להלן פסק דין בתביעת רשלנות רפואית בנושא עובר במצג עכוז - ניתוח קיסרי: המשנה לנשיא ת' אור: עיקרי העובדות והמחלוקת 1. בשנת 1996 הרתה במשיבה (המשיבה בע"א 8135/02 והמערערת בע"א 6948/02 - להלן: המשיבה). ביום 21.8.96 הוכנסה לחדר הניתוח לצורך ביצוע ניתוח קיסרי, לאחר שביום 9.8.96 התברר שהעובר שברחמה נמצא במצג עכוז. המשיבה הורדמה באמצעות הזרקת חומר מרדים שהיה מיועד לחלק האפידורלי שבעמוד השדרה (להלן: הרדמה אפידורלית). הזריקה ניתנה לה על ידי ד"ר גרוזמן, מתמחה בבית החולים (להלן: המתמחה), בפיקוחו של ד"ר גליק, אשר הינו רופא בכיר. במהלך הניתוח, נכנסה המשיבה למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה. במשיבה בוצעה החייאה, אשר ייצבה את מצבה. לאחר סיום הניתוח וסגירת הבטן הועברה לבדיקת CT, אשר הראתה כי חדר אוויר למוחה. המשיבה הועברה לטיפול בחדר לחץ, ואולם הנזק אשר נגרם בינתיים למוחה היה בלתי הפיך. 2. בבית המשפט המחוזי הוצגו מסמכים רפואיים המתייחסים למשיבה (המרכזי שבהם הוא גיליון ההרדמה - מוצג נ/6 בתיק המוצגים של המערערת; להלן: גיליון ההרדמה) והוגשו חוות דעת של מומחים מטעמם של שני הצדדים. המומחים נחקרו בבית-המשפט המחוזי בחקירה נגדית לגבי האמור בחוות-הדעת שהגישו. המחלוקת העיקרית בין המומחים הייתה באבחון האירוע המזיק ממנו סבלה המשיבה. 3. מטעם המערערת, מדינת ישראל, העיד פרופ' עזריאל פרל, אשר סבר כי הנזק אירע למשיבה עקב תסחיף בועת אוויר למוח (להלן: תסחיף בועת אוויר). אירוע זה יכול להתרחש במהלך הפרדת השלייה, כאשר דרך סינוסים ורידיים בדופן הפנימי של הרחם חודרות בועות אויר אטמוספרי למערכת הורידית של האם. בועות אלה נעצרות ברובן בריאות, אבל יש מקרים שהן מגיעות למוח. סברתו של פרופ' פרל היא שכך אירע עם המשיבה. מאחר והצוות הרפואי, אשר טיפל במשיבה, סבר אף הוא כי אירע תסחיף בועת אוויר, טופלה המשיבה טיפול התואם דיאגנוזה זו, דהיינו בחדר לחץ. פרופ' פרל מסתמך בחוות דעתו על הסברה, כי הצניחה במדדי לחץ הדם והדופק של המשיבה אירעה כ-45 דקות לאחר הזריקה. את דעתו זו הוא משתית על כך, כי השעה המצויינת בגיליון ההרדמה כזמן התחלת הטיפול (09:45) היא גם השעה של מתן הזריקה האפידורלית. פרופ' פרל מציין, כי אם זו הייתה שעת ההזרקה והחומרים חדרו לשכבה התת-עכבישית, צריך היה שצניחת המדדים תתבצע באופן מיידי וחד. משלא כך אירע, אות הוא, לדעתו, שלא הייתה חדירת החומר המרדים לשכבה התת-עכבישית. חשיבות השאלה אם היתה חדירה שכזאת תובהר להלן. 4. מטעם המשיבה העיד פרופ' שמאי קוטב, אשר סבר כי האירוע שאירע למשיבה הוא התמוטטות קרדי-ווסקולרית משנית להזרקה האפידורלית. אירוע זה הנו תוצאה של הזרקת תמיסת תרופות ההרדמה לחלל התת-עכבישי בעמוד השדרה, במקום לחלל האפידורלי. מאחר והתמיסה היתה בחלל התת-עכבישי של המשיבה בכמות גדולה, אירעה ההתמוטטות, המאופיינת בירידה חדה וקיצונית בלחץ הדם ובדופק. מצב זה מכונה בז'רגון הרפואי "Total Spinal" (להלן: שוק ספינלי). פרופ' קוטב חיווה דעתו, כי אבחנת הצוות הרפואי שטיפל במשיבה - כמתואר בפסקה הקודמת - הייתה בלתי סבירה מכמה טעמים: ראשית, תסחיף בועת אוויר אינו מסביר נזק כלשהו אצל ילוד שנולד קודם להפרדת השליה. במקרה בו עסקינן, נולד הילוד במצוקה קשה, על אף שנותק מן הרחם עוד לפני הפרדת השליה. לעומת זאת, חדירת חומר ההרדמה לחלל התת-עכבישי ובעקבות זאת ירידת לחץ הדם יכולה להסביר מצוקה כזו. שנית, תסחיף בועת אוויר אינו יכול להסביר את האוויר התת-עכבישי שהתגלה בבדיקת ה-CT, אשר נערכה למשיבה מיד לאחר האירוע. שלישית, לו אירע תסחיף בועת אוויר, ניתן היה למצוא, לדברי פרופ' קוטב, אוטמים במוח מיד לאחר האירוע. אוטמים כאלה לא נראו. לבסוף, טוען פרופ' קוטב, כי העדר כל שיפור קליני מיד לאחר הטיפול בתא הלחץ מראה כי האירוע לא נגרם עקב תסחיף בועת אוויר. יצויין, כי פרופ' קוטב התייחס בעדותו בבית המשפט המחוזי גם לאפשרות שהשוק הספינלי אירע כ-45 דקות לאחר מתן הזריקה, כסברתו של פרופ' פרל. עמדתו היא, שהסימון בגיליון ההרדמה המצביע על תחילת הטיפול במשיבה (בשעה 09:45) אינו מצביע על שעת מתן הזריקה האפידורלית. הטיפול, לגרסתו, התחיל אמנם 45 דקות קודם ההתמוטטות של המשיבה, אך הזריקה עצמה ניתנה, כך סביר להניח, בסמוך לפני ההתמוטטות. מכל מקום, עמדתו היא - ולגישתו מדובר באפשרות תאורטית - שאפילו לו ניתנה הזריקה האפידורלית 45 דקות לפני ההתמוטטות, גם אז מדובר בענייננו בהתמוטטות קרדיווסקולרית שאירעה למשיבה. פרופ' קוטב הסביר זאת בכך שייתכנו מצבים חריגים בהם חודר הנוזל לשכבת ביניים שבין השכבה האפידורלית לשכבה התת-עכבישית, דבר המשהה את חדירתו לשכבה התת-עכבישית ואת אירוע הקריסה. 5. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של פרופ' קוטב לגבי אופן גרימת הנזק, ובאשר לכך שמועד הזרקת חומרי ההרדמה היה בסמוך לאירוע ולא 45 דקות לפניו. בפסק דינו, הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי כי הנזק נגרם למשיבה עקב רשלנותו של הצוות הרפואי, אשר טיפל בה. בית המשפט שם דגש לעניין זה על כך שהמשיבה לא נתנה את הסכמתה לניתוח, וכן על כך שהזרקת חומרי ההרדמה על ידי רופא מתמחה (ולא על ידי רופא בכיר) מהווה התרשלות. 6. ערעור המערערת מופנה הן כנגד החלטת בית המשפט המחוזי לעניין אי הסכמתה של המשיבה לטיפול הרפואי, והן כנגד הקביעה כי מתן הזריקה על ידי המתמחה מהווה בנסיבות המקרה התרשלות. המערערת אף טוענת, כי לא הייתה התרשלות בטיפול הרפואי שניתן למשיבה וכי אין קשר סיבתי בין התנהגות הצוות הרפואי לבין הנזק שנגרם. בערעור ובערעור שכנגד תוקפים בעלי הדין גם את גובה הפיצויים שנפסקו על ידי בית המשפט המחוזי. אדון תחילה במחלוקת הנוגעת לאחריות המערערת בנזיקין כלפי המשיבה. קביעות בית המשפט המחוזי בנושא האחריות 7. לא מצאנו עילה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, על פיה התהליך בו נגרם הנזק הוא על פי חוות דעתו של פרופ' קוטב. נותרה השאלה, אם על רקע עובדות המקרה ועל רקע תהליך גרימת הנזק, יש לייחס רשלנות לצוות הרפואי בגין טיפולם במשיבה. פרופ' קוטב העיד, כי בכ-2.5% מן המקרים של הרדמה אפידורלית יהיה מיקום המחט שגוי ובכ-0.2% מן המקרים יתרחש שוק ספינלי. לפיכך, עצם מיקומה השגוי של המחט, הוא לבדו, אינו מצביע בהכרח על קיומה של התרשלות. אין פירושו של דבר שלא היתה התרשלות של הצוות הרפואי בענייננו. בהקשר זה, הבהיר פרופ' קוטב כי אילו היה מאבחן הצוות הרפואי את חדירת הנוזל לשכבה התת-עכבישית בזמן, כפי שניתן היה לו ננקטו פרקטיקה ותשומת לב ראויים, היה נמנע מהמשך הזרקת חומרי ההרדמה, ובכך היה נמנע הנזק הכבד שאירע למשיבה. 8. ד"ר גליק העיד, כי במהלך הטיפול הרפואי בוצעו מספר בדיקות שנועדו לוודא כי הנוזל לא חדר לשכבה התת-עכבישית. הוא הסביר בעדותו, כי מיקום שגוי של המחט מלווה ביציאת נוזל שידרה בזמן הוצאת המחט. משלא יצא הנוזל, בנסיבות המקרה, ניתן היה להניח, לדבריו, שמיקום המחט לא היה שגוי. ד"ר גליק הוסיף וטען, כי ביצע בדיקה נוספת, בטכניקה של מעקב אחרי בועת האוויר במזרק שבו היו חומרי ההרדמה. לדבריו, בועת האוויר במזרק לא התכווצה, ולכן ניתן היה לקבוע כי המחט לא חדרה את השכבה התת-עכבישית. בנוסף, העיד ד"ר גליק, כי נתן למשיבה מנת מבחן בטרם הזריק את הכמות העיקרית של חומרי ההרדמה. רק משהבחין שלא היה שינוי מהותי בלחץ הדם, החליט על הזרקת כל חומרי ההרדמה, שכן מהעדר השינוי בלחץ הדם, ניתן היה להסיק שלא הייתה חדירה לשכבה התת-עכבישית. מעדותו של ד"ר גליק, כמפורט לעיל, ניתן להסיק כי אכן קיימת פרקטיקה, על פיה ניתן לוודא כי חומרי ההרדמה לא חדרו לשכבה התת-עכבישית. ואולם, פרופ' קוטב הבהיר כי הבדיקות אותן טוען ד"ר גליק כי הוא והמתמחה ערכו לשם כך, אינן מגובות במסמכים רפואיים כלשהם. בית המשפט המחוזי קיבל את דבריו של פרופ' קוטב, ואף קבע מפורשות כי, בעניינים מסוימים, עדותו של ד"ר גליק אינה מהימנה עליו. לאור הממצאים בשאלת המהימנות של גירסת ד"ר גליק, נראה לי שלא נוכל להסתמך על גרסתו באשר למה שהתרחש במהלך הניתוח הקיסרי שבוצע במשיבה. מתוך עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי עולה המסקנה, שזו אכן היתה עמדתו לגבי עדותו של ד"ר גליק. לבעיית המהימנות ולחסר ברישומים אשר אמורים לשקף את אשר אירע במהלך ההזרקה ואת תוצאותיה, מתווספת העובדה שהמערערת בחרה שלא להעיד את הרופא המתמחה, ד"ר גרוזמן, על אף שהיה עד ראיה ושותף לכל המהלכים בחדר הניתוח, ועל אף שנכח באולם בית המשפט כשבא תורו להעיד. בנסיבות אלה, אין תימה שטענת בא כוח המשיבה הינה שנטל ההוכחה בשאלת קיום התרשלות מצד הרופאים ובשאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות כזו לבין הנזק שנגרם למשיבה עבר אל המערערת. העברת נטל השכנוע 9. חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי דין רבים של בית משפט זה. היא מעוגנת עתה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, על פיו חלה חובה על המטפל טיפול רפואי לתעד, בין היתר, "מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל". תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, והן כראיה, אם תדרש, לאופי ולפרטי הטיפול שקיבל המטופל. נושא זה של העדר רשומות רפואיות ושל השפעתו על ההליך המשפטי, הדן בתביעות בגין רשלנות רפואית נטענת, זכה להתפתחות בשנים האחרונות. כמעט ואינך מוצא תובענה בנזיקין, בעילת רשלנות רפואית, בו אינה מתעוררת שאלת קיומן של רשומות רפואיות כנדרש. השאלה מתעוררת בעיקר כשהתובע מבקש להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעים להוכיח שלא היתה רשלנות מצידם. ניסיון זה של תובע להעברת הנטל הוא חלק מטענה בסיסית עקרונית, על פיה ביחסים אשר בין רופא לבין מטופל קיימת מערכת של אי שוויון ביכולת לדעת את טיבו ואת פרטיו של הטיפול הרפואי שנתן הרופא למטופל. הרופא המטפל הוא שיודע ומבין את טיב הטיפול הניתן למטופל ואת משמעותו הרפואית של טיפול זה. לעומת זאת, המטופל לא תמיד מסוגל לבדוק ולהבין את אלה לפרטיהם, אפילו לאחר הסבר שניתן לו. וגם זאת, חלק מהטיפולים ניתן למטופל כשהוא במצב מיוחד בו אינו מסוגל לראות או להרגיש את הקורה עמו, כמו, לדוגמה, בזמן ניתוח. 10. מצב אי שוויון זה מביא לא אחת להעברת נטל השכנוע, כשמתקיימים תנאי הכלל של "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898; ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נו(5) 502). שני התנאים הראשונים של הכלל, האחד - שהתובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה שהביא את הנזק, והשני - כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו (דהיינו שידיעת נסיבות המקרה הייתה ביכולתו ובשליטתו), משקפים את אותו אי-שוויון שהוזכר. אם מתקיים גם התנאי השלישי, לפיו אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהרופא הנתבע לא נקט בזהירות סבירה, יותר מאשר עם המסקנה שנקט בזהירות כזו - יחול הכלל והנטל להוכיח שלא היתה התרשלות יעבור אל הנתבע; אם לא יעמוד בנטל - תיקבע אחריותו בנזיקין. 11. חוסר שוויון כאמור, קיים גם כשנעדרים הרישומים הרפואיים - אלה שהיה על הרופא לרשמם וחובה היתה עליו, או על המוסד בו הוא עובד, לשמרם. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל בו הוא טיפל, והוא יכול היה לתעד הן את הדיאגנוזה של מחלת המטופל והן את דרכי הטיפול בו. המטופל, בדרך כלל, אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה, נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או המוסד הרפואי (ראו ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539). הרופא (או המוסד), אשר לא ערך את הרישומים או לא שמר עליהם כנדרש, הוא שגרם לנזק זה של העדר הרשומות הרפואיות. בשל "נזק ראייתי" זה שנגרם, נבצר מן התובע לברר ולהוכיח את העובדות הנוגעות לטיפול שקיבל ולמצב בריאותו במהלך הטיפול הרפואי. מכאן ההצדקה להעברת נטל השכנוע. 12. נושא זה של העברת נטל השכנוע אל הנתבע עקב התרשלות בעריכה ובשמירה על רשומות רפואות, התפתח בפסיקה עם השנים. תחילה נקבע שהעברה כזו של נטל השכנוע תתקיים כשלא נערכו רישומים רפואיים מקום שהיתה חובה לקיימם (ראו, לדוגמה, ע"א 612/78 פאר נ' קופר לה(1), 720). כן נקבע, שהיא תתקיים במצב שנערכו רישומים רפואיים, אך אלה לא נשמרו (ראו, לדוגמה, ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, פ"ד נג(1) 145). העברת הנטל תתקיים גם כשהרישומים שנשמרו הם חסרים, לא מדויקים או סותרים. כך, כאשר בפרשת בנגר (ע"א 6330/96 הנ"ל), היתה חשיבות לשאלה מתי בוצעה פעולה מסוימת, בעוד שברישום לא צוינה השעה המדויקת, אלא צוינה שעה "עגולה", המתיישבת גם עם גרסת התובעת וגם עם זו של הנתבע. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, שקיימת הנחה שהפעולה בוצעה בשעה הנטענת על-ידי התובעת, אשר מתיישבת גם היא עם "השעה העגולה", כאמור לעיל. הנטל להוכיח שלא כך היה הוטל על הנתבע. במקרה אחר, בו היתה חשיבות לתאריך בו בוצעה בדיקת דם מסוימת - האם בוצעה לפני לידה או אחריה - אך התגלתה סתירה בין שני מסמכים שנמצאו בחומר הרפואי של בית החולים, קבע בית המשפט שיש להעדיף את התאריך הנוח לתובעת (ע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים, פ"ד נג(2) 680). במקרה אחר בו היתה מחלוקת בשאלה אם תשניק שעברה קטינה שסבלה משיתוק מוחין היה חמור או קל, נתבקשו מסקנות שונות משני מסמכים, האחד גיליון הניתוח והשני דו"ח סיכום המחלה. בית המשפט קבע כי במקרה של אי התאמה ברישומים, אשר אינה מוסברת, יש לזקוף את הסתירה לחובת הנתבעים (ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, פ"ד נה(5) 913). אחת השאלות בנושא זה של העדר רשומות רפואיות או של ליקויים בהן, היא השאלה באילו נסיבות ועד לאיזו רמת פירוט, חייב רופא לערוך רישומים של תלונות של מטופל, של תוצאות של בדיקות שבצע בו הרופא ושל מהלך הטיפולים במטופל. נושא זה לא התלבן דיו בפסיקה, על אף שכבר נתגלו בו חילוקי דעות בין הפוסקים (ראו בע"א 1/01 הנ"ל). 13. עד כאן כללית, באשר להעברת נטל השכנוע מהתובע לנתבע - הרופא או המוסד הרפואי. נעבור עתה להשלכת ההלכות בעניין זה על ענייננו שלנו, ותחילה, בעניין העדר רשומות רפואיות. נוכח האירועים החריגים בזמן ההזרקה ובסמוך אחריה, אשר בסופם הביאו למצבה הקשה של המשיבה, היה נדרש שייערכו רישומים על מהלך הפעולות של הרופאים המטפלים ועל התגובה הפיסית של המשיבה להן. נוכח תיאור ההשתלשלות שגרמה לנזק שאירע למשיבה, על פי גרסת פרופ' קוטב אשר אומצה על ידי בית המשפט, ברור הדבר שנתגלו אצל המשיבה תגובות ותופעות אשר צריכות היו למצוא ביטוי ברישום. העדר כל רישום אשר יתעד התפתחות זו, די בו כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת, בכל הנוגע לטיפול במשיבה ולתגובותיה לטיפול. רשומות רפואיות בנושאים אלה יכולות היו להיות מכריעות הן בשאלה אם היתה התרשלות מצד הצוות הרפואי והן בשאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות כזו לנזק הגופני שנגרם למשיבה. 14. שאלת נטל השכנוע עולה גם בבואנו לבחון את קיומו של כלל "הדבר מדבר בעדו", הנזכר לעיל. כלל זה נטען, בדרך כלל, לחילופין או במצטבר לטענת הנזק הראייתי, שנידונה לעיל. כנזכר לעיל, הרציונל העומד בבסיסו, דומה, במובן מסוים, לזה שבסיס סוגיית הנזק הראייתי. הדמיון הוא בחוסר השוויון בין התובע לנתבע, מבחינת היכולת לדעת, להבין ולתעד את האירועים בזמן אמת. סעיף 41 כולל שלושה תנאים מצטברים. כזכור, התנאי הראשון הוא כי לתובע לא הייתה ידיעה ולא הייתה יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. התנאי השני הוא כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. התנאי השלישי קובע כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. כשמדובר בניתוח ובהזרקה, בדומה למקרה שלפנינו, ניתן לקבוע ששני התנאים הראשונים התקיימו. דומה שהימצאותה של המשיבה שלפנינו במצב של הרדמה, בזמן ניתוח, מובילה למסקנה שלא ידעה ולא היה עליה לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע. התנאי הראשון, אם כן, מתקיים בענייננו. לעניין התנאי השני, יש לראות במכשירי ובחומרי הניתוח וההרדמה ששימשו את המנתח ואת המרדים, כ"נכס" במובן הצר של הגדרת "נכס" בפקודת הנזיקין (ראו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן, פ"ד נה(4), 898). בנוגע למונח "שליטה", לשון הפקודה אינה מחייבת את המסקנה "שהשליטה על הרכוש חייבת להיות רצופה ויחידה" (דברי השופט ברנזון בע"א 375/62 גיספן נ' אליצור, פ"ד יח(3),165). די בשליטה אפקטיבית (הנשיא ברק בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1), 45) במועד הרלוונטי לאירוע התאונה. בענייננו מתקיים התנאי השני על כל מרכיביו. גם התנאי השלישי מתקיים בענייננו. ככלל, ניתן היה להפסיק את החדרת החומר המרדים בשלב מוקדם של הטיפול, ולהימנע מחדירת החומר המרדים בכמות מסוכנת לחלל התת-עכבישי. משכך, כשנגרמת חדירה של חומר זה בכמות אשר גרמה לתוצאה הקשה, לכאורה מדובר בהתרשלות. נטל השכנוע עובר, אם כן, לכתפי המערערת על יסוד הכלל של "הדבר מדבר בעדו". 15. עניין נוסף הפועל לרעת המערערת כבר הוזכר לעיל. כוונתי לעובדה שהמערערת בחרה שלא להעיד את המתמחה. המתמחה נכח במקום והיה עד לכל התופעות והטיפולים הרלוונטים לענייננו. המנעות מהעדתו פועלת גם היא בכיוון הטלת הנטל על המערערת להוכיח את נסיבות המקרה, ולשכנע כי לא דבקה בה התרשלות, אשר גרמה לנזקה של המשיבה (השווה ע"א 8151/98 הנ"ל שבו נזקפה לחובת הנתבעים העובדה שרופא שנכח בחדר ניתוח לא הועד, וכן ע"א 6696/00 בית חולים מרכזי עפולה נ' פלונית, תק-על 2002(3) 8414, שם נזקף לחובת בית החולים הנתבע שלא הועדה אחות אשר נכחה במהלך הלידה). 16. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא עמדה המערערת בנטל השכנוע שלא היתה התרשלות מטעמה. להשתלשלות התהליך הרפואי שעבר על המשיבה, כפי שתוארה על ידי פרופ' קוטב, לא נמצא מענה מניח את הדעת בראיות מטעם המערערת. כאמור, על התיאורים מפי ד"ר גליק לא ראה בית המשפט המחוזי להשתית את מסקנותיו, והמתמחה לא הועד. בנסיבות אלה, לא עמדה המערערת בנטל לשכנע כי לא היתה התרשלות מטעמה. שתי הערות בנושא האחריות 17. שני נושאים נוספים מצדיקים התייחסות, אף כי אין בהם לשנות מן התוצאה כדלעיל. הטענה האחת היא כי המערערת התרשלה בכך שלא קיבלה הסכמה מדעת של המשיבה לניתוח, והטענה האחרת היא כי עצם הזרקת חומרי ההרדמה ע"י רופא מתמחה (ולא רופא בכיר) מהווה אף היא התרשלות. 18. כלל הוא, כי קיימת חובה לרופא לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר. הפרתה של חובה זו עשויה להעמיד למטופל זכות לפיצויים בעילה של רשלנות (ראו, למשל, את דבריו של השופט מצא בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, עמ' 182). חובה זו מוצאת את ביטויה כיום בסעיף 13 לחוק זכות החולה, תשנ"ו-1996. במקרה שלפנינו, המשיבה חתמה על הסכמתה לניתוח (מוצג נ/4 במוצגי המערערת) ואף התקבלה בבית החולים ביום שקדם לניתוח, לצורך "הכנה לניתוח קיסרי", הכוללת בדיקה גופנית, בדיקת US של העובר, בדיקות מעבדה ומתן הסברים על הניתוח. לאור עובדות אלה, אין לקבל את קביעת בית-המשפט המחוזי כי המשיבה לא ידעה על כוונת בית החולים לבצע את הניתוח וכי הועמדה בפני מצב מוגמר בשלבים המוקדמים של הכניסה לחדר הניתוח. הצדדים מסכימים, אמנם, כי למשיבה לא הוסברו כל הסיכונים של הניתוח הקיסרי, אולם מצד שני אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט, ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהנם מהותיים בנסיבות העניין. בענייננו, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם הוסברו למשיבה כל הסיכונים אותם היה על הרופאים להסביר לה. הטעם לכך הוא, כי במקרה הנדון לא מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי, הנדרש להוכחת אחריותו של מזיק בעוולה של רשלנות בגין אי מתן הסברים מתאימים למשיבה (אם אמנם לא ניתנו הסברים כאלה). הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש (ראו בעניין זה בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה נג(4) 526, בעמ' 568 וכן את פסק הדין בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746, בעמ' 761). במקרה שלפנינו עולה השאלה האם הייתה המשיבה מסרבת לניתוח הקיסרי ולהרדמה האפידורלית לו ידעה על הסיכונים שבטיפולים אלה. הנני סבור, שלאור נחיצות הניתוח בדחיפות, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירועים דוגמת האירוע שאירע, אין להניח שהמשיבה הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי ועל ההרדמה האפידורלית. זאת, גם נוכח הסיכונים בלידה וגינאלית במצב עכוז ולאור העובדה שהמשיבה עברה בהצלחה ניתוח קיסרי בעבר. במצב דברים זה, יש לדחות את הטענות בדבר אחריות המשיבה לתוצאות הניתוח וההרדמה, ככל שאלה מסתמכים על העדר הסכמה מדעת לניתוח ולהרדמה. 19. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי העובדה שזריקת ההרדמה ניתנה על ידי המתמחה, גם אם בפיקוחו של ד"ר גליק, מהווה התרשלות. גם קביעה זו אינה יכולה לעמוד. לא היו ראיות משכנעות על פיהן יכול היה בית המשפט לקבוע שהמתמחה, ד"ר גרוזמן, לא היה בעל ידע וניסיון אשר הצדיקו את הבדיקה והטיפול שנעשו על ידו, כשד"ר גליק עומד לידו ומפקח על פעולותיו. נזכיר בהקשר זה, שלד"ר גרוזמן היה בעת המקרה ותק רב של עשרות שנים, בהן עסק בנושא ההרדמה כרופא מומחה בחו"ל. התמחותו בארץ באה על רקע רצונו לקבל תואר של מומחה בהרדמה בישראל. לא הובאו גם כל ראיות שיצביעו על כך, שאין זה מקובל או ראוי שזריקה כמו זו הנדונה תינתן על ידי מתמחה, בין אם בהשגחת רופא מומחה ובין בלעדיה. 20. לאור כל האמור, דין הערעור על חיובה של המערערת לפצות את המשיבה להידחות. זאת, מן הטעם שנטל השכנוע הועבר לכתפי המערערת, כמבואר לעיל, והמערערת לא עמדה בנטל זה. אעבור עתה לדון בערעורים בשאלת גובה הפיצויים. הערעורים על גובה הפיצויים 20. בעניין הוכחת גובה הפיצוי לו זכאית המשיבה, הגיעו באי כוח בעלי הדין להסכמה דיונית בבית המשפט המחוזי, על פיה הוגשו לבית המשפט חוות הדעת הרפואיות מטעם בעלי הדין, וכן חוות דעת בתחום השיקום והסיעוד, וזאת ללא חקירת החתומים על המסמכים וללא שהובאו עדים נוספים. המסמכים הוגשו לאחר שבשלב הראשון קבע בית המשפט את אחריות המערערת לפצות את המשיבים. על סמך המסמכים אשר הוגשו לבית המשפט, נפסקו הפיצויים למשיבה. 21. כתוצאה מהתאונה נפגעה המשיבה קשה בראשה וסבלה פגיעה באונות הפרונטליות. בעייתה היא פגיעה אורגנית מוחית ולא בעיה נפשית. הנזק שנגרם לה משפיע, בין היתר, בכיוון העדר ספונטניות ויוזמה, אדישות, חוסר יכולת לתכנן דברים, ליקוי בזכרון לטווח קצר וישנוניות. מבחינת פעולות היומיום חל אמנם שיפור במצבה, כפי שמציין פרופ' מלמד. היא קמה ומתהלכת לבד בבית, מתלבשת לבדה, וחל שיפור בשליטתה בסוגרים. היא אוכלת לבד, אך היא זקוקה לעזרה בהכנת האוכל וברחצה. אין מחלוקת בין המומחים, שנכותה היא בשיעור 100%. מוסכם שיש לסייע לה בפעולות מסויימות כמו הכנת אוכל ורחצה, וכן בעזרה נוספת בחלק מפעולות היומיום, אף כי, כאמור, היא מתלבשת ומתרחצת ומסוגלת לאכול לבדה. בין המומחים נפלה מחלוקת באשר למידת העזרה הפעילה מידי יום לו נזקקת המשיבה, וכן באשר למידת ההשגחה הנדרשת לה. בעוד ופרופ' סולסי סבור שדרושה לה עזרת הזולת בכל הפעילות היומיומית משך כשש שעות ליום, וכן בהשגחה מתמדת, עמדתו של פרופ' מלמד שונה. דעתו היא, כי: "בשים לב למצבה של התובעת, כמתואר לעיל, היא זקוקה להערכתי לעזרה אקטיבית, לסיעוד אישי ולעזרה במשק הבית, בהיקף ממוצע של כ-3-2 שעות ליום. בשל טיב הפגיעה, התובעת אינה מסוגלת לחיות בגפה והיא זקוקה להשגחה, הגם שאין המדובר בהשגחה רצופה כל שעות היממה, וישנם פרקי זמן בהם היא מסוגלת לשהות לבדה בבית או לצאת מן הבית למקומות סמוכים ללא ליווי". מחלוקת זו בין המומחים קשורה בפרט הנזק הגדול בתביעתה של המשיבה, דהיינו הפיצוי בגין הסיעוד לו היא נדרשה בעבר וזה שיידרש לה בעתיד. בית המשפט פסק למשיבה בגין הפסד בעבר משך 70 חודשים סכום של 3,500 ש"ח לחודש, ובסך הכל 245,000 ש"ח. הסיוע אותו קיבלה בעבר היה של בני משפחתה, עמם גרה, והסכום של 3,500 ש"ח נקבע כאמדן של השכר הראוי לעזרה זו שניתנה לה. אשר לסיעוד בעתיד, פסק לה בית המשפט פיצוי בסכום של 8,000 ש"ח לחודש, ובסך הכל נפסק לה בפרט נזק זה הסכום של 2,440,467 ש"ח. המשיבה מערערת על סכום הפיצוי שנפסק לה, ומבקשת שייפסק לה פיצוי בסכום של 12,000 ש"ח לחודש, בהתבסס על הילכת אקסלרוד (ע"א 3375/99 אקסלרוד נ' צור שמיר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(4) 450). לאחר שיקול כל הנסיבות, הגענו למסקנה שאין להתערב בקביעת בית המשפט. כפי שראינו, המשיבה מסוגלת לבצע חלק גדול מפעולות היומיום. גם אין הכרח, על פי חוות דעתו של פרופ' מלמד,שמשך כל היום תמצא המשיבה בהשגחה. כל עוד תוכל לחיות עם משפחתה, דבר הרצוי מבחינתה, העלות בודאי תהיה אף קטנה מהסכום שנפסק,כפי שניתן ללמוד מעלות הסיעוד כפי שהוערך לגבי העבר. בהתחשב בכל אלה, ואף כי המקרה גבולי בעיני, פיצוי בסכום ממוצע של 8,000 ש"ח לחודש אינו פיצוי בשיעור החורג מאומדן סביר ואין הצדקה להתערב בו. 22. המערערת תוקפת בערעורה את קביעת בית המשפט, כי יש לפצות את המשיבה בגין תשלום לאפוטרופוס בעבר ובעתיד. טענתה היא, שלא נתבע פיצוי בפריט זה על ידי המשיבה. אכן, עניין זה של שכרו לאפוטרופוס עלה רק בסיכומים בכתב אשר הוגשו על ידי המשיבה, כשהיא הזכירה שמינו לה אפוטרופסים. כפי שהוברר, המשיבה הוכרזה כחסויה והיא שילמה ומשלמת סכום חודשי לקרן טיפול בחסויים, המשמשת כאפוטרופסית לגופה ולרכושה של המשיבה. נוכח עובדות אלה שהובררו בבית המשפט, העלה בית המשפט את שאלת הפיצוי בפרט זה, תוך שהוא מזמן את הצדדים ומאפשר להם לטעון את טענותיהם בסוגיה זו. לאחר שמוע טענות בעלי הדין, החליט בית המשפט, לבקשת בא כוח המשיבה, לתקן את כתב התביעה, ולגוף העניין פסק למשיבה את סכום העלות של האפוטרופוס לעבר ולעתיד. הנני סבור שבנסיבות המקרה המיוחדות, וכדי להימנע מתוצאה בה לא תפוצה המשיבה על הוצאה ברורה אשר נגרמה ותגרם לה עקב התאונה, אין להתערב בפסיקתו של בית המשפט המחוזי, על אף השלב המאוחר בו תוקן כתב התביעה. 23. המערערת והמשיבים העלו טענות נוספות, זה להקטנת וזה להעלאת סכומי הפיצויים אשר נפסקו במספר פרטי נזק. לא ראינו לקבל את טענותיהם, לא לגופן ולא בראיה כוללת של הסכום שנפסק למשיבה. בסופו של דבר, סכום נזקיה של המשיבה נקבע בסך קרוב לחמישה מיליון ש"ח, ולאחר ניכוי גימלאות המוסד לביטוח לאומי ונפסק לה סכום העולה על 3.5 מיליון ש"ח, בצירוף הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. הננו סבורים, כי הסכום תואם את הנסיבות ואין להתערב בו. 24. התוצאה של כל אמור לעיל, שערעור המדינה על חיובה בתשלום פיצויים למשיבים נדחה. כן נדחים ערעורה וערעור המשיבים על גובה הפיצויים שנפסקו. בנסיבות המקרה, תשא המדינה בהוצאות המשיבה בסך 50,000 ש"ח. המשנה לנשיא השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא השופט ת' אור. ניתוחרשלנות רפואית (בלידה)רפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות