להלן פסק דין בנושא חיידק אי קולי תינוקות - תביעת רשלנות רפואית: פסק דין השופט י' מלץ: 1. לפני כ- 36 שנים, ביום 2.12.57, נולדה המערערת בבית החולים המשיב 1 בחיפה (להלן - אלישע). ביום 8.12.57 הוחזרה על-ידי אמה לביתה. מספר ימים לאחר מכן נתגלתה אצלה תופעה של הקאות ואיבוד נוזלים. על-פי הוראת רופא אושפזה המערערת ביום 17.12.57 בבית החולים המשיב 2 (להלן - רוטשילד) ושהתה שם עד ליום 12.1.58. במהלך הטיפול בה ברוטשילד הסתבר שהיא לקתה בזיהום מעיים ובזיהום דם כתוצאה מהינגפות בחיידק אי. קולי. במהלך הטיפול ברוטשילד ניתן לה טיפול באינפוזיה, תחילה ברגלה השמאלית ואחר כך ברקותיה. כתוצאה ממתן האינפוזיה ברגלה השמאלית נפגעו כלי דם ברגל זו, וכתוצאה מכך היא לוקה בנכות ברגל זו עד עצם היום הזה. המערערת המתינה כ 25 שנים עד שהגישה לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה נגד שני בתי החולים (דהיינו סמוך לפני שתמה תקופת ההתיישנות של 7 שנים שהחלה לרוץ במלאות לה 18 שנים). נגד אלישע נטען בכתב התביעה כי בעת לידתה נפוצה בחדר התינוקות שם מגפה שנבעה מחיידק הידוע בשם אי. קולי, וכי המערערת הייתה אחת התינוקות שנפגעו. הרשלנות המיוחסת לאלישע היא בשניים אלה: האחת: אלישע והצוות הרפואי שלה ידעו על המגפה ובכל זאת שחררו אותה מבית החולים מבלי להודיע דבר להוריה ומבלי להנחותם כיצד לטפל בה (סעיף 4 לכתב התביעה). והשנייה - עצם הידבקותה של המערערת במחלה בין כותלי בית החולים מעידה על רשלנות הצוות הרפואי שלה (סעיף 9.1 לכתב התביעה). נגד רוטשילד נטען בתביעה כי מתן האינפוזיה ברגל השמאלית, שהייתה הגורם לנכותה, ניתנה ברשלנות (סעיף 9.2 לתביעה). כנגד שני בתי החולים טענה המערערת, בסעיף 11 לתביעתה כך: לתובעת אין כל ידיעה על נסיבות הדבקותה במחלה ועל נסיבות הפגיעה ברגלה. נתבעות 1 ו- 2 (הן המשיבות - י' מ') המידע המלא על האירועים על כן יש להטיל על נתבעות את נטל הראיה כי לא התרשלו". לכתב התביעה צורפה גם תעודה רפואית לפיה סובלת המערערת מ"ריבוי ורידים, כאב בגף לאחר עמידה ונפיחות מתמדת המצריך שימוש בגרב אלסטית". בכתב-הגנתו הכחיש אלישע את אחריותו בשורה ארוכה של הכחשות סתמיות, לרבות הכחשת העובדה של המגפה עקב חיידקי אי. קולי. חלק ניכר מטיעוניו מתייחס להטלת אשם בהורים וברוטשילד. נגד רוטשילד נטען בעיקר "מתן עירויים בצורה רשלנית שגרמה לנזק" (סעיף 14(ג) לכתב ההגנה). כתב ההגנה של רוטשילד דומה לזה של אלישע. אף בו שורה של הכחשות יחד עם הטלת האשם כולו באלישע ובטיפול הרשלני שקיבלה המערערת שם. 2. לאחר שמיעת הראיות הגישו הפרקליטים סיכומיהם בכתב. בסיכומיה חזרה בה המערערת מתביעתה נגד רוטשילד. ביום 9.2.89 ניתן פסק הדין, והוא הביא בעקבותיו לא פחות משלושה ערעורים. בפסק הדין קבע השופט המלומד קביעות אלה: א. המערערת ניגפה בחיידקי אי. קולי פתוגניים בתוך כותלי אלישע, ועל כן אושפזה לצורך טיפול ברוטשילד. ב. המערערת ניגפה כך במסגרת מגפה של קולי מזהם בקרב התינוקות ששהו אז באלישע. ג. היה קשר ברור בין המגפה באלישע ובין המחלה שנתגלתה אצל המערערת כמה ימים לאחר מכן. ד. "כבית חולים חלה על אלישע חובת זהירות כלפי יולדת וכלפי ילוד בכל הנוגע למצב בריאותם בתקופת שהותם בבית החולים, ולמצב שעלול להתפתח אצלם אחר כך כתוצאה משהותם שם" (סעיף (ד) עמ 6 לפסק הדין). ה. על אלישע חלה חובה להזהיר את הורי המערערת מפני חשש ההינגפות בקולי מזהם ולהדריכם כיצד לטפל בה אם תינגף. אלישע לא נהג כך. ו. לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת חובת זהירות זו של אלישע לבין גרימת הנזק. לא הוכח שאזהרה של אלישע והדרכה נכונה - "היו עשויים למנוע את השימוש באינפוזיה. ממילא אין הוכחה שהפרת החובה לתת את האזהרה ואת ההדרכה האלה היא שגרמה לצורך במתן האינפוזיה" (שם). ז. הקביעה החשובה ביותר לענייננו היא זו המצויה בסעיף (ה) לפסק הדין: "הפרת חובת הזהירות וההתנהגות הרשלנית המיוחסת לאלישע אינן נוגעות לעצם התחלואה בחיידקי קולי או לעצם ההידבקות בהם בזמן השהות בבית החולים, או מיד לאחריה. על כן אין לדון בשאלה זאת ולא הבאתי אותה אלה כדי להדגיש שהיא אינה נושא לדיוננו". לאור קביעות אלה דחה השופט המלומד גם את התביעה נגד אלישע (וזאת לאחר שהמערערת חזרה בה, כאמור, מתביעתה נגד רוטשילד). השופט המלומד דן גם בשאלת גובה הנזק "למקרה שדעת ערכאת הערעור תהיה שונה מדעתי" (עמ' 7 לפסק הדין). את נכותה של המערערת העמיד על 15% כפשרה בין 20% שנטענו על-ידי מומחה התביעה ו 10% שנטענו על-ידי מומחה ההגנה. הוא העניק לה פיצוי כולל בסך 20,000 ש"ח, "שעליו יתווסף שיעור של 20 אחוזים עבור הוצאות משפט, שכ"ט עו"ד ומע"מ". השופט המלומד לא פסק לשני המשיבים (שהיו הנתבעים שם) הוצאות "מאחר שהעילה לתביעה קשורה לימיה הראשונים" של המערערת. אם תקבע ערכאת ערעור כי אלישע חייבת לפצות את המערערת, יהיה על אלישע גם לשאת בהוצאות רוטשילד בסך של 2,000 ש"ח (עמ' 8 לפסק הדין). 3. לפנינו ערעורה של המערערת המופנה הן כלפי הפסיקה בשאלת האחריות והן כלפי גובה הנזק שנפסק לה. אלישע מצדו הגיש ערעור שכנגד ובו הוא קובל נגד מימצאיו העובדתיים של השופט המלומד בדבר עצם המגפה בבית החולים ובדבר הקשר בין אותה מגפה ומחלתה של המערערת. כן קובל הוא על שלא נפסקו לו הוצאות. רוטשילד מצדו הגיש אף הוא ערעור שכנגד שעיקרו אי-פסיקת הוצאות לטובתו. 4. ערעורה של המערערת בדין יסודו. עו"ד אייל, בא כוחה המלומד, טען לפנינו את טענותיו בצורה בהירה ותמציתית. לטענתו, משקבע השופט המלומד כי הייתה מגפה בבית החולים אלישע וכי היה קשר בין מגפה זו לבין המחלה שלקתה בה המערערת - הוכיחה המערערת את כל שהיה עליה להוכיח, ומכאן ואילך עבר נטל ההוכחה לכתפיו של אלישע להראות שלא הייתה רשלנות כזו. משנכשל בכך, צריך היה השופט המלומד לראות את אלישע אחראי לנזקיה של המערערת. לדעתי הדין עמו. נראה על פני פסק הדין שמקור טעותו של השופט המלומד נעוץ באותו קטע מפסק הדין שצוטט בסעיף 2(ז) לעיל. עולה מן הדברים, שהשופט המלומד חשב בטעות כי הרשלנות היחידה המיוחסת לאלישע היא בכך שלא הזהירו את הורי המערערת מפני חשש ההינגפות בקולי ולא הדריכו אותם כיצד לטפל בה. לפיכך, והוא מצהיר זאת במפורש, לא התייחס כלל לשאלה של עצם ההידבקות בחיידקים במסגרת המגפה שהייתה בבית החולים. נעלמו מעיניו טענות מפורשות בעניין זה בכתב התביעה, בסעיפים 9.1 ו- 11. על-כן חייב היה לדון בשאלה זו ולקבוע מימצא מפורש בגינה. מאחר שלא עשה כן, מן הראוי שנעשה זאת אנו במסגרת הערעור. לדעתי, קיימים בגוף פסק הדין כל המימצאים הדרושים לשם קביעת אחריותו של אלישע, הם המימצאים א - ד בסעיף 2 לעיל. אלה הם מימצאים עובדתיים, ואינני רואה כל סיבה להתערב בהם בהיותם מעוגנים היטב בחומר הראיות (ולאור זאת אפשר כבר כאן לקבוע שאין כל ממש בערעור שכנגד של אלישע המכוון נגד מימצאים אלה). זאת ועוד: מה שקרה לאחר מכן ברוטשילד הוא פועל יוצא ותוצאה סבירה של ההידבקות במחלה. הטיפול במחלה בדרך של עירויים הוא טיפול מקובל וסביר, ואיש למעשה לא טען אחרת. מכאן שהנזק שנגרם על-ידי עצם מתן העירויים הוא תוצאה סבירה וצפויה של עצם ההידבקות במחלה. משקבע השופט עצמו כי "כבית חולים חלה על אלישע חובת זהירות כלפי יולדת וילוד בכל הנוגע למצב בריאותם בתקופת שהותם בבית החולים ולמצב שעלול להתפתח אצלם אחר כך כתוצאה משהותם שם", חייב היה להמשיך ולקבוע כי מעתה ואילך עובר הנטל לאלישע לנסות ולהראות שלא הייתה מצדו פגיעה באותה חובת הזהירות, קרי שלא הייתה מצדו רשלנות. ההלכה בנושא זה היא ברורה: "... גם אם נכשל המערער בנסיונו להעביר על המשיבה את נטל ההוכחה של העדר רשלנות מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שהוא כאמור רק כלל ראייתי, שנועד להקל על התובע את נטל ההוכחה, אין הוא מנוע מלהביא ראיות נסיבתיות כדי להראות על קיומה של רשלנות לכאורה. ואם הוא מצליח להראות, כי הנזק לא היה נגרם אלמלא התרשלותו של הנתבע במעשיו או במחדליו, עשויה עובדת אירוע התאונה ליצור הסתברות של רשלנות ולהצביע על הנתבע בתור אחראי לנזק. משמע, גם במקרים, שסעיף 41 הנ"ל אינו ניתן להפעלה, הוכחת הרשלנות אפשרית באמצעות ראיות נסיבתי ות, וגם אז עשוי הנתבע להתחייב באחריות, אלא אם יוכיח, שלא הייתה רשלנות מצדו" (ע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 38). ההלכה הנ"ל אומצה וסוכמה בפסק-דין שיצא מלפנינו לא מזמן: ע"א 600/86, 857 ,613 ,612 ,611 עמיר ואח' נ' קונפינו ואח'; קונפינו ואח' נ' גת גבעת חיים מפעלי שימורים בע"מ ואח ; גת גבעת חיים מפעלי שימורים בע"מ נ' קונפינו ואח'; שמש ואח' נ' גת גבעת חיים ואח' [2]). אף בענייננו כך: המדובר הוא בתינוק שנולד בין כותלי בית החולים ולקה במחלה זיהומית בין כתליו. משמעות הדבר היא, לכאורה, שבאיזה שהוא שלב של הלידה או של הטיפול בתינוק לאחר הלידה, לא נשמרו כל כללי החיטוי והסטריליות המחויבים. על פני הדברים לא הייתה נגרמת מחלה זיהומית לו נשמרו כללים אלה בהקפדה שבית- חולים חייב בה. להשקפתי יוצר מצב זה הנחה של רשלנות קונקרטית מצד בית החולים הדומה להנחה של "דברים המדברים בעד עצמם", גם בלי שהוכח ליקוי ספציפי כזה או אחר בכללי החיטוי והסטריליות. מכאן שדי היה בקביעות העובדתיות שקבע השופט המלומד כדי לבסס רשלנות לכאורה ולהעביר את הנטל על אלישע. אלישע לא עמד בנטל זה. כל שטען היה בשני אלה: ראשית, לא היה בסיס לקביעה העובדתית שאכן פרצה מגפת חיידקי קולי פתוגניים בין התינוקות בבית החולים. כבר אמרתי שאין בטענה זו כלום. זהו מימצא עובדתי מעוגן בראיות, ואין להתערב בו. טענה נוספת שנטענה בבית המשפט המחוזי, ובשפה רפה גם לפנינו, הייתה הטענה של ניתוק הקשר הסיבתי בין המגפה באלישע ובין הפגיעה ברגלה של המערערת, שנוצר על-ידי הטיפול הרשלני של רופאי רוטשילד. בטענה זו אין ממש. לא הייתה לפני בית המשפט קמא כל ראיה שהטיפול שניתן למערערת ברוטשילד, לרבות העירויים, היה רשלני או חריג. לא די לה לטענה כזו שתיטען; ראיה היא צריכה, וכזאת, כאמור, לא הייתה כלל לפני בית המשפט. לפיכך צודק בא-כוחה המלומד של המערערת כי מן הדין היה שתוטל על אלישע אחריות לנזקיה של המערערת. משלא עשתה זאת הערכאה הראשונה, אני מציע שנעשה זאת אנו. 5. מאחר שכך, מן הראוי לבחון גם את טענתו השנייה של בא-כוחה המלומד של המערערת, ולפיה היא קופחה ביותר על-ידי קביעותיו של השופט המלומד לעניין גובה הפיצוי המגיע לה. בעת מתן פסק הדין הייתה המערערת כבת 32 שנים. במקצועה היא אחות בית-חולים. עד שנישאה עבדה כאחות בבתי החולים רמב"ם וכרמל בחיפה. עם נישואיה עברה להתגורר, יחד עם בעלה, בבאר-שבע. גם שם עבדה מספר חודשים כאחות בבית החולים סורוקה, ולאחר מכן כאחות קהילתית בקיבוץ, ואחר כך במושב. בעדותה טענה המערערת כי בגלל נכותה היא סובלת מכאבים לאחר הליכה או עמידה ממושכים. על כך אין למעשה חולק. היא הוסיפה וסיפרה כי ההסבה המקצועית שעשתה מאחות בית-חולים לאחות קהילתית (שהיא עבודה קלה יותר לכל הדעות) נעשתה כתוצאה מהנזק הבריאותי שלה. השופט המלומד לא קיבל טענה זו וקבע כי הסבה זו "קשורה לנוחיותה האישית ולנוחיות האישית של בעלה" (סעיף (ד) בעמ 7). השופט המלומד פסק לה פיצויים ("למקרה שדעת ערכאת הערעור תהיה שונה מדעתי") בשני ראשים בלבד: נזק בלתי ממוני בשיעור של 10,000 ש"ח. וכן פיצוי גלובאלי עבור גרביים אלאסטיים לכל ימי חייה בסך של 10,000 ש"ח, ובסך הכול 20,000 ש"ח שהם בערכים של היום כ- 40,000 ש"ח. במסגרת הפיצוי שנפסק בולט בהיעדרו פיצוי כלשהו בגין הפסד השתכרות בעתיד. אין השופט המלומד מכניס אותנו בסוד שיקוליו שלא להעניק למערערת פיצוי כל שהוא בגין הפסד השתכרות לעתיד. ניתן אולי ללמוד מקביעתו לעניין ההסבה המקצועית שעשתה, שהיה סבור שהיא מסוגלת לעבוד כאחות בית-חולים, כפי שעבדה עד לנישואיה. אך אפילו אם כך הם פני הדברים, עדיין זכאית המערערת לפיצוי עקב נזקיה בעתיד בגין הפסד כושר השתכרות. ההלכה מלפני בית-משפט זה היא זו: "שפס היה העד היחיד בשאלה זו והוא אמר במפורש שקטיעת הגליל העליון של קמיצת ידו הימנית גרמה להאטה בקצב עבודתו, וזה סימן מובהק של פגיעה בכושר השתכרותו. יתכן שעד כה לא התבטאה הפגיעה בהפחתה ממשית של הכנסתו, אך אין בזה כדי להבטיח שהמצב הנוכחי ימשיך להתקיים גם בעתיד. המודד הנכון לקביעת נזקי השתכרות בעתיד הוא ההפרש בין מה שנפגע יכול להשתכר במומו לבין מה שיכול היה להשתכר לולא נפגע, וההגיון אומר שסיכוייו של בעל מום הם פחותים מאלה של אדם בריא" (ע"א 594 ,557/77 שפס נ' "פרימה" פריזנר ושות' בע"מ; "פרימה" בע"מ נ' שפס (להלן - פרשת שפס [3], בעמ' 127). בענייננו מדובר ב- 15% נכות (בפרשת שפס [3] היה מדובר ב- 5%) ובמגבלה של ממש בהליכה ובעמידה, במקצוע המצריך הרבה שעות של עמידה והליכה. מדובר בתקופה של כ- 33 שנות עבודה בעתיד (מגיל 32 עד גיל 65). ככל שתנקופנה השנים, תלך ותכביד הנכות על יכולתה של המערערת ועל סיכוייה לעבוד במקצועה. בנסיבות כאלה, אי-מתן פיצוי כלל עבור הפסד השתכרות בעתיד הוא קיפוח של ממש הדורש התערבות ותיקון. נראה לי שצדק ייעשה עם המערערת אם נפסוק לה פיצוי כולל על כל נזקיה בשיעור של 100,000 ש"ח לפי הערכים דהיום. 6. נותרה שאלת ההוצאות ושכר טרחת עורך-דין. מאחר שהמערערת זכתה בערעורה, הרי שהיא זכאית להוצאות ולשכר-טרחה בשתי הערכאות. השופט המלומד פסק שאילו היה מקבל את תביעתה היה מוסיף לסכום שפסק "שיעור של 20 אחוזים עבור הוצאות משפט, שכ"ט עו"ד ומע"מ". זהו שיעור גבוה והייתי מציע להפחיתו אילו היה המדובר בערכאה הדיונית בלבד. אלא שבינתיים נוספו גם הוצאות ושכר-טרחה המגיעות למערערת בערכאה זו. כאשר מדובר אפוא בשתי הערכאות, נראה לי סכום זה של 20,000 ש"ח כסביר. ומכאן להוצאות ולשכר טרחת עורך-דין לרוטשילד. אף שתביעתה של המערערת נגדו נדחתה בערכאה הראשונה, לא נפסקו לו הוצאות "מאחר שהעילה לתביעה קשורה לימיה הראשונים". בערעור שכנגד קובל רוטשילד על פסיקה זו. כן הוא קובל על כך שהשופט המלומד קבע שאם תיקבע חבותו של אלישע בערעור, יהא על אלישע לשלם את הוצאותיו של רוטשילד בסך של 2,000 ש"ח. לעניין זה אין צורך להיכנס לחישובים כפי שביקש בא-כוחו המלומד של רוטשילד לעשות. לרוטשילד מגיע תשלום בגין הוצאות ושכר טרחת עורך-דין, בשתי הערכאות, וברור שאלישע תישא בהם. הייתי מעמיד אותם עלסך כולל של 15,000 ש"ח. לסיכום: אני מציע שייצא מתחת ידינו פסק-דין המקבל את ערעורה של המערערת ומחייב את אלישע (המשיב 1) לשלם לה פיצוי כולל בסך 100,000 ש"ח וכן הוצאות ושכר טרחה בשתי הערכאות בסך 20,000 ש"ח. הייתי מקבל את הערעור שכנגד של רוטשילד והייתי מחייב את אלישע לשלם לרוטשילד הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסך 15,000 ש"ח. את הערעור שכנגד של אלישע הייתי דוחה. הנשיא מ' שמגר: 1. אני מסכים ומבקש לפרט גישתי. 2. אישה בריאה נכנסה לבית-חולים כדי ללדת את ילדתה. כעבור מספר ימים היא עוזבת את בית החולים, ואזי מסתבר כי התינוקת שנולדה זה עתה חלתה בהיותה בבית החולים במחלה זיהומית קשה. הטיפול הרפואי ההכרחי במחלה הזיהומית האמורה גורם לנכותה של הילדה - לאורך ימים. הילדה - שניזוקה כמתואר לעיל - תובעת פיצויים בתביעת נזיקין. האם עליה להוכיח בראיות המובאות מטעמה את התרשלותם של בית החולים או של עובדיו או שמא די שהיא מוכיחה את אירוע הלידה, מחלתה הזיהומית של הילדה אשר אותה נשאה עמה מבית החולים ואת הפגיעה שבה נפגעה, ויוצאת בכך ידי חובתה מבחינת נטל השכנוע? לשון אחר, האם בנסיבות כגון אלה נטל השכנוע עובר לבית החולים? שאלה דומה עלתה באנגליה בפרשת [11[ )1591( CASSIDY V. MINISTRY OF HEALTH. מעשה בפלוני שנכנס לבית חולים כדי לעבור טיפול כירורגי בכף ידו: הוא סבל מכיווץ שתי אצבעות בכף יד שמאל. אחרי שהוסרו תחבושות הניתוח התברר כי ארבע מאצבעותיו הפכו קשיחות, היינו כי מצבו הורע. אומר השופט SOMERVELL בבית המשפט לערעורים, בעמ' 577: I HAVE GONE STRAIGHT TO THE RESULT BECAUSE, IN MY OPINION, ON THE BASIS" THAT THE HOSPITAL WAS RESPONSIBLE FOR ALL THOSE IN WHOSE CHARGE THE PLAINTIFF WAS, THE SURGEON, DOCTOR, AND NURSES, THE RESULT SEEMS TO ME TO RAISE A CASE OF RES IPSA LOQUITUR. A JURY WOULD HAVE BEEN ENTITLED TO ."FIND NEGLIGENCE ON THE FACTS AS I HAVE STATED THEM מוסיף השופט DENNING, בעמ' 588: .THIS CONCLUSION HAS AN IMPORTANT BEARING ON THE QUESTION OF EVIDENCE" IF THE PLAINTIFF HAD TO PROVE THAT SOME PARTICULAR DOCTOR OR NURSE WAS NEGLIGENT, HE WOULD NOT BE ABLE TO DO IT, BUT HE WAS NOT PUT TO THAT IMPOSSIBLE TASK. HE SAYS: I WENT INTO THE HOSPITAL TO BE CURED FO TWO STIFF FINGERS. I HAVE COME OUT WITH FOUR STIFF FINGERS, AND MY HAND IS USELESS. THAT SHOULD NOT HAVE HAPPENED IF DUE CARE HAD BEEN USED. EXPLAIN YOU CAN. I AM QUITE CLEARLY OF OPINION THAT THAT RAISES A PRIMA IT, IF [9391[( FACIE CASE AGAINST THE HOSPITAL AUTHORITIES: SEE MAHON V. OSBORNE PER GODDARD, L. J.). THEY HAVE NOWHERE EXPLAINED ,165 .ALL E. R 1 ."HOW IT COULD HAPPEN WITHOUT NEGLIGENCE בפרשת [21[ )4591( ROE V. MINISTRY OF HEALTH נדון מקרה שבו שותקו שני מנותחים בעקבות הזרקה אפידוראלית בחומר פלוני. אומר השופט DENNING, בעמ' 136: EACH OF THEM WAS OPERATED ON IN THE HOSPITAL FOR A MINOR TROUBLE, ONE" FOR SOMETHING WRONG WITH A CARTILAGE IN HIS KNEE, THE OTHER FOR A .7491 ,31 .HYDROCELE. THE OPERATIONS WERE BOTH ON THE SAME DAY, OCT ,EACH OF THEM WAS GIVEN A SPINAL ANAESTHETIC BY A VISITING ANAESTHETIST DR. GRAHAM. EACH OF THEM HAS IN CONSEQUENCE BEEN PARALYSED FROM THE .WAIST DOWN THE JUDGE HAS SAID THAT THOSE FACTS DO NOT SPEAK FOR THE MSELVES, BUT I THINK THEY DO. THEY CERTAINLY CALL FOR AN EXPLANATION. EACH OF THESE PLAINTIFFS IS ENTITLED TO SAY TO THE HOSPITAL: WHILE I WAS IN YOUR HANDS SOMETHING HAS BEEN DONE TO ME WHICH HAS WRECKED MY LIFE. PLEASE ."EXPLAIN HOW IT HAS COME TO PASS בעניין ROE ]21] הנ"ל נחה דעתו של בית המשפט - לאור ההסבר המפורט שניתן על-ידי בית החולים - כי מעשיו לא לקו בהתרשלות. 3. לטעמי, יש ליישם במקרה שלפנינו את הוראותיו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ("הדבר מעיד על עצמו"). מהותו ותחומיו של הכלל האמור הובהרו, בין היתר, בד"נ 4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח' [4] (דעת הרוב)), ולאחרונה, בין היתר, בע"א 789/89 עמר קטינה נ קופת חולים של ההסתדרות הכללית [5] (ראה גם: פרופ' י' אנגלרד, הכלל הדבר מדבר בעדו (מפעל השכפול, תשכ"ה); ד"ר מ' ששון, "הדבר מדבר בעדו" הפרקליט טז (תש"ך) 179). שלושת יסודותיו של הכלל הם אלו: (א) לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת, בעת האירוע, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; (ב) הנזק נגרם על-ידי נכס אשר לנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; (ג) נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. ראה גם: ע"א 391/67 בן שימול נ' פוקס [6]; ע"א 40/87 נשר מפעלי מלט ישראל נ' אבוטבול ואח' [7]. עם הוכחת קיומם של שלושת התנאים המוקדמים שהוצגו לעיל עובר נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות לנתבעת (ד"נ 4[ 4/69] הנ"ל, בעמ' 273 ,263). 4. (א) במקרה שלפנינו נתקיימו שלושת התנאים הקבועים בסעיף 41 הנ"ל. אשר לתנאי הראשון: לא הייתה לתובעת או לאמה-יולדתה ידיעה, ולא הייתה יכולה להיות להן ידיעה, מה היו הסיבות שגרמו להידבקותה בחיידקי הקולי. המקרה שלפנינו גם מצביע יפה על ההיגיון וההצדקה אשר ביישומו של הכלל בנסיבות כגון אלה: מה יכולה המאושפזת לדעת על תנאי הגיהות בבית החולים, על אמצעים שננקטים בבית החולים למניעת מגפות זיהומיות, על סיבת פרוץ המגפה הספציפית וכדומה? הרי סביר הרבה יותר שנתונים אלו יהיו, אם בכלל, הן מן הבחינה העניינית העובדתית והן מן הבחינה המקצועית, בידי בית החולים ולא בידי המאושפזים; על כן מועבר הנטל כמוסבר. העברת הנטל מבטאת את ההיגיון הנובע - גם אם לא באופן בלעדי - מן הנגישות למקורות מידע. טמונה בכך גם - נוסף לכך ומעבר לכך - מגמה של חיסכון בהוצאות המשפט, שביטויה בהפניית הנטל למי שבידיו כלים להכרת הראיות ולהבאתן לפני הערכאה השיפוטית. יש בכך גם יסוד של הכוונה להתנהגות בלתי רשלנית. ראה: R. A. POSNER, AN ECONOMIC APPROACH TO LEGAL PROCEDURE AND JUDICIAL J. STONE, BURDEN OF PROOF ;993 )3791( .J. LEGAL STUD 2 ,ADMINISTRATION AND THE JUDICIAL PROCESS: A COMMENTARY AN JESEPH CONSTANTINE .LAW Q. REV 06 .STEAMSHIP, LTD. V IMPERIAL SMELTING CORPORATION, LTD .1944(, 262, 283) (ב) במשפט אזרחי מן השורה נקודת המוצא היא כי שקל של התובע שווה לשקל של הנתבע. כאשר קיים ספק שקול - אין, בדרך כלל, הצדקה להטיל את הסיכון הנובע מכך על הנתבע D. KAYE, "THE LIMITS OF THE PREPONDERANCE OF THE EVIDENCE "STANDARD: JUSTIFIABLY NAKED STATISTICAL EVIDENCE AND MULTIPLE CAUSATION (694 ,784 .A. B. F. RES. J ]2891]. זה הכלל במצב רגיל של אי-ודאות לגבי התוצאה הנכונה; היינו: כאשר קיים ספק שקול, אין סיבה להעדיף צד אחד על משנהו. יש סיכוי שווה לטעות משפטית, בין אם בוחרים להטיל את הסיכון על התובע ובין אם בוחרים להטיל אותו על הנתבע. גם הנזק בשני המקרים שווה - לאור ההנחה ששקל של האחד שווה לזה של השני. בנסיבות כאלה - מטיל המשפט, בדרך כלל, את הסיכון של אי ההוכחה על כתפי התובע; ההנחה היא גם שלא צפוי כל רווח במישור של מניעת תאונות או מניעת טעויות משפטיות, בהעברת הסיכון מהתובע לנתבע. משמע, תובע היודע שאין בידיו להוכיח את טענותיו יימנע משימוש במערכת המשפטית על כל עלויותיה. זהו, כאמור, הכלל, אך קיימות נסיבות שבהן יש הצדקה לחרוג ממנו. המקרה שלפנינו הוא מקרה שבו המטרות הטמונות ברעיון של הטלת נטל השכנוע יושגו אם יוטל הנטל על הנתבע דווקא. במה דברים אמורים. מדיניות שיפוטית ראויה שואפת להקטנת מספרן של טעויות משפטיות אפשריות בהכרעתו של בית המשפט. בעת גיבושו של כלל בדבר הטלת נטלים, ראוי לבחור באותה חלופה, אשר בטווח הארוך תוליך למספר רב ככל האפשר של תוצאות נכונות, או במינוח אחר - לכמות קטנה יותר של טעויות. טעות כאמור יכול שתנבע מנסיבות אשר בהן נכון היה להכריע באופן שונה, לו היו פרושות לפני הערכאה השיפוטית כל העובדות הרלוואנטיות. תוצאותיה של הכרעה על יסוד עובדות בלתי שלמות מוצאות ביטוין לא רק במקרה הקונקרטי שבו נפלה ההכרעה. יש לכך השלכה לעתיד, כי בהכרעה כאמור גם טמונה ההכוונה ההתנהגותית לצדדים עתידיים במקרים דומים. (ג) כאשר מוסד שחטא ברשלנות יוצא פטור בלא כלום, יש מקום לחשש כי יוסיף לנהוג גם בעתיד באופן רשלני ולא יפעיל, כחובתו, אמות מידה סבירות לגבי אלו שהוא נושא באחריות לגביהם. דיני הנזיקין נושאים עמם גם את המטרה לתת לצדדים עתידיים הכוונה נכונה לגבי ההתנהגות הרצויה. (ד) בדרך כלל, כשיולדת בריאה נכנסת לבית חולים ויוצאת ממנו עם תינוק שחלה במחלה זיהומית - ההנחה המסתברת יותר היא שהייתה רשלנות של בית החולים. יש להטיל את הסיכון על הצד הנמצא בעמדה הטובה יותר לשקול EX ANTE את תוצאות מעשהו, ואשר יוכל בהתאם לכך לשנות את התנהגותו ולמנוע עלויות מיותרות הנובעות מהתרחשויות תאונתיות בלתי רצויות G. CALABRESI, THE COSTS OF 135). (,07 )0791 ,ACCIDENTS (YALE צד שיוטל עליו נטל השכנוע יהיה מודע לכך שעליו יוטל להוכיח שנקט אמצעים סבירים. הטלת נטל השכנוע על בית החולים תתמרץ אותו לנקוט אמצעים למניעת נזקים לחולים, שמקורם ברשלנות. כתוצאה מכך יימנע בית החולים מן האימוץ של רמת אמצעי זהירות שהם בלתי משביעי רצון מתוך הנחה שהחולה לא יוכל להוכיח רשלנות. בנסיבות כגון אלה שלפנינו גם אינו קיים סיכון שהחולה ינצל את הטלת הסיכון על בית החולים ויתנהג בעצמו בצורה לא זהירה, שכן הוא מסכן לא רק את כספו כי אם גם את חייו או בריאותו - ודומה שזה תמריץ שלא להיות רשלן. לכאורה, קיים נימוק נגד הטלת הנטל על בית החולים, והוא בכך שבית החולים נדרש להוכיח היעדר רשלנות, קרי: אלמנט שלילי, שהוא קשה להוכחה ולא ברור מה בדיוק נדרש להוכיח במסגרתו (על שיקול זה ראה דעתי בע"א 8[ 1845/90], וכן 531 )0991 ,TH ED.,BY CO. TAPPER7 ,R. CROSS, ON EVIDENCE (LONDON). נימוק זה איננו מקובל עלי. בנסיבות כמתואר כאן אמנם מוטל על בית החולים להוכיח כי לא התרשל, אך זאת בידיו לעשות על-ידי הוכחה כי נקט אמצעי בטיחות סבירים בנסיבות העניין. זו היא הוכחה של עובדות פוזיטיביות ולא של עובדות שליליות. אגב, הטלת הנטל גם תביא בעקבותיה, בין היתר, הקפדה על דוקומנטציה נאותה בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות ואף בכך תועלת לצורך שימור המידע (ראה גם ע"א 612/78 פאר נ' קופר [9], בעמ' 724). 5. מובן שיש לנהוג בתבונה ובהבנת הנסיבות בהערכת פועלו של בית החולים. יפים לעניין זה דבריו של השופט דנינג בפרשת [21[ ROE, בעמ' 139: ONE FINAL WORD. THESE TWO MEN HAVE SUFFERED SUCH TERRIBLE" CONSEQUENCES THAT THERE IS A NATURAL FEELING THAT THEY SHOULD BE COMPENSATED. BUT WE SHOULD BE DOING A DISSERVICE TO THE COMMUNITY AT LARGE IF WE WERE TO IMPOSE LIABILITY ON HOSPITALS AND DOCTORS FOR EVERYTHING THAT HAPPENS TO GO WRONG. DOCTORS WOULD BE LED TO THINK MORE OF THEIR OWN SAFETY THAN OF THE GOOD OF THEIR PATIENTS. INITIATIVE WOULD BE STIFLED AND CONFIDENCE SHAKEN. A PROPER SENSE OF PROPORTION REQUIRES US TO HAVE REGARD TO THE CONDITIONS IN WHICH HOSPITALS AND DOCTORS HAVE TO WORK. WE MUST INSIST ON DUE CARE FOR THE PATIENT AT EVERY POINT, BUT WE MUST NOT CONDEMN AS NEGLIGENCE THAT WHICH IS ONLY A ."MISADVENTURE 6. אשר לתנאי השני: הנזק נגרם במקרה דנן על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה בו. מיתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומיתקני הסניטאציה, היו בשליטת בית החולים. מאלו או מדומיהם יצא, לכאורה, הסיכון האפידמי. מכל מקום, רק בית החולים יכול לבדוק ולדעת מקורו. הוא הדין במקום שבו שכבה התובעת בעריסתה והאם במיטתה. גם שם יכול היה לקנן החיידק; מכל מקום, התובעת לא יצאה מתחומי בית החולים עד שיצאה עם החיידק שדבק בה. היה ותעלה הטענה שהנזק לא נגרם במישרין על-ידי מיתקן שבבית החולים אלא על-ידי חיידק, הרי התשובה לכך תהיה שרק בידי בית החולים יכול להימצא הסבר מה נעשה או לא נעשה בנכסים שבשליטתו בבית החולים, ובבית החולים כיחידה גיאוגרפית, ומה יכול להיות הקשר בין נכסיו, שבהם שהו התינוקת ואמה, לבין החיידק. ייתכנו נסיבות שבהן תיסתר ההנחה, למרות שהאירוע הבלתי מוסבר אירע בבית החולים, אולם לכאורה אירע לנפגע מה שאירע בעת שהותו בתוך הנכס שבשליטת הנתבעת. 7. אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה כדי למנוע מגפת חיידקי קולי בין התינוקות, כפי שפרצה בעת ההיא, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות סבירה. הרי ניתן ללמוד מנסיבות הרקע הכלליות שאלמלא רשלנות שביטויה באי נקיטת אמצעי מניעה נאותים לא הייתה פורצת מגפה זיהומית בבית יולדות. 8. מה הוכיח בית החולים מול הוכחת שלושת היסודות? הוא לא הוכיח מאומה. המסקנה המתבקשת היא שבית החולים לא יצא ידי החובה הרובצת עליו, כי לא נתן הסבר סביר לאירוע המנקה אותו מאחריות ולא הניח יסוד להיווצרותו של מאזן הסתברות שכפותיו נוטות לכיוון היעדר אשם. בעקבות העברת נטל השכנוע, גם כפות מעוינות פועלות לחובת הנתבעת: THEORIES OF EVIDENCE: BENTHAM42W. TWINING, F 26 )5891 ,AND WIGMORE (LONDON. אגב, מעבר לכללים הנובעים מסעיף 41 הנ"ל, קיימת במקרה דנן ראיה נסיבתית מסוימת לכך שהמשיב 1 התרשל. הדבר נובע מן העובדה שבעת שהותה של המערערת בבית החולים פרצה מגפה של המחלה, גם בקרב תינוקות נוספים שהיו מאושפזים אותה עת בבית החולים. במצב כזה - קיימת ראיה נסיבתית לכך שבית החולים התרשל באי נקיטת צעדים מתאימים כדי למנוע את שקרה למערערת. כפי שאמרנו בע"א 37/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק [10], בעמ' 348, בעניין אחריות עירייה להצפת רחוב במי ביוב: "הנושא הראשון עניינו בהוכחת הרשלנות באמצעות ראיות נסיבתיות. במקרה זה, הראיה הנסיבתית להתרשלות המשיבה היא, כאמור, עובדת קיומן הממושך והחוזר ונשנה של ההצפות, שמשמעותה אי נקיטת צעדים סבירים כדי למנוע תופעה מתמדת של סיכון בטיחותי ושל אובדן נוחות הפוגע באנשים, שהעירייה צריכה הייתה, בנסיבות המתוארות, לראות מראש שהם עלולים, במהלכם הרגיל של הדברים, להיפגע מתופעת הצפת הרחוב. תוצאתו הדיונית הרגילה של כלל זה היא הטלת נטל הבאת ראיות נגדיות על הנתבע; היינו, עליו להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה כדי לעקור את המסקנה הלכאורית בדבר רשלנות (ע"א 411/70, בעמ' 297)". (ההדגשה שלי- מ' ש'). 9. בענייננו, כנאמר בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט מלץ, המשיב 1 לא עמד בנטל השכנוע, ומכאן מסקנתנו בעניין אחריותו בנזיקין. השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט מלץ ולהערותיו של הנשיא. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ. רשלנות רפואית (בלידה)רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות