטה, שהרי המערערת יודעת אף יודעת שבעמותה היו קיימות שתי קבוצות יריבות, שלעיתים אחת היתה עושה פעולה הפוכה מזו השנייה, וכאשר כל אחת טוענת כי היא היא ההנהלה. אם לא ידעה זו המערערת בזמנו, ודאי שידעה זו לאחר מינוי המפרק הזמני, ומכל מקום היא עצמה צירפה את נספח ח' הנ"ל מטעם הרבנית אליפנט, המפרט באריכות את השתלשלות האירועים!! ד. המערערת לא ציינה במקום כלשהו את העובדה שבשלב מסוים היה לעסק רישיון עסק, בואכה הדיון בבית משפט זה בישיבה מיום 19.5.08 שם העיד מר מלר, מנהל המערערת: "ש. המספר הזה השתנה לאורך השנים? ת. השתנה לתקופה קצרה כשהיה לנו רישיון עסק. ייצרנו למעלה מ-8,000 מנות. לפני שהיה לנו רישיון עסק היו 3,000 מנות. לתקופה קצרה של כמה חודשים היה למעלה מ-8,000 בתקופה בה היה רישיון עסק. לאחר שלא חודש הרישיון לשימוש חורג ולכן לא קיבלנו רישיון עסק וחזרנו ל-3,000 מנות". (שם, 2). (ההדגשות אינן במקור). ובהמשך נשאל והשיב: "ת. מיד אח"כ. אחרי שתדלנויות ומכתבים ופרוטקציות וכו' קיבלתי רישיון עסק שנקבע לשירות קייטרינג למוסד אתרי בלבד. ש. למינהל פנית? ת. כמה וכמה פעמים. ש. אתה יכול להראות פניות שלך למינהל? ת. על חלק מהתקופה כן" (שם, 3). (ההדגשה אינה במקור). ה. כך גם לא צירפה המערערת לתביעת החוב מסמכים מהותיים כגון הבקשה למתן היתר לעסק, תשובת מחלקת הרישוי או כל מסמך אחר לגבי הרישוי לרבות ההיתרים שקיבלה המערערת לדבריה. כך אף לא התברר כמה זמן היה למערערת היתר שכן לדברי מר מלר, כמצוטט לעיל: "לאחר שלא חודש הרישיון לשימוש חורג..." (ההדגשה אינה במקור). מדוע לא צורף אף מסמך זה? ועוד, מסתבר מדברי מר מלר כי הסירוב של העיריה היה בתחילת שנת 2001, וחרף זאת, פרט לפתרון הבעיה באמצעות המכתב שקיבל תוקף של פסק בורר, לא הוגשה תביעה אחרת ולא נדרשה בוררות נוספת בקשר עם הפיצוי המוסכם? דהיינו כל עוד העסק עבד ולא שולמו ע"י המערערת דמי שכירות כאשר ההתנהלות הינה בין מר מלר לבין כב' הרבנית אליפנט לא התעורר סכסוך, אולם משנקלעה העמותה לפרוק זמני הוגשה הוכחת חוב נשוא ערעור זה, ואף על כך ניתן לומר "תמהתני"!. ו. כך גם תמוהה העובדה שהמערערת ממשיכה להפעיל את העסק במקום חרף כל תלאות הדרך וחרף נזקים שלטענתה נגרמים לה. מר מלר נשאל כך והשיב: "ש. אתה אומר שיש לך נזקים מזה שאתה מפעיל את העסק כמו שהוא היום? ת. נזקים גדולים מאד. ש. אבל למרות זאת מ-2001 עד 2004 ישבתם בנכס בלי לשלם שכירות ולא היה לכם רע עם זה? ת. היה לנו רע מאד ועשינו מאמצים מאד גדולים לסדר את הענין. לעבור למקום אחר עולה מליוני שקלים כי צריך להשקיע תשתיות לפי דרישות משרד הבריאות. חשמל וביוב. מערכות חדרי קירור. חלוקה לפי דרישות שירותי הבריאות. דברים העולים הון תועפות ולא היה לנו כסף לכך. ש. וגם היה נוח לשבת בלי לשלם שכירות? ת. ממש לא. ש. זה היה עד 2004. אתם יושבים עד היום שם? ת. כן. ש. ואין לך רשיון עסק? ת. לא. למרות שהבטחתם שתעשו כל מה שאתם יכולים כדי שיהיה לי רשיון עסק ובינתיים זה לא נעשה". (פרו', 6). מדברי מר מלר עולה כי המערערת למעשה מנצלת את המצב שאין רישיון, כביכול שלא באשמתה, אלא כתוצאה ממחלוקות בין העמותה למינהל תוך הליך במצב של פרוק, והרשויות אינן אוכפות את החוק ואינן נוקטות בהליכים נגד המערערת חרף שאין בידה, לטענתה, רישיון. מכל מקום נוח היה לה הדבר וכך ניתן להבין מדברי מר מלר לעיל, אילו היה פותח עסק במקום אחר היה צריך להשקיע בתשתיות לפי דרישת משרד הבריאות. אולם בהמשך עדותו יצא המרצע מן השק לעניין הפסדיו: "ש. אתה מוכר 3,000 מנות ביום ובקושי שורד? ת. אני עובד עם קליינטים שלא משלמים" (פרו', 7). ואשר להשקעה במקום נשאל והשיב: "ש. כמה כסף השקעתם במטבח ת. בתשתית מיליון מאה אלף ₪ פלוס מינוס. פלוס כמה מיליוני ₪ בציוד" (פרו', 10). משמע בגין השקעה של כמיליון ₪ במקום, שיתכן ולא ניתן לקבלה חזרה אילו היה עובר למקום אחר (בהבדל מהציוד), ביקש לדבריו שיהא פיצוי מוסכם של מיליון דולר, דהיינו 400% (פי 4) יותר מההשקעה! כפי שהעיד מר מלר: "ש. בהסכם כתוב שאתה ראית את המטבח, ואת המושכר ואת הציוד ומצאת את הכל מתאים למטרותיך. עכשיו אתה מספר שהשקעת. ת. ההשקעות והנזק שהיה יכול להגרם לי במניעת רווח, הגשתי חשבון מראש שזה מסתכם בלמעלה ממיליון דולר. הראתי לאיתרי לפני ההסכם, עשיתי את החישוב, הם התווכחו איתי ואמרו לי לפי מה הדרישה, הגשתי להם חשבון וסיכמנו על פיצוי מוסכם של חצי מיליון דולר, כאשר זה היה חצי מהדרישה שלי" (פרו' 9). הכיצד מתיישבים דבריו אלה עם טענתו שההסכם נוסח על ידי הצד שכנגד? חוזה למראית עין 17. עיון בהסכם השכירות מעורר כאמור תהיות, אולם לא ניתן לומר באופן חד משמעי כי מדובר בחוזה למראית עין בלבד. יחד עם זאת, גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים, מהדורה שנייה, (להלן: "שלו") מציינת כי חוזה מסוג זה, בעקבות הגדרת הנשיא ברק, הינו חוזה כדבריה: "שהצדדים לו מסכימים ביניהם, כלפי חוץ, על סדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. גם הנשיא שמגר ראה את המאפיין המרכזי בחוזה למראית - עין בקיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים אשר באה במקום ההסכמה הגלויה, שהיא אך למראית עין" (שלו, שם, בעמ' 167). האבחנה היא אפוא, בחוזה שמראית העין בו היא מוחלטת ואין מאחוריו דבר, לעומת חוזה שמראית העין בו היא יחסית, או אז מדובר בחוזה שמאחוריו מסתתרים תוכן וכוונה אחרת. השוני בין החוזה למראית עין לבין החוזה האמיתי יכול להתבטא באלמנטים שונים כגון מיהות הצדדים או תנאי החוזה (שלו, שם, בעמ' 170). שלו מוסיפה כי תוקפו של החוזה הנסתר נקבע באופן עצמאי ויש לבחון האם "..מתקיימות בו המידות הדרושות לקיום חוזה והוא עונה על דרישות החוק" (שלו, שם בעמ' 171). אכן סוגיה זו לא הגיעה למחלוקת בדיון בתביעת החוב של המערערת, ולא אוכל לקבוע ממצאים עובדתיים בה, אולם היה בדברי המפרק הזמני בנושא זה כדי להשפיע על החלטתו להפחתת הפיצוי המוסכם עד דק (אפס). במובן זה, יכול שעסקה נסתרת תהא זהה במהותה לעסקה גלויה, אך שונה ממנה בתנאיה (ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2), 576) ולטעמי לא רק בכך, אלא בהסכמה נסתרת על אופן התנהלות הצדדים לאחר החתימה, דהיינו במהלך תקופת קיום ההסכם. בהקשר זה אוסיף כי המערערת לא טרחה להזמין את כב' הרבנית אליפנט למתן עדות, ואף לא הוגש תצהיר מטעמה, אלא צורף מכתב שכתבה לעו"ד עפארי ב"כ המפרק הזמני (שאינו חתום על ידה), ומכיל דברי הלל ושבח לגבי המערערת - שעה שהכותבת הינה למעשה יריבתה בסכסוך בין הצדדים, אם אכן כך רואים הצדדים כך את המצב. לפיכך, אינני קובע שמדובר בחוזה למראית עין, אלא מביא הדברים כדי לחדד את התנהלות הצדדים בהיבט הכללי. הפרת הסכם ותרופות בשל הפרתו 18. אין מחלוקת בערעור זה על כך שלא הוגשה תביעה מטעם המערערת לאכיפת הסכם השכירות, ואף לא לביטול הסכם השכירות, אלא תביעת חוב לקבלת הפיצוי מוסכם בלבד. אף בנקודה זו, הגם שאין מניעה לתבוע סעד של קבלת פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם במנותק מתביעה לאכיפה או לביטול, יחד עם זאת על התובע להוכיח את ההפרה. המפרק הזמני טוען בתגובתו ובסיכומיו כי המערערת לא הוכיחה קיום הפרה. אני סבור שאכן צודק המפרק הזמני. אפרט. א. המערערת לא הוכיחה לפני המפרק הזמני כי המניעות לקבלת רישיון עסק נובע ממחדליה של העמותה. רק בהסכם הפשרה שבין המפרק הזמני לבין המערערת מיום 25.1.06 נקבע כי העמותה שבפירוק תסייע בידי המערערת בנושא זה. ב. מתברר מהתכתבות המפרק הזמני עם מינהל מקרקעי ישראל כי המניעה נעוצה בהחלטה מס' 1062 של מועצת המינהל, וללא קשר עם פירעון חובותיה. ג. בקשת המערערת לתיקון כתב הערעור נדחתה על ידי בית המשפט, ולפיכך אין למערערת אלא להלין על עצמה, ובשלב זה טענותיה אינן יכולות לשנות או לתקן את החלטת המפרק הזמני בתביעת החוב בנקודה זו (ראו להלן בפרק לענין תעודת עובד הציבור מטעם המינהל). ד. מאכל לא צירפה לתביעת החוב שהגישה כל מסמך ולא הביאה כל ראיה מחדלים לה היא טוענת שיש לזקוף אותם לחובת העמותה, ולפי דברי מר מלר בחקירתו, לא יכול היה להציג מסמך כלשהו בנדון (ראו פרו' 19.5.08 עמ' 5,3,2). יתרה מזו, כאמור לעיל, אף לא הוצגו מסמכים בתביעת החוב, שאין מחלוקת שהיו בשליטת המערערת, בדבר הבקשות למתן היתר, החלטות רשות הרישוי בעיריה וכיוצא באלה מסמכים הנוגעים לרישוי או למכרזים ותשובות של ועדות המכרזים, דבר שפועל נגד המערערת (ראו ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מד (4) 595, 602; ע"א 27/91 קבלו נ' שמעון, פ"ד מט (1), 450, 457). ה. ייאמר כבר עתה (טרם התייחסות לסיכומם המשלימים בעניין תעודת עובד הציבור ותשובות לשאלות הבהרה של עו"ד בלאיש מטעם המינהל), כי עצם אחיזתה של המערערת בסוגיה זו בנמרצות יתר, מחזירה אותנו לתקופה הטרום חוזית, ולהסכם השכירות, באשר כפי שכבר צוין, היה על המערערת לבדוק את המצב המשפטי של הנכס ואפשרותה לקבל היתר עסק טרם חתימתה על ההסכם (ראו סעיפים 6ב'-סייפא; 6ה'; וכן סעיף 7 להסכם השכירות שצוטט לעיל בשלמותו). ו. המערערת כבשה את העובדה שניתן לה רישיון לתקופות מסוימות, בין מלא ובין מוגבל, דבר שהתברר רק בחקירת מר מלר כאן. עצם קבלת היתר עסק גם לתקופות מסוימות מלמד שלא בעיית החוב למינהל מנעה קבלתו. ז. לא הוכח בפני המפרק הזמני כי ההפרה הנטענת, הינה הפרה יסודית המצדיקה הפעלת סעיף ופיצוי מוסכם, ולמעשה יש בכך ניצול הליך תביעת החוב. הפרה ותרופתה 19. הפרה מוגדרת בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") כדלקמן: "מעשה או מחדל שהם בניגוד להסכם" (סעיף 1 - סעיף ההגדרות). ואילו "הפרה יסודית" (מוגדרת בסימן ב' לפרק התרופות, שכותרתו "ביטול החוזה"), כדלקמן: "לענין סימן זה, "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה". (סעיף 6). מסעיף זה אנו למדים כי ניתן להסתמך עליו, אם אדם סביר, אילו צפה אותה מראש, לא היה מתקשר בהסכם. מכאן מגיעים אנו לתביעת פיצויים מוסכמים בגין הפרת ההסכם (סעיף 15(א) לחוק התרופות המצוטט לעיל). גם אם נצא מתוך הנחה שסעיף 5 להסכם השכירות הדן בנושא תשלום עבור חיבור למערכת החשמל, מים וביוב, וכן כל הוצאות בקשר לנכס החלה על פי כל דין על המשכיר, הם אכן הפרות יסודיות, או שאין צריך להוכיחן, צריך היה להוכיח כי נתנה התראה של 14 יום להסרת המחדל לגבי ההפרות הללו (למעט ההפרה בענין רשיון העסק שלגביו נשלח מכתב המערערת מיום 3.1.01) ואולם לא הוכח כי כל אותן הפרות לא תוקנו תוך 14 יום, אף אם נדרשו לכך, שהרי הן נטענות רק לאחר שנים אחדות (בתקופת הפירוק הזמני). כל ההפרות, פרט לנושא העיקרי דהיינו נושא המינהל, הרי שהן פעוטות ערך אף אם הן נכנסות בגדרו של סעיף ההפרה היסודית בהסכם, ומכל מקום ודאי שאינן מצדיקות, כל אחת לחוד, ואף במצטבר, חיוב בפיצוי המוסכם כנדרש. המסקנה היא אפוא, שאכן לא הוכח על ידי המערערת בפני המפרק הזמני כי הייתה זו הפרה יסודית מטעם העמותה. הפחתת הפיצוי המוסכם בהסכם השכירות 20. אף אם נצא מתוך הנחה שהעמותה הפרה את ההסכם עם המערערת בכך שלא שילמה למינהל את חובה וזו הסיבה לאי קבלת ההיתר, נדון בנושא ההפחתה. סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע את אפשרות ההפחתה. הדרך לקביעתה הותוותה בפרשת פרץ הנ"ל, שם נקבע כדלקמן: "בבחינתה של אותה תנייה במקרה ספציפי זה או אחר, נדרשים אנו לקונקרטיזציה של ההפרה הספציפית בה מדובר. בית המשפט קובע את טיבה של ההפרה, ולאחר קביעה זו מסיע הוא עצמו לאחור, אל-עבר יום כריתת ההסכם. משמגיע הוא אל יום כריתת ההסכם, מעמיד בית המשפט את תניית הפיצויים ואת ההפרה הקונקרטית (אשר תיוולד רק לימים) זו אל מול זו, ואו אז שואל הוא את עצמו את הפיצויים שבתניית הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית. אם ישיב לשאלה בשלילה - יכבד בית המשפט את תניית הפיצויים ויאכפנה על הצד המפר; ואילו אם ישיב לשאלה בחיוב - כי אז ימשיך ויבדוק כמה ראוי שיפחת מן הפיצויים שנקבעו בתניית הפיצויים". (שם, 463). כב' השופט א' רובינשטיין (בהסכמת הנשיא (בדימוס) ברק וכב' השופט ס' ג'ובראן) סקר בהרחבה את הפסיקה והספרות בסוגיה זו ב-ע.א. 4630/04 קניונים נכסים בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (13.12.06) (להלן: "פרשת קניונים"), כדלקמן: "לפרשנות הוראה זו ראו שלו, 593-597; ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 670 (המשנה לנשיא בן פורת); ע"א 5806/02 ארביב ואח' נ' קרני, פ"ד נח(5), 193, 200 (השופטת חיות). ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו" (ע"א 30/77 רוזנר ואח' נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ"ד ל"ב(3) 682, 686 (השופטת - כתארה אז - בן פורת). המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4) 89, 93 (הנשיא שמגר); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד ל"ח(3) 620, 626 (השופטת נתניהו)); "המבט" - כהכוונת המחוקק הוא אל המועד שבו נכרת החוזה; אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום.." (ע"א 3745/92 פסקל ואח' נ' מזרחי פ"ד מח(2) 359, 363 (הנשיא שמגר)). בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסוים כעניין אובייקטיבי" (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 265 (הנשיא שמגר)). דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי עומד "ללא כל יחס סביר" (ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566; ראו גם ג' שלו וי' אדר, "תרופות בשל הפרת חיוב", קרית המשפט, ו' (תשס"ו), 185, 222). ואכן, לא למותר לציין, כי סמכות בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים נותרה בעינה בהצעת הקודקס האזרחי (סעיף 569(א) לקודקס האזרחי חוק דיני ממונות - נוסח לעיון הציבור (תשס"ד)). פרופ' מ' דויטש מציין (פרשנות הקודכס האזרחי חלק א' (תשס"ה), עמ' 358), כי משמעות הביטוי "כל" (במינוח "ללא כל יחס סביר") היא "שקיים חופש פעולה יפה לצדדים בקביעת הפיצוי המוסכם, והפסיקה מכבדת חופש פעולה זה". (שם, פסקה ח'). וכן מנה את השיקולים מתוך שלו, כדלקמן: "פרופ' שלו מונה בספרה (עמ' 594-597) שיקולים אחדים שיש להביאם בחשבון בבחינת השאלה היש מקום להפחתת הפיצויים: הפחתה ולא ביטול - הסמכות אינה לבטל את תניית הפיצויים המוסכמים, אלא רק להפחית את הסכום הקבוע בה. גבול ההפחתה - ההפחתה תיעשה תוך שמירה על יחס סביר בין הפיצוי לבין הנזק שהיה ניתן לצפות כתוצאה מהפרת החוזה בשעת כריתתו. חומרת ההפרה - שיעור הנזק הצפוי, ושיעור הפיצוי המוסכם, בגין הפרה יסודית, גדול מאשר בגין הפרה קלה. התמורה החוזית - היחס הרלבנטי הנבחן על ידי בית המשפט הוא בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי. שיעור ההפחתה - בין היתר, יש לבחון את סוג העסקה הנדונה, את תנאי החוזה המבטא אותה, ואת ההפרה. תנייה גורפת הקובעת פיצוי אחיד ושווה בגין כל הפרה של החזוה או בגין כל הפרה של אחת מן ההתחייבויות הכלולות בה, היא לכאורה בלתי סבירה. טיעון והוכחה - על המבקש להסתמך על תניית פיצויים מוסכמים, לטעון את שיעור דמי הנזק המוסכמים ולהסתמך על ההסכמה החוזית. יש מקום לשיערוך". (שם, פסקה ח'). 21. הגם שנתוני 'פרשת קניונים' שונים מן המקרה שלפנינו, אולם ההיגיון מאחורי הפסיקה דשם יפה אף לענייננו, כפי שמציין שם כב' השופט רובינשטיין כדלקמן: "(1) מן הכלל אל הפרט: לעניין ההפחתה אציין, כי מעיון בחוזה במכלולו ובסעיף 23(ב) בתוכו לא נראה - כאמור - כי הצדדים נתנו דעתם במיוחד לתוכנו של הסעיף. ההנחה היתה, כך ניתן להבין, כי העיסקה תעמוד על תילה; והרי אין המדובר בעיסקה מסובכת הכרוכה בפעולות רבות ומורכבות, אלא - כאמור - בעיסקת נדל"ן פשוטה של מכירת נכס (מי פילל ומי מילל שתעסיק את בתי המשפט לאורך למעלה מעשור). התכלית הסובייקטיבית שהיתה לצדדים היא להבטיח "רשת ביטחון" במרה של הפרה יסודית; התכלית האובייקטיבית היא, כי אנשים הוגנים יראו ירידת ערך כפי שהיתה בתקופה קצרה כל כך כמצדיקה פיצוי נמוך יחסית, שעה שערך הבסיס כולו נותר בידי המערערת". (שם, פסקה ט'). ובסופו של יום קבע כדלקמן: "(3) נוכח אלה סבורני כי יש מקום לקבוע הפחתה, וזאת למחצית הסכום, קרי, 10% מ-600,000$, שהם 60,000$. (4) אם תישמע דעתי, נקבע כי המערערת זכאית בכללותו של חשבון לסכום של 600,000$ ועוד 60,000$ כפיצוי מוסכם, ובסך הכל 660,000$, קרי, ב-100,000$ יותר משנקבע בבית המשפט קמא, וההחזר יהא בהתאם; קרי אם שולם מה שקבע בית המשפט קמא, יוחזרו 100,000$ (בערכם למועד הרלוונטי) למערערת". (שם פסקה ט'). 22. עוד נציין את דברי כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין בפרשת פרץ ביחס לכלל "התנייה הגורפת", כדלקמן: "באותו הקשר נזכיר את כלל "התנייה הגורפת", לאמור, אותה תניית פיצויים אשר - "...אינה מבחינה לצורך הפיצוי המוסכם בין 'הפרה' סתם, ולו גם קלה, לבין 'הפרה יסודית' של אחד (או יותר) מתוך 'התנאים העיקריים'...". מפי השופטת נתניהו בפרשת נתן נ' סטרוד, לעיל, שם, 669. וכן הם דברי הנשיא שמגר בפרשת סולל נ' צוקרמן, לעיל, שם, 634: "פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות - גדולות כקטנות - אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15(א) סיפה". ראה עוד: פרשת יצחקי נ' שור, לעיל, שם, 626-628 ג' שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן)" 597. העקרון שנקבע הוא זה, שתניית פיצויים גורפת "תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית משפט לפי סעיף 15(א)...", כלשונו של אורי ידין בספרו חוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל"א-1970 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השלוואתי, מהד' שניה, תשל"ט, 131; פרשת יצחקי נ' שור, לעיל, שם, 626 ופרשת סיני נ' פיישל, לעיל, שם, 327 (שתיהן מפי השופט נתניהו). "חשיפה לביקורת", קרי, קירוב תניית הפיצויים למסגרת התניות שיש להפחית את שיעור הפיצויים שבהן, בהיותה תנייה בה נקבע שיעור פיצויים ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. קביעתה של תניית פיצויים פלונית כ"גורפת", היא בת משמעות, כמסתבר, אף בנושא נטל הראיה: ברגיל נטל הראיה הוא על הטוען כי תניית פיצויים פלונית היא בלתי סבירה (ראה להלן). היותה של התניה "גורפת" מקילה על אותו נטל, ואולי אף מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו; ראה והשווה: פרשת יצחקי נ' שור, לעיל, שם, 628; פרשת סולל נ' צוקרמן, לעיל, שם, 634". (שם, פסקה 9). 23. אשר לגובה ההפחתה, הרי שקשה להצביע בפסיקה על קיומה של "טבלה" ואחוזים בצידה, כל מקרה אכן ייבדק לגופו. כך למשל, בת"א (שלום חיפה) 1263/06 בנימין מילר נ' אנטוניה הופמן (15.3.09), כב' השופטת תמר נאות פרי, לאחר ניתוח מהות ההפרה הפחיתה את הפיצוי מציינת כדלקמן: "בהפעלת הסמכות לפי סע' 15(א) לחוק התרופות על בית המשפט לבחון תחילה אם נמצא יחס סביר כלשהו בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שינתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה, ורק אם ייקבע כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, אזי נתונה הסמכות לבית המשפט להתערב בקביעת שיעורו (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 564 ג-ו); לשון אחר, מקום בו הפיצוי המוסכם אינו ביטוי מלא לאומד דעתם של הצדדים, לאור מכלו הנסיבות שאפפו את כריתת החוזה, יש מקום להתערבות בית המשפט (ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ. ניתן ביום 13.12.06". כאשר במקרה דלעיל הופחת הפיצוי המוסכם לכדי 60% מהשיעור הנקוב בחוזה, וראו אף את אהרון ישראל נ' ג. פרץ, פ"ד מז(3) 427, בעמ' 434-433 ואת העובדה כי סמכות בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים נותרה בעינה הצעת הקודקס האזרחי (סעיף 569 (א) לקודקס האזרחי חוק דיני ממונות - נוסח לעיון הציבור (תשס"ד)" (שם, פסקה 50). 24. כמו כן אני מקבל את טענת המפרק הזמני כי בהליכי חדלות פרעון בית המשפט יקפיד עם תניית פיצוי מוסכם, שכן עלולה להיות בקבלתה פגיעה בעקרון השוויון בין נושים (ראו פש"ר (ת"א) 1361/02 אלבר ציי רכב בע"מ נ' רו"ח צבי יוכמן, נאמן, תק-מח 2003(4), 1540, 1554). לטעמי יש להוסיף אף את השיקול שבדיון בתביעת חוב, לעיתים שכיחות אין שיתוף פעולה בין המפרק לבין בעלי השליטה בתאגיד או עם נושאי משרה בה, ובמובן זה יש לו נחיתות המצדיקה דרישה לרמת הוכחה מוגברת בתביעה כנגד תאגיד בחדלות פרעון. מן הכלל אל הפרט 25. כפי שציינתי לעיל, נראה בעיני כי סכום ראוי לפיצוי מוסכם מראש, אמור להיות בגדר 10% מערך העסקה. דהיינו במקרה הטוב כאן סכום פיצוי מוסכם של 100,000$ (כפי שנקבע לענין ערבויות השוכר, כמפורט לעיל). עתה, בהנחה שהיתה הפרה, ולאור כל האמור לעיל, אני מוצא שהיה מקום להפחית מן הסכום הסביר (שהיה אמור להיות בהסכם), את הפיצוי ולהעמידו על סך של 10,000$. זאת אף בהתחשב בכך שהמערערת הגיעה להסכם שאושר כפסק בלבד, ולמעשה מהווה מעשה בית דין, הגיעה להסדר עם המפרק הזמני והמשך השהייה במקום, ובהתחשב כי למעשה לא נגרם לה נזק כספי אלא ההיפך, הגם שאין זה תנאי לפסיקת פיצוי מוסכם. הסכם ההסעדה 26. מאכל טוענת כי טיעוני המפרק הזמני, עליהם השתית את החלטתו לצמצם את הפיצוי המוסכם אשר עמד על 150,000$, בעבור הפרות של הסכם הקייטרינג אינם יכולים לעמוד. המפרק הזמני אכן אינו חולק כי העמותה הפרה את הסכם ההסעדה כאשר הפסיקה את ההסכם, יחד עם זאת לגישת המפרק הזמני יש להפחית את הפיצוי המוסכם שכן ההסכם לשירותי קייטרינג הופסק רק 7 חודשים לפני תחילת תקופת האופציה, כאשר במהלך תקופת האופציה חתם המפרק הזמני עם הנושה על הסכם לאספקת שירותי קייטרינג ובכך הלכה למעשה תיקנה העמותה את ההפרה בכל הנוגע להפסקת הסכם הקייטרינג. כמו כן לנושה כבר אושר פיצוי בגין אי תשלום הקרן בדמות של ריבית חריגה בסך של 354,833 ₪. דבר המהווה למעשה כפל פיצוי. צודק המפרק הזמני בטענה כי לא ניתן להתעלם מכך שהסכם ההסעדה חודש ע"י המפרק הזמני, ובכך למעשה תוקנה ההפרה היסודית של העמותה והמערערת ממשיכה ליהנות מפרות הסכם ההסעדה. לגבי הסכם זה המפרק הזמני לא ביטל את הפיצוי המוסכם, אלא רק הפחית אותו ובכך למעשה נהג לפנים משורת הדין כלפי המערערת. התוצאה היתה שהמפרק הזמני הפחית את הפיצוי המוסכם והעמידו על החלק היחסי בלבד, קרי העמיד את הפיצוי ביחס לחודשים בהם לא קוים הסכם השכירות אשר הסתכם על סך של על 57,291 דולר, ואין מקום להתערב בקביעה זו. הריבית כ"חוב נדחה" 27. אף כאן אני מקבל את החלטת ונימוקי המפרק הזמני המציין כי המערערת מלינה על כך שהמפרק הזמני דחה את מועד תשלום מרבית הריבית למועד בלתי ידוע שהוא מועד תשלום כלל החובות לנושי העמותה. (בסיכומיה המערערת כל הנראה "זנחה" טענה זו אך מטעמי זהירות מצא הוא לנכון להתייחס גם אליה). אכן, הכרה של חלק ניכר מחוב הריבית ב"חוב נדחה" עד לתשלום מלוא החובות לנושי העמותה, הנו מועד בלתי ידוע, אולם אין בכך כדי לבטל את הוראת המחוקק בסעיף 134 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] אשר קובע כי הריבית המאושרת במסגרת תביעת החוב מוגבלת לריבית עפ"י סעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. סעיף 137 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] קובע כי יתרת הריבית מעבר לשיעורים הנקובים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 היא נדחית, קרי המערערת תהא זכאית לקבלו רק לאחר תשלום מלוא החובות העמותה לנושיה, ככל שיוותרו כספים בקופה. החלטת המפרק הזמני מיום 12.7.06 (הסכמה לקבל התביעה). 28. מאכל טוענת כי המפרק הזמני (באמצעות בא כוחו, עו"ד אלעד עפארי), החליט ביום 12.7.06 לאשר למאכל תביעת חוב בסך של 535,513$ ועליו לדבוק בהחלטתו ואינו יכול לחזור בו. אכן אין בטענה זו כל ממש ואני מקבל את דברי המפרק הזמני כי לכל היותר מדובר באי הבנה בין ב"כ המפרק הזמני לבין מר מלר, והיא אינה מחייבת אותו. המפרק הזמני הבהיר כי בפגישה שהתקיימה בין ב"כ המפרק הזמני לבין מר מלר, אכן הוצע למלר בעל פה, כי ב"כ המפרק ימליץ בפניו לאשר למאכל תביעת חוב בסך האמור. אולם הצעה כזו היתה כפופה לאישור המפרק, ואישור כזה לא ניתן. יש לראות בכך ניסיון להגיע להסדר ולא יותר מכך. מפרק זמני רשאי באישור ביהמ"ש לחזור בו מהכרעתו בתביעת חוב כאמור בתקנה 95א לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985, קל וחומר, במקרה בו לא ניתנה כלל הכרעה. כך קובעת התקנה: "מצא הנאמן שתביעת חוב אושרה שלא כיאות, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הנאמן ואחרי הודעה לנושה התובע, לבטל את התביעה או להפחית את סכומה". לטענת מאכל אף אם יכול היה המפרק הזמני לחזור בו מהחלטתו, היה עליו לעשות כן באישור בית המשפט (עמ' 15 ד.18. לסיכומי מאכל). יודגש שוב כי הדין והדברים בין ב"כ המפרק הזמני לבין מאכל היו בגדר מו"מ בעל-פה, אשר אינו מחייב את המפרק הזמני וכלל לא ניתנה החלטתו של המפרק בתביעת החוב, לפיכך לא היתה לו כל סיבה לפנות לבית המשפט בענין זה. יתרה מזו, המערערת היתה יכולה להגיש בקשה לבית משפט לאשר הסכמה שכזו, ואולם לא עשתה כן. אין חולק כי ההכרעה המחייבת היחידה של המפרק הזמני הינה הכרעה בכתב. כב' השופטת אלשייך (כתוארה אז) בפש"ר (תל אביב-יפו) 1199/01 - דנבר צבעי ישראל בע"מ נ' עו"ד דוד גולדבלט-לוי בתפקידו כמנהל מיוחד של נכסי החייב יוסף אדלשטיין ואח' תק-מח 2004(1), עמ' 8100, מציינת כדלקמן: "כבר בשלב זה, מן הראוי לדחות בשתי-ידיים את טענות המערערת, ככל שהן נוגעות לתוכנן של שיחות הטלפון....אף אם צודקת המערערת בטענותיה העובדתיות בכל האמור לדברים אלו ואחרים אשר אמר המנהל המיוחד, הרי ככל שבערעור עסקינן, לא אמרות-אגב ודעות אישיות של המשיב עומדות לביקורתה של ערכאת הערעור, אלא פסק דינו בלבד, הא ותו-לא...לסיכומה של נקודה זו; אין כל רלוונטיות לדברים אשר אמר או לא אמר המשיב בשיחת הטלפון, בין אם (כטענתו), לא דיבר אלא על עניינים משפטיים תאורטיים, ובין אם סבר כי קיים נימוק נוסף לדחיית תביעת החוב, אך בסופו של יום נמלך בדעתו ולא נעזר בו. ערכאת הערעור אינה דנה אלא בהחלטתו המעין-שיפוטית של הנאמן As is" (שם, 8101). לפיכך אני דוחה טענה זו של המערערת. לסיכום, נראה בעיני כי הגם שסכום הפיצוי המוסכם בהסכם ההסעדה אף הוא בלתי סביר, אולם משקבע כך המפרק הזמני ופסק כפי שפסק, בא הוא לקראת המערערת אף מעבר לנחוץ, אך איני מתערב בקביעתו, אך דוחה את ערעור המערערת אף בפרק זה. תעודת עובד הציבור והסיכומים המשלימים 29. השתלשלות הדברים בענין תעודת עובד הציבור שניתנה על ידי עו"ד מירב בלאיש-לוי היועצת המשפטית של מחוז ירושלים במינהל מקרקעי ישראל, כעולה מסיכומיה המשלימים של המערערת מקובלת עלי, אולם לא טיעוניו והמסקנה אליה מגיע ב"כ המערערת. אין מקום בשלב זה לתקן את תביעת החוב ואף לא את הערעור על ידי הוספת הפרה נוספת של הסכם השכירות על ידי העמותה. אפרט. עתה, לאחר שנשמעו סיכומי הצדדים מתחזק אני בדעתי שלא היה מקום להתיר זאת עוד בשלב הראשון. כפי שפורט לעיל, התברר מעדות מר מלר כי היתה תקופה שהיה רישיון עסק למערערת דבר שלא גולה בכתובים. כל התנהלות המערערת בענין זה לקתה בחוסר תום לב דיוני. 30. התנהלות המערערת חורגת מן המקובל הן בעולם המסחר, והן בהתנהלותה בשלב הטרום חוזי כאשר לא בדקה את זכויות העמותה במינהל, צעד המתבקש מכל אדם, ובמיוחד מאיש עסקם מנוסה כמו מר מלר. מכאן שאין למערערת להלין אלא על עצמה. 31. אף ההתבטאות כי העמותה פעלה "בהפרה יסודית וזדונית" (סיכומיה המשלימים ע' 4) ממש אינה במקומה. גם אם לא הוכחה קנוניה בין המערערת והעמותה באמצעות אלה שחתמו על הסכם השכירות, ומטבע הדברים למפרק הזמני יש קושי להוכיחה במצב שאין שיתוף פעולה עם נציגי העמותה אלא נהפוך הוא, הכוחות השונים בעמותה תוקפים אותו בהליכים השונים, ואף הרבנית אליפנט מסייעת בידי המערערת ולא בידי המפרק הזמני (כפי שנאמר לעיל), וייתכן כי היה על המפרק הזמני להעמיק חקר בנושא. כך גם התגברות מספר ההפרות עד עשר תוך כדי התקדמות בהליך אינה במקומה. לא מדובר כאן באדם תמים דרך שנתקל בגוף ציבורי ושאינו יודע להתמודד עימו. מר מלר עצמו העיד כיצד בא בטיעונים לעמותה טרם חתימת ההסכם, הן עסקיים והן משפטיים. ולכאורה התוצאה היא שיש לפנינו הסכם שכירות שכל עו"ד המייצג שוכר היה מתגאה בהישגים העולים ממנו לטובת השוכר. 32. אינני מקבל את טענת המערערת כי לא מדובר בתיקון מקיף. ראשית, מן הטעם שהדבר מצריך פניה למפרק שכן היה צורך להוכיח כי אכן העמותה ידעה שאין לה זכות להשכיר את הנכס. כמו כן, המערערת יכולה הייתה (ואולי אף עשתה זאת) לעיין בהסכם ההתקשרות עם המינהל שהיה מצוי בידי הרבנית אליפנט ולבדוק אותו טרם חתימה על ההסכם. בבקשה לאריך המועד לתיקון תביעת החוב, לקיים הליך לפניו, ויתכן אף להעיד עדים מטעם העמותה, ובהנחה שהיה נעתר לבקשה, אולם דוחה אותה לגופה או אז להגיש ערעור ולהתחיל את כל המערכה מחדש. לא אוכל להעתר למתווה שכזה ואף לא לקצר הדרך ישירות להליך הערעור לאור כל שנאמר בהחלטה זו. 33. המערערת הייתה יכולה לדעת על עמדת המינהל כהרף עין, אילו פנתה בזמנו, שהרי ידעה שקיימת בעיה כעולה מערעורה היא! אין לקבל את טענת המערערת אף מטעמי צדק לאור האמור לעיל. אין זה המקרה הראוי לכך. כן טוענת המערערת כי החלטתי שלא להתיר התיקון בזמנו הינה החלטת ביניים ופשיטא שניתן לשנות לאור נסיבות חדשות הגם שכך אולם היא נדחית בזאת מאותם נימוקים דלעיל. 34. ולגופו של עניין, גם אם הייתי מקבל הטענה כי מדובר בהפרה יסודית, לא הייתי משנה את הסכום של הפיצוי המוסכם מעבר למה שקבעתי לעיל, ואף מפן זה אין ולא תהיה תועלת בכך. 35. לאור כל האמור, כל בקשות המערערת בסיכומים המשלימים, שחרגו מן הנושא ויש בהם חזרה לנושאים שנטענו בסיכומים העיקריים (15 עמודים), הרי שהסיכומים המשלימים חובקים 24 עמודים!!! התוצאה 36. הערעור נדחה אפוא על כל חלקיו, למעט קביעתי כי הפיצוי המוסכם בענין הסכם השכירות יעמוד על סך 10,000$, לפי שערו היציג ביחס לש"ח בעת התשלום בפועל, בעת שנקבעה לתשלום הפיצוי המוסכם בענין הסכם ההסעדה, בהחלטת המפרק הזמני. בנסיבות אלה, המערערת תשא בהוצאות ושכ"ט עו"ד למפרק הזמני בסך 75,000 ₪ בצירוף מע"מ כשסכום זה נושא הצמדה וריבית עד לתשלום בפועל החל מיום 15.9.09. ניתנה היום כ"ב באב, תשס"ט (12 באוגוסט 2009) בהעדר הצדדים המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים יוסף שפירא - שופט חוזההפרת חוזהקייטרינג