להלן פסק דין בערעור בנושא תביעה נגד בית חולים ברזילי: 1. המדינה ובית החולים ברזילי מערערים על חיובם לשלם למשיבה בגין נזקים שנגרמו לה כתוצאה מקטיעת חלק מרגלה. הערעור והערעור שכנגד שהגישה המשיבה עוסקים גם בגובה הנזק. קביעות הערכאה הראשונה בשאלת האחריות: 2. בקצרה ייאמר - ופרטים עוד יובאו בהרחבה - כי המשיבה, שהייתה אז קטינה, ייחסה לבית החולים ברזילי ולרופאיו רשלנות באבחון, שסופה בקטיעת חלק מרגלה. בשנת 1980 עברה המשיבה בבית החולים ניתוח בגין מה שאובחן אז כאיחוי לקוי של הטיביה השמאלית לאחר שבר. ניתוח זה נעשה על ידי חיתוך העצם המאוחה שלא כראוי ותיקון עמדת העצמות. הניתוח לא הצליח והעצם לא התאחתה. המשיבה עברה סידרת ניתוחים נוספים וטיפולים אחרים, וכולם לא הועילו. בסופו של דבר, הוחלט בבית החולים הדסה על קטיעת הרגל מתחת לברך. הקטיעה בוצעה בשנת 1985. בתביעתה של המשיבה שהוגשה בשנת 1994 נטען כי האבחנה שנעשתה עובר לניתוח בשנת 1980 בבית החולים ברזילי היתה בלתי נכונה. המשיבה סבלה, לאמיתו של דבר, מטיביה קשתית קדמית (להלן - C. B. Tibia). על טיבה של מחלה זו - להלן. אם אבחנה זו היא הנכונה - אין חולק על כך שאסור היה לבצע את הניתוח שבוצע בשנת 1980, וצריך היה לנקוט בדרכי טיפול אחרות. 3. הראיות שהובאו במשפט בשאלת האחריות היו המסמכים הרפואיים מזמן אמת וחוות דעת של מומחי שני הצדדים. כן העיד אביה של המשיבה. 4. בהחלטתו מיום 2.11.97 בשאלת האחריות קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופטת י' הכט) כי המערערים אחראים לפגיעה במשיבה. בית המשפט קבע את אחריות המערערים, כאשר הנחת המוצא שלו היתה כי אין מחלוקת בין מומחי הצדדים שההבחנה הנכונה היא שהמשיבה סובלת ממחלת ה-C. B. Tibia, וכך הגדיר את המחלוקת: "אין מחלוקת בין המומחים שנעשתה טעות באבחנה בעת הגעת התובעת לחדר המיון ביום 24.4.79. הבחנה נכונה היתה חוסכת את הניתוח 'המתקן' שבוצע בחודש מרס 1980 וההתדרדרות לאחריו... במבט לאחור מסכימים שני המומחים כי התובעת סבלה מ-C B TIBIA. גדר המחלוקת הוא אם ההבחנה השגויה באותו שלב היתה סבירה או הדגימה החלטה רשלנית מטעם הרופאים המטפלים". 5. בית המשפט העדיף את חוות דעתו של ד"ר הנדל, המומחה בטעם המשיבה, לפיה: "רופא סביר ומיומן היה צריך לאבחן לאור צורת העוות, שיתוף שתי העצמות, הסקלורוזציה של העצם וצורתה הדקה, כוון העוות (קדמי) וההיסטוריה שמדובר בטיביה קשתית... לית מאן דפליג שלא היה שבר באזור ושהעצם שוברה 'על מנת לישרה'" (עמ' 4 לחוות דעתו של ד"ר הנדל מיום 17.4.94, ת/13). את ביצוע הניתוח בבית החולים ברזילי ייחס ד"ר הנדל ל"מיומנות נמוכה וחוסר בקיאות בספרות העשירה שהתפרסמה משנות הארבעים ואילך...". בית המשפט קבע: "במקרה דנן היתה סטיה של רופאי הנתבעים מסטנדרט רפואי מקובל תוך ביצוע פזיז ורשלני של הניתוח לתיקון שבר מבלי שעמדו בפניהם נתונים מספיקים כדי לוודא שאבחנתם נכונה". 6. עוד הזכיר בית המשפט בהחלטתו את העדרם של צילומי רנטגן שבוצעו למשיבה בחדר מיון ובמהלך הטיפול בבית החולים, צילומים שהיה בהם כדי לסייע רטרוספקטיבית בקביעה אם האבחנה שנעשתה היתה נכונה וסבירה או שמדובר ב- C. B. Tibia. הצילומים בוערו לפני הגשת התביעה, על פי תקנות (שיפורטו להלן) המאפשרות ביעור צלומים כעבור 10 שנים מעת מהטיפול האחרון. לביעור הצילומים התייחסה הערכאה הראשונה בקובעה: "העדר הצילומים שהוסבר על ידי הנתבעים בביעורם לפי החוק, אינו מסיר מעל שכמם את נטל הראיה בעיקר כאשר אין הרישומים מגלים עקביות בהקשר לתמונה שהתקבלה. כך שאי עמידת הנתבעים בנטל מטה את המאזן לזכות התובעת". לפני דיון בטענות הצדדים יפורטו להלן הראיות שהובאו לערכאה הראשונה. העובדות: 7. ביום 22.4.79, בהיותה כבת שבע וחצי, הובאה המשיבה לחדר המיון בבית החולים ברזילי בשל בעיות הליכה. לדברי אביה, היא נפלה מספר שבועות קודם לכן ונגרמה לה בליטה או נפיחות בשוק רגל שמאל. רגלה של המשיבה צולמה ברנטגן. צילום הרנטגן אינו עוד בנמצא. הוא בוער עם חלוף תקופת שמירתו כאמור בתוספת לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976 (להלן - תקנות שמירת רשומות). 8. בחדר המיון נעשתה האבחנה הבאה: "חבלה בשוק שמאל. בצילום שבר ישן (לפחות שלושה שבועות) בשליש תחתון של שוק שמאל, עם חיבור ב-Varus". המונח חיבור בתנוחת וארוס פירושו חיבור השבר במצב של עקימות (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 28.10.96). המשיבה הופנתה למרפאה האורתופדית של בית החולים, שם נבדקה ביום 3.5.79. ואלה ממצאי הבדיקה: "באופן קליני חיבור שלם של עצמות השוק. בצילום מ-24.4.79 זוית בחלק תחתון של Tibia [עצם השוק] ויותר דיסטלית של Fibula [העצם האחורית הדקה בשוק]. callus [רקמת חיבור של העצם] עם העלמות רוב קו השבר. מתהלכת טוב" (מוצג נ/1). רגלה של המשיבה לא נרפאה. בביקורת שנערכה למשיבה בחודש אוקטובר 79' התברר כי העצם אינה מתאחה באופן משביע רצון. המשיבה נבדקה על ידי רופא נוסף, שביצע צילום נוסף ומצא כי העצם אינה מתאחה בצורה טובה וכי העצם בזוית צידית. המשיבה זומנה לניתוח אוסטאוטומיה - חיתוך העצם באיזור השבר ותיקון עמדת העצמות. בביקורת מיום 4.10.79 נרשם: "לפי דבריו של האב השבר לפני 8 חודשים. לא רואים בצילום מהיום remodelation של tibia vara. Mal Union of lower 3rd of tibia + Fibula. אין סימן לרמודלציה (מזה 8 חודשים). הזמנה לניתוח..." (מוצג נ/1). גם בתעודת השחרור שלאחר הניתוח מיום 6.4.80 נרשם כי המשיבה סובלת מ-Mal Union of Lower Tibia + Fibula” " - איחוי לקוי של הטיביה השמאלית, והטיפול שניתן היה: "Corrective Osteotomy". לטענת המשיבה, ניתוח זה (להלן - "הניתוח") היה תוצאת אבחון לקוי של מחלתה, שאין לטפל בה באמצעות שבירת העצם. הניתוח גרם לה, לטענתה, נזק בלתי הפיך. 9. לאחר כשלון הניתוח הראשון עברה המשיבה ניתוחים נוספים, בהם ניתוח השתלת עצם, וטיפולים אחרים, בהם טיפול באמצעות גירוי חשמלי, אולם כל אלה לא הועילו. המשיבה היתה נתונה בגבס משך מספר שנים, תקופה אשר במהלכה סבלה מזיהומים חוזרים ונשנים וקיבלה טיפול תרופתי ממושך. לאחר סדרת בדיקות וטיפולים, הפעם בבית החולים הדסה, הוחלט על קטיעת הרגל מתחת לברך. הסכמת המשיבה והוריה לכריתה הושגה רק כעבור שנים. הכריתה בוצעה בחודש נובמבר 1985, כשש שנים וחצי לאחר הבדיקה הראשונה. 10. במסמכים הרפואיים החל משנת 1981 (למשל, במכתבו של ד"ר גולדמן, רופא המשפחה, ת/6) צוין כי המשיבה סובלת ממחלה גנטית בשם נוירופיברומטוזיס (Neurofibromatosis): הופעת גידולים של רקמה עצבית באזורים שונים של הגוף, תסמינים של היווצרות כתמים על העור ועיוותים בשלד. אין חולק כי מחלה זו היא גורם אפשרי לאי איחוי העצם. ואולם, בחוות הדעת מטעם מומחי שני הצדדים שהוגשו לערכאה הראשונה נשללה במפורש האפשרות שהמשיבה לוקה במחלה זו, שיש לה אפיונים נוספים מעבר לפגיעה בעצמות. 11. בית המשפט קמא קבע, כי עיוות העצם נבע ממחלה מולדת Congenital Bowing of The Tibia, ובקיצור C. B. Tibia. מחלה זו מתבטאת בהקשתת החלק התחתון של השוק כלפי חוץ, בקשיים בהליכה החל מגיל שנה או שנתיים ובשברים הנגרמים בעצם באופן ספונטני או בעקבות חבלה קלה ואינם מתאחים. אין חולק על כך שהטיפול המתחייב בחולי C. B. Tibia שונה בתכלית מהטיפול שעברה המשיבה: אין לשבור את הרגל לצורך איחויה המחודש (אוסטאוטומיה), שכן איחוי כזה אינו אפשרי, ומקובל לשתול עצם לחיזוק העצם השבורה ולהגן על הגפה מספר שנים באמצעות מכשיר מתאים. מוסכם גם שאם המשיבה אמנם סובלת מן המחלה הרי שניתוח האוסטאוטומיה לא רק שלא היטיב עימה, אלא אף החמיר את מצבה. טענת המערערים בשאלת האחריות: 12. המערערים טוענים כי המשיבה לא סבלה ממחלת ה-C. B. Tibia. לחלופין נטען, שגם אם סבלה מן המחלה, הרי בנסיבות המקרה לא היה ניתן לאבחן את המחלה לפני ביצוע הניתוח הראשון, כך שהמערערים לא התרשלו. בא-כוח המערערים אינו מספק הסבר פוזיטיבי חלופי לכשלון ניתוח האוסטאוטומיה במשיבה, מלבד הטענה שנזקה של המשיבה נגרם מהזנחת הטיפול בשבר: לאחר הניתוח דרכה המשיבה על הרגל בניגוד להוראות שקיבלה. ואולם - גם ניתוחים מאוחרים יותר לא הועלו. לטענת המערערים, אבחון המחלה כ-C. B. Tibia בערכאה הראשונה נעשה על דרך האלימינציה ובהתבסס על תשתית עובדתית חסרה. 13. לגוף הטענה שהמשיבה כלל לא חלתה במחלה, כמו גם לגוף הטענה שלא היה ניתן לאבחן את המחלה, אפילו חלתה בה המשיבה, טוענים המערערים כי סימנה המובהק של המחלה - קשתיות עצם השוק כלפי חוץ - היא מום בולט המופיע בילדים עד גיל שנתיים ומביא לצליעה בגיל 3-4 שנים, כך שאילו זו היתה המחלה לא ניתן היה שלא להבחין בה עובר לניתוח. העובדה שהורי המשיבה ורופא המשפחה שלה לא איתרו קשתיות או בעיה בהליכה עד גיל שבע ומעלה מעידה על כך שהמשיבה לא סבלה מהקשתת השוק בילדותה. הנפיחות וקשיי ההליכה שנצפו במשיבה נגרמו כתוצאה מן החבלה שנחבלה בנפילה. יתר על כן, המערערים חוזרים ומפנים למסמכים הרפואיים המאבחנים שבר שהתאחה עם קאלוס, דהיינו רקמת חיבור של עצם טריה, ועם קשתיות צידית ("וארוס") ולא קדמית. לטענתם, ממצאים אלה עומדים בסתירה לשני מאפיינים הכרחיים של המחלה: העדר יכולת איחוי של העצם וקשתיות קדימה ולא הצידה. המערערים מזכירים שבמקרים שבהם המחלה אינה מטופלת, נגרמים בהכרח שברים בעצמות בגיל הרך, שאינם מתאחים, ודאי לא באופן ספונטני. לפיכך, אבחון המשיבה כסובלת מן המחלה אינו עולה בקנה אחד עם אבחונו של שבר ישן שהתאחה אצל המשיבה, אבחון שנעשה הן בחדר המיון בבדיקה מיום 24.4.79 והן בבדיקה במרפאה מיום 3.5.79. ממצאים אלה, טוענים המערערים, בצירוף דיווחו של האב בחדר המיון על כך שהחבלה והבעיות בהליכה נגרמו כתוצאה מן הנפילה, שומטים את הבסיס לקביעה כי המשיבה אכן חלתה במחלה. במסגרת טענתם החלופית, לפיה לא היתה התרשלות באבחון, טוענים המערערים כי על פי הממצאים המתוארים בתיקה הרפואי של המשיבה, הצוות הרפואי לא היה צריך לחשוד שהיא סובלת מן המחלה. לשם כך, הם מביאים את דברי המומחה מטעם המשיבה, שאומנם פיקפק בעצם קיומו של שבר שלא התאחה, אך הסכים לכך שאם מופיעים סימני איחוי של שבר הרי שאין המדובר במחלת C. B. Tibia. 14. בהתייחס לממצאים שהניעו את בית המשפט להעביר את נטל השכנוע אל המערערים, טוענים המערערים כי בית המשפט קמא טעה בכך שסבר שהרישומים שנעשו בשלבים שונים של הטיפול (במיון ובמרפאה האורתופדית) ניתנים לפירוש בשני אופנים שונים ולכן התחייבה בדיקה מחודשת של העובדות, שלא נעשתה, לבירור האם מדובר בשבר ישן או ב-C. B. Tibia. לטענת המערערים, אין מדובר בשתי פרשנויות שונות אלא בהבדלי ניסוח ודגשים בלבד, כאשר העניין המהותי, אבחון שבר בשלבי איחוי סופיים ובזוית צידית, משותף לשני המסמכים. 15. לעניין נטל השכנוע, טוענים המערערים כי שמרו את צילומי הרנטגן משך כל התקופה שהדין חייב אותם לעשות כן. בהתאם לתוספת לתקנות שמירת רשומות, צילומי רנטגן יש לשמור 10 שנים מתום הטיפול האחרון בתיק הצילומים. לטענת המערערים, בין אם מחשבים את מירוץ התקופה מיום הטיפול האחרון בצילום - 1.5.79, או מיום סיום הטיפול בבית החולים ברזילי - 20.9.82, הרי בעת הגשת התביעה כבר הסתיימו עשר שנים ובית החולים היה פטור מלהמשיך ולשמור את הצילום. לפיכך, לא היה מקום להעביר אליהם את נטל השכנוע, כיוון שפעלו כדין. תמיכה לעמדתם מוצאים המערערים בפסק הדין בע"א 6330/96 בנגר ואח' נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה ואח', פ"ד נב(1) 145, 158, שם אמר חברי השופט אור: "שני המסמכים שבענייננו מקומם הוא בתיק החולה, והיה מקום לשומרם עשרים שנים". המערערים מפנים גם להוראת סעיף 17(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, המטילה חובה לשמור על רישומים רפואיים בהתאם לכל דין, ולהוראת תקנה 4 לתקנות שמירת רשומות, המפנה להוראת התוספת הנ"ל. לחלופין טוענים המערערים כי הרימו את נטל השכנוע, לאור הנתונים הרפואיים שפורטו לעיל (חבלה; העדר צליעה קודמת; שבר קודם שאוחה; זווית צידית של החיבור; העדר אירועים עד גיל 7), אשר אינם מצדיקים אבחון C. B. Tibia, וממילא אף אינם מצדיקים בירור נוסף. לטענתם, אף מומחה לא טען שהיה צורך בביצוע בבדיקות נוספות. לגישתם, שילוב הדיווח שמסר האב על נפילה עם גילה של המשיבה (כ-7 שנים) וממצאי הצילום לא היה צריך לעורר כל חשד למחלה. המערערים מדגישים כי כדי לבסס את אחריותם על חוות דעת המומחה מטעם המשיבה, ד"ר הנדל, היה על בית המשפט להניח כי לא היה שבר למרות שבמסמכים שונים מצויין שהיה שבר שאוחה. לא היתה סיבה לשלול את האמור במסמכים מזמן אמת שהתבססו הן על הצילומים, הן על מה שראו הרופאים בעיניהם והן על דברי האב. טענות המשיבה בשאלת האחריות: 16. המשיבה מבססת את טענותיה לאחריות המערערים בעיקר על העדרו של צילום הרנטגן משנת 1979. לטענתה, צילום זה היה יכול לאמת או לשלול באופן מוחלט קיומה של המחלה במשיבה ועל המערערים היה לשמרו משך עשר שנים מיום הטיפול האחרון במשיבה, דהיינו מאז כריתת רגלה של המשיבה ביום 16.11.1985 בבית החולים הדסה. המשיבה טוענת לעניין זה כי: "מחדלה של המערערת בשמירה על צילום הרנטגן, שולל ממנה את האפשרות להוכיח את טענתה כאמור, ולחלופין, מעביר אליה את נטל השכנוע לשלול קיומה של הרשלנות באי-אבחון ה-C. B. TIBIA, ואת ההוכחה שלא נגרם למשיבה נזק ראייתי שנגרם עקב אי שמירת הצילום בתקופה הקבועה בדין". 17. לטענת המשיבה, רופא מיומן היה צריך לאבחן את המצב לאור צורת העצם ושאר הנתונים הרפואיים, ואף שמדובר במחלה נדירה היה לרופאים זמן לבדוק בספרות, להתייעץ עם רופאים בכירים או לבצע בדיקות נוספות, ככל הנדרש. מחדלו של הצוות הרפואי כמוהו כ"עצימת עיניים", במיוחד לאור העובדה שהשבר לא התאחה משך פרק זמן ארוך מאוד, תופעה חריגה ביותר בקרב ילדים. אליבא דמשיבה, הצוות הרפואי לא בחן כלל את המידע העוסק במחלה, לא ערך בדיקות לאבחנתה ולא התייעץ עם מומחים נוספים בתחום האורתופדיה של הילד. חוות דעתו של ד"ר הנדל מטעם המשיבה: 18. הערכאה הראשונה הסתמכה, כאמור, על חוות דעתו של ד"ר הנדל מטעם המשיבה. בחוות דעתו התמקד המומחה בסוגיית האבחנה והטיפול הראשוני במשיבה. בעניינים אלה ראה המומחה את "השורש לכל התפתחות המחלה ותוצאותיה העגומות". המומחה פקפק בהשערה כי המשיבה היתה בריאה עד גיל 7 ואז נגרם לה שבר קל, ייתכן מחבלה, אשר נרפא באופן מהיר יחסית. לדעתו, סביר להניח כי היה עיוות בעצם מוקדם יותר, אולם המשיבה היתה כשירה לפעילות סבירה עד לניתוח שבוצע בה. לדעת המומחה, האבחנה שנעשתה למשיבה בבית החולים - חיבור גרוע של השבר - לא היתה נכונה, והמשיבה סבלה מ-C. B. Tibia. המומחה סקר 3 סוגים מוכרים של חיבור גרוע והראה כי אף אחד מהם לא מתקיים במשיבה: האחד - העדר עצם הפיבולה מלידה, השני - קשור לעיתים קרובות למחלת הנוירופיברומטוזיס ומאופיין בהיצרות עצם הטיביה ובהיווצרות רקמה פיברוטית עבה, והשלישי - מאופיין בשינוי ציסטי בקצה הקשת שבעצם. כאמור, על בסיס כל אלה דוחה המומחה את הסברה שהמשיבה סבלה מחיבור גרוע של העצם. בסיכום חוות דעתו ציין ד"ר הנדל: "רופא סביר ומיומן היה צריך לאבחן לאור צורת העוות, שיתוף שתי העצמות, הסקלרוזציה של העצם וצורתה הדקה, כוון העיוות (קדמי) וההיסטוריה שמדובר בטיביה קשתית. ... לית מאן דפליג שלא היה שבר באזור ושהעצם שוברה בנתוח 'על מנת לישרה'. בכך אני רואה שגיאה שניתן ליחסה למיומנות נמוכה וחוסר בקיאות בספרות העשירה שהתפרסמה משנות הארבעים ואילך..." (עמ' 4 לחוות דעתו הרפואית של ד"ר הנדל מיום 17.4.94, ת/13). חוות דעתו של פרופ' רובין מטעם המערערים: 19. מטעם המערערים הוגשה חוות-דעתו של פרופ' רובין מיום 15.2.95, אשר בדק באופן אישי את המערערת בבית החולים אלי"ן בשנת 1981. על פי המומחה, כשלון טיפול לאיחוי שברים בעצמות ילדים הוא נדיר ביותר ומופיע בשני מצבים עיקריים. אחד מהם הוא מחלת ה C. B. Tibia Congenital Bowing of the Tibia) או Congenital Angulation of the Tibia ולפעמים Congenital Dyphoscoliotic Tibia). המצב האחר הוא שבר בעצם ארוכה, בדרך כלל עצם הטיביה, המופיע כבר בלידה. המומחה ציין כי בין שני המצבים קיים קשר פתולוגי וכי במחצית המקרים נמצאו סימנים למחלה סיסטמית: נאורופיברומטוזיס, בהם עיוות בעמוד השדרה. המומחה ציין בחוות הדעת במפורש כי במשיבה לא נמצאו סימנים למחלה זו (עמ' 3 לחוות דעתו של פרופ' רובין). כאמור לעיל, ממצא זה שונה מהמפורט ברבים מהמסמכים המופיעים בתיקה הרפואי של המשיבה. פרופ' רובין הסתמך על מובאות רבות מן הספרות המדעית, לפיהן ב-C. B. Tibia השברים מופעים בדרך כלל בשנתיים הראשונות לחיי החולה ואף בתקופה מוקדמת יותר. בחוות דעתו הסביר המומחה, פרופ' רובין, כי כשהובאה המשיבה לבדיקתו בשנת 1981, לאחר שעברה מספר ניתוחים, הניח שהיא סובלת מ-C. B. Tibia, אולם מסקנתו נעשתה בהסתמך על האנמנזה שנערכה בעבר למשיבה ולא על-פי הצילומים שנעשו בטרם עברה את הניתוחים השונים. פרופ' רובין הסביר: "מתקבל על הדעת איפה מבהמקרה [צ"ל שהמקרה] מדגים את המצב שלCONGENITAL BOWING OF THE TIBIA ולמסקנה זו הגעתי בעת בדיקתי של החולה בבית חולים אלי"ן ב-1981, אולם מסקנות אלה נבעו רק מהאנמנזה אשר נתקבלה וגם אז לא נבדקו צילומי הרנטגן האוריגינליים, אשר רק הם יכולים להוכיח את האבחנה. כל הצילומים אשר נבדקו אז היו לאחר הטפולים הנתוחיים השונים ולכן לא אפשרו קביעת אבחנה מדויקת של המצב ההתחלתי. אי לכך אבחנתי דאז היתה בגדר השערה בלבד. למעשה האפשרות של אבחון מדויק קיימת רק בנוכחות עוות טפוסי (אנגילציה קדמית לטרלית של עצמות השוק) בגיל הנכון (השנים הראשונות של החיים) ועל ידי רופא בעל נסיון אישי במצב נדיר זה. אך לפי הרשום לא נצפה עוות טפוסי ואין כל רמיזה לקיום של עוות עם אנגילציה קדמית. הילדה היתה כבר בגיל שבע שנים כאשר הופיעה לראשונה בבית החולים, לא היתה כל אנמנזה של עוות אשר היה קיים מלידה או, סמוך לכך, והיה כנראה ספור ברור של חבלה זמן קצר לפני ביקור זה, אשר יכול היה להסביר את קיום העוות כתוצאה משבר אשר לא קיבל טיפול נכון והתחבר בזוית. אין כל תזכורת לקיום סקלרוזה בעצם או העדרות של תעלת מח העצם. יתכן גם שהיו בעיות תקשורת עם החולה ומשפחתה, אך קשה לקבל שהדפורמציה היתה קיימת מאז הלידה ולא הוכרה על ידי החולה והוריה במשך 7 השנים עד לחבלה בחודש מרס 1979" (עמ' 4 לחוות הדעת). פרופ' רובין הוסיף כי במבט לאחור נעשתה טעות באבחנה, אולם "המשך התהליך אחרי ההחלטה המוטעית הראשונה [מעיד] שמדובר רק על מקרה של שבר עם חיבור גרוע, היתה בלתי נמנעת", והשאלה היחידה היא האם הטעות באבחנה בשנת 1979 היתה סבירה או רשלנית. פרופ' רובין חולק על דעת המומחה מטעם המשיבה, ד"ר הנדל, שקבע כי היתה טעות רשלנית באבחון, בכך שהקביעה נכונה באופן תיאורטי, אולם "אין כל עדות במקרה הנדון שממצאים אלה (מאפייני המחלה) היו קיימים בעת הבדיקות המוקדמות של החולה באשקלון. העיוות הקיים תואר, כאמור, כ"'וארוס' [צידי] ולא קדמי, אין כל תזכורת של סקלרוזה של העצם או של סיפור של קיום עיוות קודם" (עמ' 4 לחוות הדעת). יתר על כן, פרופ' רובין העיד כי גם האבחנה הנוכחית שלו, לפיה המשיבה סבלה מ-C. B. Tibia, היא אבחנה רטרוספקטיבית שנעשתה על דרך האלימינציה (עמ' 51 לפרוטוקול הדיון מיום 28.10.96). פרופ' רובין סבור איפוא כי לא היתה, בזמן אמת, טעות רשלנית באבחון. נזק ראייתי? 20. טענת הנזק הראייתי מתבססת על העדרם של שני צילומי הרנטגן שנעשו בין השנים 1979-1980. התובעת היתה כבת 7.5 שנים בעת הניתוח. תביעתה הוגשה בשלהי 1994. על פי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1976 חייב בית החולים לשמור על רשומות שבהחזקתו למשך תקופות שונות המנויות בתוספת. צילום רנטגן יש לשמור עשר שנים מתום הטיפול האחרון בתיק תצלומי הרנטגן. הטיפול האחרון במשיבה בבית החולים ברזילי היה בשנת 1982. לפי כל ספירה אפשרית, לא היה בית החולים חייב לשמור את הצילום. כך אכן נפסק לאחרונה בע"א 5373/02 גיא נבון נ' קופת חולים כללית (טרם פורסם, פסק דין מיום 26.6.03): "על כל בית חולים מוטלת החובה לשמור על הרשומות הרפואיות שנעשו במסגרתו [ראה סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996, תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז - 1976 (להלן - התקנות)]. חשיבות רבה יש בשמירת הרשומות הרפואית, שכן הללו מהוות תיעוד של מצבו הרפואי של החולה, הטיפולים שקיבל והמועדים בהם נתנו, וניתן ללמוד מהם הן לצורך המשך הטיפול בעתיד בחולה והן כראיה למצבו ולטיפול רפואי שקיבל (ראה ע"א 6330/96 בעניין בנגר, עמוד 157). יחד עם זאת, לא קיימת חובה על המוסד הרפואי לשמור את הרשומות הרפואיות לעד. בתוספת לתקנות מפורטות רשומות רפואיות שונות ולצידן מצוין פרק הזמן במסגרתו יש לשמור על אותה רשומה. כך לדוגמא, תיק רפואי של חולה בבית חולים כללי יש לשמור עשרים שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון. גיליון סיכום מחלה יש לשמור כמאה שנה. זו הסיבה, שלמרות שהתביעה הוגשה זמן רב לאחר האשפוז עדיין נשמר התיק הרפואי כמעט במלואו. צילום רנטגן, לעומת זאת, יש חובה לשמור בתיק הרפואי רק כעשר שנים מתום הטיפול האחרון (ראה סעיף 13 לתוספת לתקנות). זו הסיבה, כנראה, לנפקדותו של הצילום מהתיק הרפואי. משלא הפרה המשיבה את חובותיה על פי הדין, אין מקום להכיר בקיומו של נזק ראייתי למערער, שכן תנאי הכרחי להכרה בנזק ראייתי כמניב זכויות דיוניות ומהותיות הינו יסוד האשם של הצד השני כאחראי על יצירת הנזק (ראה מאמרם של פורת ושטיין, עמ' 246-248 ,197-203)" (פסקה 11 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן). אכן, התקנות הנזכרות עוסקות בשגרת העבודה. יכולות להיות נסיבות בהן אף שאין חובת שמירה "רגילה" על-פי התקנות, יש באי-שמירת מסמכים או צילומים משום רשלנות כלפי תובע פוטנציאלי. בע"א 9749/01 סאיר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (טרם פורסם) מתחה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ביקורת על הפרקטיקה בה נקט בית החולים שם, במזערו את התיקים הרלבנטיים להליך, בעוד המשפט תלוי ועומד. לא כך בענייננו. בענייננו מותר היה לבער את הצילומים על פי התקנות. 21. ואולם, אפילו אניח כי המערערים גרמו לנזק ראייתי, בנסיבות העניין שבפנינו עמדו הנתבעים בנטל להראות כי לא התרשלו. אפנה איפוא לדיון בשאלת האחריות. שאלת האחריות - דיון: 22. מתקשה אני לקבל את טענת המערערים לפיה בית המשפט טעה כשקבע שהמשיבה סבלה מ-C. B. Tibia. גם המומחה מטעמן של המערערות סבר שזו המחלה ממנה סבלה המשיבה, אף שסברתו זו היתה נחרצת פחות מאשר זו של ד"ר הנדל. פרופ' רובין סבר ש"מתקבל על הדעת" שהמשיבה סבלה מ-C. B. Tibia, וזאת כמסקנה רטרוספקטיבית, על דרך האלימינציה. למעשה, הוא הגיע למסקנה זו משום שלא היה לו הסבר אחר לכל נסיונות איחוי השבר שלא צלחו. המערערים בחרו בפרופ' רובין כמומחה מטעמם, ולא הביאו מומחה אחר שיציע הסבר אחר לאי הצלחת האיחוי. כששני המומחים הגיעו למסקנה שזו המחלה ממנה סבלה המשיבה, מותר היה לערכאה הראשונה לקבוע, כנקודת מוצא, שהתובעת אכן סבלה מ-C. B. Tibia. ואולם, עדיין נשאלת השאלה המרכזית - והיא עיקר - האם היתה, בזמן אמת, התרשלות באבחון בבית החולים ברזילי. על שאלה זו משיבה אני, בנסיבותיו של עניין זה, בשלילה. 23. מן הראיות עולה שמחלת ה-C. B. Tibia היא נדירה ביותר ומופיעה באחת למאה וחמישים אלף לידות חי. אין גם חולק כי ברוב רובם של המקרים המחלה מתפרצת עד גיל שנתיים או שלוש ובלמעלה משמונים אחוזים מהמקרים שבהם המחלה אינה מטופלת, סופה לגרום שבר פתולוגי בלתי מתאחה של העצם (Congenital Pseudoortrosis) (עדות ד"ר הנדל, עמ' 5-6 לפרוטוקול הדיון מיום 28.10.96). יתר על כן, גם באותם מקרים נדירים שבהם המחלה אינה גורמת לשבר אף בגיל 5-6, הרי לא ניתן להתעלם מקיום קשתיות קדמית של השוק במקום שיש קשתיות כזו, גם אם אינה גורמת צליעה, ורופא משפחה יאבחן את התופעה (שם). על פי עדותו של האב, המשיבה עלתה מהודו בגיל שלוש וחצי, כשהיא בריאה. עד הנפילה בגיל שבע לא סבלה מחלות מיוחדות או בעיות בהליכה. האב העיד גם כי במשפחת הילדה לא ידועות מחלות מיוחדות. עוד העיד האב כי הנפיחות ברגל שהתגלתה בשנת 1979 היתה תוצאת נפילה: "כשזה קרה מרים היתה בת 7 שנים. היא נפלה, היתה נפיחות ברגל, לקחתי אותה למרפאת קופ"ח הוא נתן לי הפניה לחדר מיון. הם בדקו ועשו צילום ואמרו שיש שבר וצריך לעשות ניתוח" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 17.10.96). 24. לדעתי, לאור נתוניה המיוחדים של המשיבה ואף שאני מניחה שהמשיבה סבלה מ-C. B. Tibia, המערערים לא התרשלו. הקשתת שוק קדמית לא אובחנה על-ידי רופא המשפחה או מי מבני משפחתה של המשיבה או מהסובבים אותה בשנות ילדותה. המשיבה היתה בת יותר משבע שנים כשהובאה למיון. יתר על כן, הן הצוות הרפואי במיון והן הצוות במרפאה האורתופדית התרשמו כי בצילום מופיע שבר ישן שהתאחה. זיהוי רמת איחוי בעצם שבורה היא פעולה המבוצעת פעמים רבות מספור על ידי אורתופד, גם אורתופד שאינו מומחה. חוות-דעתו של ד"ר הנדל מתבססת באופן מוחלט על ההנחה שהמשיבה לא סבלה משבר ואבחון איחוי השבר היה אבחון מוטעה. כך אומר המומחה (בעמ' 9 -10 לפרוטוקול הדיון 28.10.96): "ש. עכשיו, האם נכון - אם הבנתי נכון מחוות דעתך, לדעתך, הילדה הגיעה לחדר המיון במצב של אונטריול בואינג נכון. ת. כן. ש. זאת אומרת לפי מה שאתה אומר - ת. אבל אני לא יודע אם היה לה שבר או לא היה לה שבר בשלב הזה. אבל לפי המסמכים שראיתי הבנתי שלא היה לה - הם טוענים שהיה ונרפא לא טוב. ש. כן. ת. מה שבאונטיריור בואינג לא קורה. ... אז לכן אני יוצא מתוך הנחה שלא היה לה שבר. ש. אתה יוצא מתוך הנחה שלא היה שבר. ת. נכון. ש. ואתה יוצא מתוך הנחה שלא היה שבר משום שאם היה שבר בעצם השבר לא היה צריך להתאחות? ת. נכון". כשנדרש ד"ר הנדל להסביר את הסתירה בין הנחת המוצא, לפיה לא ייתכן איחוי עצם שבורה בחולה C. B. Tibia, לבין הרישום במסמכים הרפואיים בעניין אבחון רקמת איחוי שבר ישן, הסביר: "אף אחד לא ראה את השבר, כתבו שבר ישן. ... אף אחד לא ראה קו שבר. ... ראו תמונה של עצם עקומה והניחו שזה התעקם בגלל שבר" (עמ' 12 לפרוטוקול). המומחה לא ידע ליישב את הנחתו עם הממצא "העלמות של רוב קו השבר", והסכים שחלק מקו השבר לא נעלם (עמ' 12-13 לפרוטוקול, כן ר' דברי פרופ' רובין בעמ' 27 לפרוטוקול). בנסיבות אלה ניתן לקבוע כי נשמט הבסיס, להנחתו של ד"ר הנדל בדבר אבחון מוטעה של רקמת איחוי שבר שלא היתה. יש להדגיש פעם נוספת, בחינת התאחות שבר היא מעשה יומיומי - בסיסי של אורתופד. טעות של שני אורתופדים אינה בלתי אפשרית, אולם ההסתברות להתרחשותה היא נמוכה, במיוחד כשלהנחת הטעות לא מתלווה שום הסבר מדוע יטעו אורתופדים בעניין יומיומי כל כך. כל זאת, בתוספת העדר התייחסות מצד ד"ר הנדל לקביעה בדבר "העלמות רוב קו השבר", מעידים על אבחון קו שבר מסוים שטרם התאחה. הדבר מפחית את משקל הנחת הבסיס שעליה נשענת חוות-דעתו של ד"ר הנדל ואת משקל חוות הדעת כולה. בהינתן ממצא זה ובצירוף העובדה שלא נמצאה רשומה רפואית שקדמה לביקור בחדר המיון, הכוללת אבחנה כלשהי של קשתיות השוק (עדות ד"ר הנדל, עמ' 13 לפרוטוקול, עדות פרופ' רובין, עמ' 48-50 לפרוטוקול), גילה המבוגר יחסית של המשיבה, נדירותה הרבה של המחלה ואבחון חוזר ונשנה של עקימות צידית (טיביה וארה או חיבור בווארוס) ולא הקשתה קדימה (ר' עדות ד"ר הנדל, עמ' 17 לפרוטוקול), כמתחייב במצבי C. B. Tibia, יש לקבוע כי גם אם המחלה שממנה סובלת המשיבה היא אכן C. B. Tibia, הרי לא היה ניתן לזהותה לפי הסימנים המקובלים בספרות, ועל כן, החלטת הצוות הרפואי לנקוט את הטיפול המקובל במקרי אי התאחות שבר - ניסור מכוון של העצם לצורך איחויה (אוסטאוטומיה) - לא היתה רשלנית. יוער עוד, כי הנחתו של ד"ר הנדל בדבר אבחון קו שבר שאינו קיים אינה הנחה יחידה שאינה מתבססת על ממצא עובדתי. בחקירתו הנגדית טען המומחה כי אבחון הרגל כמעוקמת הצידה ולא קדימה תלוי בזווית הצילום, ואם הצילום נעשה בזווית לא נכונה ייתכן שקשתיות קדימה אובחנה כעקימות צידית (עמ' 17 לפרוטוקול). גם הנחה-השערה זו נסתרה כאשר המומחה הסכים כי בסיכום הניתוח נרשם "חיבור לקוי בעמדה של וארוס חזק..." וכי מי שביצע את הניתוח ראה במו עיניו שמדובר בווארוס ולא בהקשתה קדימה (ר' גם עדות פרופ' רובין, עמ' 27 לפרוטוקול). 25. אני מתקשה לקבל כי אותה הטעות נפלה אצל רופאים שונים שראו צילומים שונים, וגם אצל המנתח שראה במו עיניו מה שראה. גם סיפורו של האב בעניין הנפילה תומך במסקנה שאכן היה שבר. מאידך, הנתונים מזמן אמת הצביעו על העדר סימנים אופיינים למחלה. סביר הוא בנסיבות אלה שאכן היה שבר, ואולם השבר לא התאחה בשל קיומה של המחלה, שעד אז לא התגלו הסמנים האופיינים לה. יהא ההסבר אשר יהיה, נוכח הנתונים מזמן אמת. לא היתה רשלנות של המערערים. 26. המחלוקות המתעוררות בעניין גובה הנזק בערעור ובערעור שכנגד אינן טעונות, בנסיבות אלה, הכרעה. 27. אציע איפוא לחבריי לקבל את הערעור לבטל את פסק דינה של הערכאה הראשונה, ולחייב את המשיבה בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. ש ו פ ט ת כב' המשנה לנשיא ת' אור: אני מסכים. המשנה לנשיא כב' השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור. רפואהבית חוליםתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בית החולים)רשלנות