זכויות חברי מושב לפיצויים בגין הפקעת קרקעות מבוא לפניי בקשת המבקשים, שהינם חברי מושב, לחיוב המשיבה בפיצויים, בגין הפקעת מקרקעין שהיו בחכירת המבקשים. מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, הינה חברה ממשלתית האחראית על פיתוח, אחזקה וניהול של רשת הדרכים הבין עירוניות במדינת ישראל (להלן: "המשיבה"). הקרקעות שהופקעו מצויות במושב גבעת חן, הצמוד לעיר רעננה, ובמושב כפר מלל, הצמוד לעיר כפר סבא. המדובר בשני מושבים שנחלות בהן נמכרות במחירים מהגבוהים בארץ, ולפיכך עותרים המבקשים לקבל פיצוי לפי "שווי השוק". עיקר ההפקעות בוצעו בקרקעות שהינן חלק מחלקות ב' שבנחלות, ולכן המשיבה סבורה שהפיצוי לו זכאים הנפקעים הינו בגין "זכויות העיבוד". הקרקעות שבידי המבקשים הופקעו במסגרת צווים מכוח סעיף 3 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (להלן: "הפקודה" או "פקודת הדרכים"). במסגרת תכנית תשתית לאומית (להלן: "תת"ל 15" שעניינה מסית השרון ודרך 531 (להלן: "פרוייקט 531"). תוכנית זו משלבת תכנון של רצועת דרך ממוחלפת - כביש 531 - ובמרכזה מסילת ברז, כדי ליתן מענה תחבורתי הן ציבורי והן פרטי, באמצעות יצירת דרך מהירה בין ערי השרון לתל- אביב. תביעת המבקשים הינה להקצאת קרקעות חליפיות בגודל ו/או בשווי הזהה לקרקעות המבקשים אשר הופקעו על ידי המשיבה. לחילופין מבוקש לחייב את המשיבה בתשלום פיצויים, בין בעין ובין בכסף בגין הפקעת זכויות המבקשים במקרקעין בתוספת ההוצאות הנלוות להליך ההפקעה (כמו תשלומי מס) או ההוצאות הדרושות לרכישת קרקע חליפית (דמי תווך, שכ"ט עו"ד ועוד). על פי הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, תחילה תוכרענה המחלוקות המשפטיות ואילו ההכרעה בשאלות השמאיות שיוותרו, ככל שלא יגיעו הצדדים להסדר, תינתן לאחר ההכרעה בפן המשפטי. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב שאלת גובה הפיצוי להם זכאים הנפקעים. רקע המבקשים בה"פ 2257-080-08 - מנדל ואח', הינם בעלי זכויות חכירה במקרקעין שבבעלות קק"ל, כמפורט להלן: התובע 1 - מר מנדל עמיר, הינו בעל זכות החכירה של חלקה 5 בגוש 6452 בשטח של 12,576 מ"ר, וכן הינו בעל זכות החכירה של חלקה 355 בגוש 6452 בשטח 4,416 מ"ר (להלן: "מר מנדל"). התובעים 2 ו- 3 - יובל ודליה לוטן, הינם בעלי זכות החכירה של חלקה 35 בגוש 6585 בגוש בשטח של 12,494 מ"ר (להלן: "יובל ודליה לוטן"). התובע 4 - מר איל שופט, הינו בעל זכות החכירה של חלקה 36 בגוש 6585 בשטח של 12,599 מ"ר (להלן: "מר איל שופט"). התובעים 5 ו- 6 - שלום ורות וייס, הינם בעלי זכות החכירה של חלקה 30 בגוש 6585 בשטח של 12,435 מ"ר (להלן: "שלום ורות וייס"). התובעים 7 ו- 8 - שי ונעמי דותן, הינם בעלי זכות החכירה של חלקה 29 בגוש 6585 בשטח 12,441 מ"ר (להלן: "שי ונעמי דותן"). התובע 9 - ועד גבעת חן, הינו בעל זכות החכירה של חלקה 93 בגוש 6585 בשטח של 11,443 מ"ר (להלן: "ועד גבעת חן"). התובע בה"פ 6574-07-08 - מר רונן ברקאי הינו בעל זכותה חכירה של חלקה 360 בגוש 6452 בשטח של 7,623 מ"ר (להלן: "מר ברקאי"). (התובעים שלעיל יקראו להלן: "המבקשים" או "הנפקעים"). בנסחי המקרקעין של החלקות הנ"ל נרשמו הערות אזהרה לטובת מדינת ישראל פי הפקודה. בתאריכים 12.10.97 (ק"ת 5856), 16.4.07 (ק"ת 6578) ו- 26.3.08 (ק"ת 6651) פירסם שר התחבורה מכח סמכותו לפי ס' 3 לפקודת הדרכים, את צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (דרך מס' 531; הרצליה - רעננה - כפר סבא - הוד השרון - חורשים: קטע מערבי: הרצליה - רעננה - דרום השרון; קטע מזרחי: כפר סבא - הוד השרון - אלישמע - שדה חמד - חורשים; מחלף עדה; מחל, נוה עמל; מחלף מגדיאל; מחלף אלישמע; מחלף חורשים), התשנ"ה- 1977 (להלן: "הצו"). במסגרת צו זה הופקעו, בין היתר, חלקים מהחלקות שפורטו לעיל. ביום 13.12.07, פורסמה הודעה בדבר אישור הממשלה לתכנית המתאר הארצית, ה- תת"ל 15 (פורסם בילקוט הפרסומים 5749). להשלמת התמונה יצוין, כי המבקשים התנגדו לתפיסת החזקה במקרקעין על ידי המשיבה ולפיכך התנהל הליך בבית משפט השלום בפ"ת, וביום 27.5.08 ניתנה החלטה לפיה נקבע, לפיה נקבע כי על המבקשים למסור החזקה בשטחים המופקעים למשיבה וכן נאסר עליהם להפריע בביצוע עבודות בשטח המופקע הקשורות לפרויקט 531. הסדר הדיוני המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפיצוי ההפקעה והיא מורכבת משני אדנים - משפטי ושמאי. כאמור, הצדדים הגיעו להסדר דיוני שקיבל תוקף של החלטה, לענין ההכרעה בשאלות משפטיות בשני התיקים במאוחד, תוךש הצדדים עתרו, כי ההכרעה בשאלות השמאיות שיוותרו, תינתן לאחר ההכרעה בפן המשפטי. הוסכם כי ההכרעה תהא על יסוד המסמכים הקיימים בתיק וכן סיכומים שיוגשו. בנוסף הוסכם בין הצדדים, כי ביחס להפקעת חלקה 19 תוגש ה"פ נפרדת לפיצויי ההפקעה בגינה והיא תצורף לתיק הנוכחי. הסדר זה קיבל תוקף של החלטה ביום 2.11.09. דיון והכרעה האם מי שהופקעה מידיו קרקע, זכאי לקבל בפועל מהמשיבה קרקע חלופית לטענת המבקשים, כאשר הרשות באה לבצע אקט מינהלי פוגעני כהפקעה, ובייחוד במקרקעין המהווים מקור פרנסה, עליה לפעול בתום לב ועל פי חובות אמון מוגברות. המבקשים עוסקים בעבודה חקלאית הלכה למעשה תוך הסתמכות על החזקה והשימוש בקרקע כמקור פרנסתם הבלעדי. לטענתם, הפיצוי הכספי הניתן בהפקעת מקרקעין אינו יכול להבטיח כי הם יוכלו לשמור את אופי עיסוקם החקלאי. שימור האופי העסקי יתאפשר אך ורק במידה ויפוצו בקרקע חליפית בעלת ייעוד זהה. מנגד טענה המשיבה, כי יש לדחות את בקשת המבקשים לפיצוי באמצעות קרקע חלופית מאחר ואין לה כל עיגון חוקי, שכן ההפקעה נשוא התובענה התבצעה מכוח פקודת הדרכים, בה אין כל הוראה לענין פיצוי בדרך של קרקע חלופית. גם לאור החוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד- 1964 המחיל עצמו על כל חוקי ההפקעות לצרכי הציבור, הם אינם זכאים לכך. לאחר עיון בטענות ובטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי תביעת המבקשים לקבלת קרקע חליפית, דינה להידחות. בעת בחינת הזכאות לפיצוי במקרה של הפקעת מקרקעין, בין אם הפיצוי ניתן בדרך של קרקע חלופית או בכסף, מונחים על כף המאזניים שני אינטרסים מנוגדים. מחד - האינטרס הציבורי, שאותו מייצגת המשיבה, ומאידך - האינטרס של הפרט, בעל הזכויות במקרקעין, הם המבקשים. מעל אלו מרחפת זכות העל - זכות הקניין, זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאור מערך זה, יש להעמיד את בעל הזכות שהופקעה במקום בו היה טרם ההפקעה, כך שאם יקבל קרקע חליפה, תהא זו דומה ככל האפשר לזו שנלקחה ממנו, ואם יקבל פיצוי כספי מהרשות המפקיעה, יתאפשר לרכוש זכות דומה לזו שהופקעה מידיו (ראה: א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין - כרך ראשון מהדורה שביעית. 45-46-2008). בענייננו המחלוקת אינה נסבה על עצם הפינוי, כי אם על אופיו ושיעור המגיע לנפקעים. כאמור, המשיבה סבורה כי הפיצוי הראוי הוא תשלום כספי בעוד שהמבקשים עותרים להקצאת קרקע חלופית. איני סבור כי הפיצוי הראוי בעניינם של המשיבים כאן, יהא באמצעות הקצאות קרקע חליפית, שכן, אין כל מניעה כי יינתן להם פיצוי כספי על מנת להעמיד אותם במקום בו היו ערב הפקעה, וזו "דרך המלך" המקובלת והקבועה כמעט ככל החוקים העוסקים בהפקעות, ובלאו הכי אין כל עיגון חוקתי או הלכתי לחיוב המשיבה במתן קרקע חלף פיצוי במקרה שלפניי. פקודת הדרכים והמסילות, מכוחה הוצאו הצווים, קובעת, כי הפיצוי בגין הפקעה יהא פיצוי כספי (סעיף 8 לפקודה). גם בחינת סעיפים 191 ו- 194 ב- חוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965, עליו נסמכים, בין היתר המבקשים, מעלה, כי לא קיימת כל חובת פיצוי באמצעות מתן קרקע, וכך לשון החוק: "191. חילופי קרקע. הועדה המקומית, בהסכמת הועדה המחוזית, רשאית לבוא לידי הסכם עם כל בעל מקרקעין שהופקעו על ידיה, כי במקום תשום כסף תמורתם יועברו לו מקרקעין אחרים, בתחום התכנית או מחוצה לו, לסילוק מלא או חלקי של תביעותיו הנובעות מההפקעה. שיכון חלוף בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת חלוף סביר" (ההדגשות אינן במקור - י.ש.). מהאמור עולה, כי הקצאת קרקע חלף פיצוי כספי גם במסגרת חוק התכנון והבניה, הינה בגדר רשות. רק במקרה של פינוי אדם מבית מגוריו קמה הזכות לשיכון חליפי. אולם זו סיטואציה שאינה מתרחשת בענייננו מאחר ועסקינן בקרקעות ששימשו את המבקשים לצרכי חקלאות. הלכה זו נקבעה כבר בע"א 613/84 עיריית חיפה נ' יקב הגליל ואח', פ"ד מא(3) 71, שם נקבע, כי במקרה בו לא חלים סעיפים 191 ו- 194 לחוק התכנון והבניה, הרי שלא מתאפשר מתן פיצוי על דרך של הקצאת קרקע חלופית. במקרה דנן, לא חלות הוראות חוק זה וכאמור לעיל, גם במקרים בו חלים סעיפים אלה. מקום, שאין מדובר בבית מגורים, אין הרשות מחויבת לפצות בדרך של הקצעת קרקע חלופית (ראה גם עע"מ 1137/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ליבנד, תק- על 2005(4) 2043 וע"א 396/98 מדינת ישראל נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(3), 145, עמ' 157-158, נקבע פיצוי בגין הפקעה תוך התייחסות לפיצוי באמצעות מתן קרקע חלופית וכך נפסק: "הכלל הוא כי תשלום הפיצויים בגין הפקעה נעשה בכסף, ואף כי ניתן לפצות גם על דרך של הקצאת קרקע חלופית כאשר בעל הקרקע והרשות המפקיעה מסכימה על כך, הרי שאין הרשות מחויבת לעשות כן (ראו: א' קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א) 459- 457 (להלן: קמר); בג"ץ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 284, 281)". גם טענת המבקשים, כי סעיף 6.7 להוראות התת"ל, מאפשר להקצות להם קרקע חליפית, להדחות. לא רק שטענה זו נדונה והוכרעה במסגרת הליכי תפיסת החזקה במקרקעין שהתבררו בפני בית משפט השלום (בה"פ 196/07 מע"צ החברה הלאומית לדרכים לישראל בע"מ נגד ברקאי ואח', מיום 23.12.07), אלא שסעיף 6.7 לתקנון תת"ל 15, עניינו במקרקעין הכלולים בתוכנית אשר יכללו בתוכנית איחוד וחלוקה חדשה - תוכנית שכלל לא הוכח קיומה. למעלה מן הצורך מן הראוי להאיר, כי גם החלטה 969 של המינהל אינה מקנה זכות לקרקע חלופית. ראשית, המדובר בהחלטה של מועצת המנהל מיום 5.8.09, בדבר הפסקת חכירה בקרקע חקלאית שייעודה שונה למטרה אחרת ולא בהליך של הפקעה. לטעמי קיים הבדל מהותי בין ההליכים והזכויות הנובעים מכל אחת מהדרכים הנ"ל בו ניטל מבעל קרקע של המינהל חלק מרכושו. שנית, גם מעיון בהחלטה עצמה ובייחוד בסעיף 3.1 שבה, עולה כי גם כאן תינתן קרקע חלופית במידה ויתאפשר לעשות כן. סעיף 3.2 קובע בהחלטה 969 כי מקום בו העמדת קרקע חליפית כפיצוי אינה אפשרית- ישולם לחוכר פיצוי כספי. יוצא אפוא שגם מלשון ההחלטה, האפשרות ליתן קרקע חלף פיצוי איננה בגדר הפיתרון היחיד האפשרי לפיצוי. מהמקובץ עולה, כי בדרך כלל הפיצוי בגין הפקעה של מקרקעין (שאינם בית מגורים), נעשה בכסף. ברור שאם בידי הרשות האפשרות המעשית להקצות קרקע חליפית והנפקע והרשות המפקיעה מסכימים על כך, הרי שזו בוודאי החלופה העדיפה. אך בשום מקום לא נאמר, ולא משתמע מהדין, כי הרשות מחוייבת לעשות כן. העובדה שהיו מקרים בודדים (יחסית) בעבר, בהם הוענקה קרקע חליפית חלף קרקע מופקעת, אינה מלמדת אלא על חריגותם של מקרים אלה ביחס לכלל. ניסיון החיים מלמד, כי גם במקרים אלו, לא נמנע הויכוח הכספי שבין הנפקע לרשות, כאשר באופן טבעי הנפקע, ברוב המקרים - גם במקרה שכזה, חש כי הקרקע החליפה הינה פחותת ערך מזו שהופקעה, והצדדים נדרשים לחזור לשולחן הדיונים לפתרון מחלוקת כספית זו. היתרונות המוקנים לנפקע בקבלת קרקע חליפית הינם ברורים, אך ברוב המקרים הדבר אינו בר מימוש ולכן נקט המחוקק בדרך זו כאופציה ומאידך חייב את הרשות - בדרך הפיצוי הכספי. לבסוף ברצוני עוד להאיר, כי דרך זו של פיצוי - העמדת קרקע חלופית, מעוררת לא פעם ספק, אם אין בה לכשעצמה, כיד ליצור אצל נפקעים אחרים תחושות של חוסר צדק וחוסר שיוויון. מאחר והענקת פיצוי בקרקע חליפית אינה אפשרית ביחס לכלל הנפקעים (בפרט על פי התוכנית המפקיעה כאן), הרי שהענקתה לקבוצה קטנה של מבקשים (בדרך של פסק דין בכפייה), עלולה לגרום באופן אבסורדי דווקא לפגיעה קשה בעקרון השוויון, שכן, בעוד המבקשים אשר הינם קומץ קטן מבין כלל בעלי הקרקעות שהופקעו יזכו בפיצויי בקרקע, לא יזכו להטבה זו רוב ציבור הנפקעים האחר, אשר קיבל או ישולם לו, פיצוי כספי. אשר על כן, נדחית עתירת המבקשים לקבלת קרקע חליפית מהמשיבה. פיצוי הפקעה לחוכר חקלאי בקרקע המנוהלת על ידי המנהל לטענת המבקשים, יש להעריך את פיצויי ההפקעה המגיעים להם לפי "שווי השוק" של הקרקע המופקעת, כששווי זה מגלם בתוכו את הפוטנציאל העתידי הגלום בקרקע. לטענת המשיבה, הנפקעים זכאים אך ורק לפיצוי השווה ל"זכויות העיבוד", קרי פיצויים בגין אובדן זכות העיבוד החקלאי בתוספת השקעות. לאחר שעיינתי בטענות ובטיעוני הצדדים הגעתי למסקנה, כי במקרה זה שלפניי, הפיצוי המגיע לנפקעים - שחלק מחלקה ב' שלהם הופקעה, יחושב על בסיס אובדן זכות העיבוד החקלאי בתוספת פיצוי בגין הפסד השקעות. מאידך, נפקע שיוכיח שהינו בעל זכות חכירה או זכות קנין אחרת מהסוג שניתן היה לממשם ערב ההפקעה, יהיה זכאי לפיצוי בהתאם לשווי השוק. לפעמים נראים דיני ההפקעה כסבוכים וקשים להבנה וליישום, אך בפועל ההפך הוא הנון, שכן לטעמי, הרציונל של דיני ההפקעה הוא פשוט ומובן. העקרון המנחה הינו, השבת הנפקע למצב בו היה ערב ההפקעה, משמע לאפשר לנפקע ממנו ניטלה קרקע או זכות במקרקעין שלא ברצונו, להשיב ככל האפשר המצב לקדמותו ללא פגיעה כספית וחסרון כיס. כנגד עקרון זה ניצב העיקרון, שאינו פחות בחשיבותו, לפיו אין מקום לאפשר לנפקע "להתעשר שלא כדין" על חשבון כלל הציבור (ראה: א' נמדר, הפקעת מקרקעין (עקרונות הליכים ופיצויים) (חושן למשפט - 2005) 386-387, א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין - כרך שני (מהדורה שביעית 2008) 479-480). נקבע לא אחת בפסיקה ומפי מלומדים, כי ההפקעה היא כורח המציאות, ולכן יש לעשות הכל במסגרת החוק, על מנת שזכויות הנפקע לא תפגענה וכי יש לשלם לנפקע פיצוי הוגן ומלא עקב הפקעת נכסיו. עקרון זה נקבע גם ע"י כב' השופט דנציגר בע"א 10873/06 אברהם בכר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב- יפו ( 22.2.10, להלן: "פסק דין בכר"), כאשר קבע בסעיף 24 לפסק הדין, כי: "ההפקעה היא רכישה כופיה של זכויות במקרקעין על ידי הרשות לשם הגשמתה של מטרה ציבורית וכנגד תשלום פיצויים. אין היא האידיאל, אך היא מחויבת המציאות... עם זאת עיקרון השבת המצב לקדמותו המדריך את בית המשפט בקביעת שיעורי הפיצוי ההולם, מעניק לנפקע את שווי הנכס שהופקע ולא את שווי הנכס החלופי, מילים אחרות לאחר הפיצוי, יועמד הנפקע במצב בו היה נתון אילו היה מוכר את הנכס מרצונו" (ההדגשה בקו אינה במקור י.ש.). שווי השוק של קרקע (על פי מוכר וקונה מרצון), מגלם בתוכו גם את מרכיב הפוטנציאל הכללי, המשקף ציפייה סבירה של השוק, כי בעתיד יורחבו אפשרויות השימוש בקרקע. קביעה זו מסוייגת בתנאי שפוטנציאל שכזה אינו נובע מספקולציה, שהינו בר מימוש, ובלאו הכי - כי קיים "שוק" שכזה. זכויות הנפקעים והחוזים המקנים לנפקעים את הזכויות בקרקעות המינהל, הם שונים ופעמים משונים, גם כשמדובר בזכויות חכירה למטרות חקלאיות כקרקע המנוהלת על ידי מנהל מקרקעי ישראל שאינם חלק מנחלה במושבים. לפיכך, בכל מקרה בו יש צורך להכריע בשאלת פיצוי הפקעה לחוכר חקלאי בקרקע המנוהלת על ידי המנהל, יש לבחון את המקרה לגופו. השוני בין סוגי החוזים ובין סוגי הזכויות שיש לנפקעים, קיבל את ביטויו גם בפסקי הדין השונים שנתנו בתי המשפט בקשר לפיצוי ההפקעה של קרקע חקלאית. המחלוקת הבסיסית שבין הצדדים (שווי שוק או זכויות עיבוד), הובילה אותם למחלוקת נוספת באשר לשאלה, האם יש הבדל או הבחנה, בין הפיצוי שיש לשלם לבעל הזכות בקרקע בגין השבת הקרקע למינהל על פי ס' 15 שבחוזה החכירה, לבין הפיצוי שיש לשלם לנפקע במסגרת פיצוייה ההפקעה. כפי שיפורט עוד בהמשך, לטעמי מדובר בהליכים שונים שעוגנו בדינים שונים, המאפשרים את נטילת הקרקע כאשר בכל אחד מהם הוראות וחיקוקים רלבנטיים שונים. כך גם סבר כב' השופט בנימיני כסוגיה זו עמדה לאחרונה להכרעתו, בה"פ 355-06 עמיאור זייצוב נ' מע"צ ( 11.10.10), שם נקבע בס' 45 לפסק הדין כי: "מכל מקום סעיף 15 עשוי להיות רלבנטי רק במקרה של החזרת הקרקע למינהל בשל שינוי ייעוד, מה שלא קרה בענייננו: המקרקעין של המבקשים הועברו למע"צ במסגרת הפקעה". אני סבור, כי יש לשלם פיצויי הפקעה לנפקע על פי שווי השוק של הזכות המופקעת גם כשמדור בחכירות חקלאיות, ככל שהזכות שהייתה נלפקע במועד ההפקעה הייתה זכות שניתנת למכירה ב"שוק", תהיה הזכות החוזית אשר תהיה. שוויה של הזכות נקבעת על פי מבחן כלכלי טהור - דהיינו כמה קונה מרצון מוכן לשלם למוכר מרצון עבור זכויותיו בקרקע, כך ש"לאחר הפיצוי, יועמד הנפקע במצב בו היה נתון אילו היה מוכר את הנכס מרצונו" (כדברי כב' השופט דנציגר בפס"ד בכר הנ"ל). לאור חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולאור העובדה כי ההפקעה נשוא התביעה נעשית מכוח פקודה מנדטורית ישנה, אין לקבל את הגישה לפיה נפקע בקרקע חקלאית זכאי לפיצוי ללא מרכיב שווי השוק וללא התחשבות בשווי הקרקע בשוק החופשי. על יסוד העקרונות שנקבעו בפסיקה יש לקבוע כי מבחן שווי השוק הינו המבחן העיקרי אשר לפיו יש לבחון את שיעור הפיצויים המגיעים לנפקע. שווי קרקע חקלאית עולה לא פעם על שוויה החקלאי, שכן הוא מגלם פוטנציאל של שינוי ייעוד הקרקע המשקף ציפייה סבירה של השוק. הפוטנציאל שכזה ילקח בחשבון רק כאשר אפשרות המימוש אינה קלושה ורחוקה, והיא לפחות בגדר ציפיה סבירה. הנטל להוכחת סבירות שכזו מוטל על הניפקע המבקש לקבל פיצויי גם בהתחשב בפוטנציאל. אחד פסק הדין המנחים בעניין הפקעה לפי פקודת הקרקעות המנדטוריות הוא: ע"א 740/75 דוידוביץ נ' אתרים בחוץ ת"א, חברה לפיתוח אתרי תירות, פ"ד לא(3), שם נקבע כי יש לפצות במקרה של הפקעה או פינוי על פי שווי שוק ואף לפי סידור מחדש. הפקודה מכוחה פועלת מע"מ קובעת מפורשות בסעיף 9(ב), כי הפיצוי בגין הפקעה יהיה לפי שווי שוק. הפיצוי המגיע לנפקע הינו בגין שווי הקרקע בהתאם לשוק החופשי ולא לפי טיב הזכויות, כפי שמחייבת פקודת הדרכים לעשות. גם לחוזה חכירה חקלאי הכולל "תנאים דרקוניים" יש שווי כלכלי. גם בהפקעה של חכירה חקלאית, כח עוד יש לחכירה זו שווי בשוק החפשי (שאינו ספקולטיבי), חובה על המשיבה לשלם לנפקעים החקלאים פיצויי הפקעה על פי שווי שוק זה, שכן זה שווי הרכוש שהיה בידם של הנפקעים ערב ההפקעה, ואין כל סיבה או הגיון כי אותם נפקעים יפגעו ורכושם ייפחת רק משום שנעשה כלפיהם אקט כפוי של הפקעה. הפוטנציאל של קרקע משפיע על שווי הקרקע של קרקע חקלאית בחכירה, ואין חולק כי לפני פסק הדין בג"צ 244/00 עמותת חדש נ' שר התשתיות הלאומיות ואח', פ"ד נו(6) 25 (להלן: "בג"צ הקשת המזרחית"), הייתה שוויה של קרקע כזו בשוק חופשי, גבוהה הרבה יותר משוויה כיום. שלילת הזכויות של החקלאים בהתאם להחלטה 727 מקבלת ביטוי כלכלי במסגרת מחירי השוק של זכות חכירה חקלאית. אם בג"צ הקשת המזרחית שלל באופן מוחלט את זכויות החקלאים (כטענת מע"צ) ושווים פחת, הרי שעניין זה מגולם כאמור בשווי השוק שיש לשלם לנפקע. השאלה המשפטית שעמדה בבסיס פס"ד הקשת המזרחית, היא תוקפן של החלטות המינהל 717, 727 ו- 737 החלות על קרקעות חקלאיות כשהיעוד שלהן משתנה ליעודים של מסחר או מגורים. בג"צ הקשת המזרחית הפחית מזכויות החקלאים בקרקעות שלהם, כאשר יבטל את האפשרות לשנות את ייעוד הקרקע ולאפשר לחוכר על פי החלטות המינהל להיות שותף בשיעור מסויים מאותו שינוי היעוד, במתכונת שהייתה בהחלטה 727. עם זאת, מטרתו של פסק הדין בבג"צ הקשת המזרחית הייתה להבהיר כי קרקעות שניתנו לחקלאים ללא תמורה מצידם ברכישת הקרקע, לא תאפשר להם לזכות בהשבחת הבעלות בקרקע הנובעת משינוי היעוד. לכן ביטל הבג"צ את זכות ההשתתפות של החקלאים בשינויי יעוד על פי ההחלטות שהיו בתוקף אותה עת. הבג"צ לא ביטל לטעמי לגמרי את זכויות החקלאים בקרקע וכך נקבע בו למשל כי חוכר אשר יוכיח כי השתתף ברכישת הקרקע יחד עם קק"ל יוכל לזכות בזכויות גבוהות יותר מחכירה מול המינהל. בזיקה לכך נטען, כי התחקות אחר הזכויות ההיסטוריות של החקלאים בקרקע מוכיחה כי חלקם השתתפו ברכישת הקרקע ממש, ולכן בהסתמך על פסיקת הבג"צ מגיעות להם זכויות עודפות משל חוכר חקלאי. בג"צ הקשת המזרחית התייחס לשווי שוק בנושא שינוי יעוד לטובת מסחר או למגורים ולא במקרה של הפקעת קרקע אשר הייעוד שלה שונה לדרך. הפקעה היא אקט של רכישה לכל דבר וענין, ולכן על המפקיע לשלם את פיצויי ההפקעה לפי השווי שמוכן היה אדם כלשהו לשלם עבור הזכויות של אותו חוכר חקלאי שנלקחו ממנו ללא קשר למהות הסעיפים בחוזה החכירה. ויודגש, הדרים האמורים נכונים לגבי חוכר חקלאי אשר היה יכול למכור את חלקתו ערב ההפקעה, אך זה לא המקרה שלפני בקשר לרוב רובם של הנפקעים. שיטת הערכה לפי "שווי שוק" מבוססת על הנחת יסוד לפיה ניתן למכור את הזכויות נשוא הערכה. הנחה זו איננה מתקיימת בענייננו, כיוון שלא קיים "שוק" של מכירת חלק מחלקות ב' מנחות שבמושבים. במקרה שלפניי, עסקינן בזכויות חכירה בחלקה ב' של הנחלה, וחוזה החכירה קובע מפורשות כי לא ניתן לפצל את הנחלה ולהעביר זכויות רק בחלק ממנה. מכאן, שניתן למכור זכויות חכירה בחלקה ב' אך ורק במסגרת מכירת הנחלה כולה, לרבות חלקה א' בה נמצא בית המגורים, ולפיכך ברור שאין "שוק" של מכירת זכויות בחלקה ב' בלבד. דרישת פיצוי לפי שווי שוק המתבססת על עסקאות השוואה, היא אופציה שאינה קיימת במקרה של המבקשים מאחר והמדובר בזכות - למכור חלק מחלקה ב', שמעולם לא הוענקה להם. בס' 15 להסכמי החכירה נקבע, כי במקרה של השבת הקרקע למינהל עקב שינוי יעוד, הפיצוי ינתן ללא זיקה לערך הקרקע. מכח ההסכמים, המבקשים כפופים להחלטות המנהל, ומכח הסכמים אלו הם משלמים עבור הקרקע דמי חכירה סימליים. בהתאם לסעיף 9(ב) (II) לפקודת הדרכים, כאשר באים לשום את שיעור הפיצוי שיש לשלם לנפקע, יש גם להתחשב בעת קביעת שיעור הפיצוי בתשלומים השוטפים ששילם הנפקע, ובמקרה דנן - מדובר בדמי חכירה סמליים ששולמו במשך כל השנים, ובכל מקרה שלא לפי שווי השוק של הקרקע. לנוכח העובדה שהצדדים פעלו במשך שנים על פי חוזי החכירה שבידיהם, הרי שבעצם התנהגותם הם אישרו את האמור בהסכמים החכירה שלהם, ולכן הם מושתקים במקרה זה מלטעון לזכויות שונות מאלו שבחוזה החכירה. בענייננו אומנם לא מדובר בהשבת הקרקע למינהל על פי האמור בחוזה החכירה אלא באקט של הפקעה, אך גם במקרה זה, אין בידי הנפקע כל זכות, מעבר לזו שבחוזה החכירה, שכן גם אם תיאורטית גלום בקרקע זו פוטנציאל, פוטנציאל זה לא היה ניתן למימוש ערב ההפקעה, ואין כל מקום להעניק לנפקע ממסגרת פיצויי ההפקעה זכות שלא הייתה בידו קודם להפקעה, שאחרת נמצא כמי שה"עשירו אותו שלא כדין". כפי שכבר ציינתי לעיל, המחלוקת הבסיסית שבין הצדדים (שווי שוק או זכויות עיבוד), הובילה אותם למחלוקת נוספת באשר לשאלה, האם יש הבדל או הבחנה, בין הפיצוי שיש לשלם לבעל הזכות בקרקע בגין השבת הקרקע למינהל על פי חוזה החכירה, לבין הפיצוי שיש לשלם לנפקע במסגרת פיצויי ההפקעה. כאמור, לדידי מדובר בהליכים שונים שעוגנו בדינים שונים, המאפשרים את נטילת הקרקע כאשר בכל אחד מהם הוראות וחיקוקים רלבנטיים שונים וכל תקיפה של חוזה המנהל ותנאיו (לרבות טענות כי מדובר בחוזה דרקוני) והנסיון לשנות את הכללים שנקבעו בו, צריכה להיעשות דרך דיני החוזים ולא במסגרת תובענה לפיצוי ההפקעה. גם במקרה של נטילת הקרקע עקב שינוי ייעוד, יש לבחון כל מקרה לגופו שכן, גם בשינוי ייעוד, לא בכל מקרה יוכל המנהל ליטול את הקרקע מבעל הזכות. כבר נקבע למשל, כי אם מדובר בשינוי ייעוד והחוכר הוכיח כי יש לו זכויות היסטוריות מכוח חוזה ישן יותר, לא ניתן לפנות חוכר לדורות מקרקע חקלאית. עוד נקבע כי החוכרים זכאים מכוח השבחות היסוד שנעשו על ידם בקרקע. להכרה של 25% משווי הבעלות במקרקעין (בע"א 6434/93 זהבה גוב ו- 175 אח' נ' קק"ל, פ"ד נ(1) 126). זכויותיהם של המבקשים הן זכויות עיבוד בלבד בחלקות ב' של הנחלה שלא ניתן לסחור בהן "בשוק", אלו הזכויות שהופקעו מהם ואלו הזכויות בגינן יפוצו. האם בנוסף לפיצוי לפי שווי שוק של הקרקע מגיע לתובעים פיצוי בגין המחוברים מטענות המבקשים עולה, כי לגישתם, על מנת להשיב את המצב לקדמותו יש לפצותם בגין שווי הקרקע (על מנת לרכוש קרקע חלופית) וגם בגין המחוברים, על מנת שיוכלו לשוב ולהתפרנס מעובדה חקלאית. המשיבה טוענת, כי מלכתחילה אין לפצות את המבקשים לפי שווי השוק ועל כן השאלה מתייתרת. מכיוון שקבעתי שהפיצוי של המבקשים במקרה דנא אינו לפי שווי השוק של הקרקע, אלא רק בהתאם לזכות החוזית שיש להם - זכות העיבוד, מהטעמים שפורטו לעיל, הרי שאין מחלוקת כי במקרה שכזה, יש לשלם להם פיצוי גם בגין המחוברים בקרקע. האם מי שזכויותיו הופקעו לפי פקודת הדרכים בכלל וחוכר חקלאי בפרט זכאים לפיצוי בגין הוצאות נלוות - מס שבח, תווך, שכ"ט עו"ד, עוגמת נפש וכד'? לטענת המבקשים יש לפצותם עבור הוצאות שיגרמו להם לצורך רכישת קרקע חליפית וכן פיצוי בגין הוצאות הנלוות להפקעה ובכלל זה החזרי מיסים, העברה, תיווך, שכר טרחה ועוגמת נפש והכל כדי להגשים את מטרת החקיקה והפסיקה הקובעת כי הנפקע זכאי לעמוד באותו מצב שהיה בו. אין כל הגיון, כי ההוצאות הנלוות להפקעה יוטלו על כתפי האזרחים, וכדוגמא מובילה בטענות הקיפוח מציגים המבקשים אתה עובדה כי על הנפקעים המקבלים פיצוי, לשלם מס שבח בגין פיצוי זה, ולכן על המשיבה להשיב להם את המס ששולם על ידם ונוכה מסכום ההפקעה. לצורך כך מפנים המבקשים לפ"ד 7817/98 מועצה מקומית זמר נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה ולת"א 46261/94 ש.ר.ש. חברה להשקעות בע"מ ואח' נ' אדלר הקובעים, כי תשלום המס צריך לחול על הרשות המפקיעה ולא על הנפקע עצמו. המשיבה טענה, כי יש לדחות את עתירת המבקשים לפיצויים בגין הוצאות נלוות כגון החזרי מיסים, העברה, תיווך, שכ"ט ועוגמת הנפש. לטענתה על פי דיני ההפקעה הם אינם זכאים לכל פיצוי שכזה. בנוסף טענה המשיבה כי המבקשים הינם חוכרים חקלאיים שזכותם מוגדרת ותחומה בחוזה החכירה והחלטות המנהל, אשר קבעו את הפיצוי לו זכאי חוכר חקלאי, כפיצוי החקלאי עבור אובדן הכנסה וההשבחות בלבד. לטענתה, בתי המשפט אשר דנו בתביעות מסוג זה קבעו, כי הפיצוי בגין הפקעה הינו לפי שווי הזכות החקלאית שהופקעה, ללא כל תוספת של הוצאות. המבקשים לא צרפו כל מסמך או חשבונות שיש בהם כדי להעיד על הוצאות ממשיות ששולמו בפועל כתוצאה מן ההפקעה או רכישת הקרקע החלופית ואף לא על הוצאות שהוציאו המבקשים לצורך פינוי השטח והן מטעם זה יש לדחות את טענותיה על הסף. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, אני סבור כי יש לפצות נפקעים, בגין הוצאות העברה שנגרמו להם, בתנאי שהוצאות אלו הינן סבירות והוצאו בפועל. בגדר הוצאות אלו לא נכללים החזרים בגין תשלומי מס שבח המופחתים, על פי הסדר מיוחד שנקבע בדין. נפקע, שהקרקע שהייתה בחזקתו נלקחה ממנו בניגוד לרצונו, ההגיון נותן שהוא יבקש למצוא לו קרקע חליפית, כדי שיוכל לעשות בה שימוש דומה לזה שנעשה בקרקע המופקעת. אין ספק, כי ככל שהנפקע אכן פועל לרכישת קרקע כזו, עלויות רבות בצידה. בסעיף 9 לפק' הדרכים, נקבעה הדרך לקביעת שווי הפיצוי שישולם לנפקע בהתייחס לנכס המופקע (המקרקעים והמחוברים). בסעיפים אלו אין הוראה לעניין הוצאות העברה להן זכאי הנפקע בת שיצטרך לרכוש קרקע חלף עסקו שהועבר, ובמקרה שלפני קרקע לעיבוד חקלאי חלף זו שהופקעה. בהתבסס על העיקרון כי הנפקע אינו צריך להימצא בחסרון כיס עקב ההפקעה, יצאו בתי המשפט מתוך הנחה, כי ס' 9 אינו מהווה רשימה סגורה, ולכן זיכו נפקעים גם בפיצוי בגין הוצאות העברה. מיום חקיקת פקודתה דרכים ופקודת הקרקעות ועד היום, עדים אנו להתפתחויות משמעותיות בפרשנויות שניתנו לפקודת אלו, ושנקראו לתוכן בהלכה הפסוקה. תהליך זה משקף הלכה למעשה את התמורות שחלו במרוצת השנים, עם התמורות בחיינו, המורות הכלכליות שאירעו, החשיבות והמעמד שקנתה לה הקרקע בחברה הישראלית, והחשוב מכל מעת חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שאוזכר לעיל. כבר בפסק הדין בעניין דוידוביץ הנ"ל, ובע"א 6581/98 זאב זאבי נ' מדינת ישראל, ( 7.3.05), נמצאנו למדים, כי חובת הפיצוי בגין הנזק הנובע במישרין מן ההפקעה, חלה לא רק על הקרקע עצמה והמחוברים, אלא גם על כל ההוצאות הממשיות הכרוכות בהעברת העסק ממקומו. כלל זה נובע מהעיקרון לפיו יש להעמיד את בעל המקרקעין במצב בו היה עומד אלמלא הייתה מתבצעת ההפקעה. כך גם בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין - ע"א 2991/06 רות מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון, 19.11.07) (להלן: "פס"ד רות מנשה"), שם יושם הכלל, אומנם לעניין הוצאות העברה של העסק, אך לטעמי אין כל סיבה שאותו העקרון לא יחול גם על הוצאות העברה של עסק חקלאי, וכך נפסק: "הזכות להוצאות העברה צריכה לעמוד למי שהרשות המפקיעה או בית המשפט ישתכנעו לגביהם, כי הם מתכוונים בתום לב לסידור מחדש במקום אחר, אף אם טרם העבירו את עסקיהם". יצויין כי כב' השופט א. רובינשטיין היה ער לעובדה כי בפוסקו כך, יש בכך משום "הליכה" של צעד- מה נוסף, אלא שהדבר נעשה משיקולי הוגנות וברוח פסק דינו של כב' השופט טלגם בת"א (תל- אביב- יפו) 165/97 גדעון פרלמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, ובו נקבע, כי: "גם אם בנסיבות אלה לכאורה נלמד כי אין פני התובע להקמת עסקו במקום אחר, יש לאפשר לו לממש אפשרות זו לכשימצא לנכון". אם כן, ישום העיקרון, לפיו יש להעמיד את בעל הזכויות בקרקע במצב בו היה עומד אלמלא מתבצעת ההפקעה בהכרח, טומן בחובו את הכלל, לפיו יש לפצות את בעל המקרקעין גם בגין הוצאות ההעברה של עסקו החקלאי למקום החדש חלף זה שהופקע, ככל שיוכח שהעברה זו היא ממשית ויש וודאות שתבוצע או שבוצעה בפועל. שכר טרחת עו"ד: בהתאם לתקנה 512(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984, נקבע כי: "בתיתו צו להוצאות ובקביעת שיעורן, יתחשב בית המשפט או הרשם, בין השאר בשווי הסעד השנוי במחלוקת בין בעלי הדין ובשווי הסעד שנפסק בתום הדיון ויהא רשאי להתחשב גם בדרך בה ניהלו בעלי הדין את הדיון". הנפקע, בד"כ אינו מצוי בסבך דיני ההפקעה ואין לו את הכישורים לנהל מו"מ עם הרשויות המפקיעות, והוא נאלץ לשכור שירות של בעלי מקצוע על מנת לשמור על זכויותיו. עורך הדין מלווה את הנפקע בתהליכי המו"מ ומייצג אותו בהליכים המשפטיים הנדרשים. בהתאם לפסיקה, הדרך הנכונה בדרך כלל לקביעת הסכום ממנו יש לגזור את שכר טרחת עורך דין נגזר מהסכום המחלוקת, משמע מהסכום שמציעה הרשות לנפקע (ופעמים אף משלמת לו כסכום שאינו שנוי במחלוקת) לבין הסכום שנפסק. שיעור שכ"ט עו"ד נפסק בין היתר בהתאם להתנהלות הצדדים (ובאי כוחם), בדרך לקבלתו של אותו סכום שנפסק, הסבירות והצידוק לנקיטה בהליכים משפטיים לקבלתו של הסכום שהתקבל בסופו של יום, ומורכבות הטיפול המשפטי שנדרש, כדברי כס' השופט רובינשטיין, כי בית המשפט יבדוק תמיד את סבירות שכר הטרחה הנדרש: "בהתחשב במומחיות המשיב, היקף עבודתו, ובפיצוי שהשיג למערערים, ביחס לשכניהם - כי מדובר בשכר טרחה סביר בנסיבות"(ע"א 9022/08 אהובה מגורי כהן נ' עו"ד משה קמר( 03.05.2010, עמ' 19). בכפוף למבחנים הנ"ל, קיים העיקרון לפיו בית המשפט מכבד בדרך כלל את התחייבות הצדדים לתשלום שכ"ט עו"ד, כדי שזה האחרון לא ייצא בחיסרון כיס. לאור כל האמור לעיל, יש להשית הוצאה זו על המפקיעה כדי שהנפקע לא יצא בחסרון כיס. שכר טרחת שמאי: לעניין הוצאות שכר טרחת השמאי מטעם המבקשים, אני סבור כי צריך לחול דיןה שווה לשכ"ט עו"ד וגם בעניין זה פסיקת הוצאות אלו מצויות תמיד בשיקול דעת של בית המשפט. כך קבע גם כב' השופט דנציגר בפסק דין בכר הנ"ל כאשר קבע בס' 64: "יש אף לדחות את טענת המערער להשבת שכר הטרחה ששילם מכיסו בגין חוות דעת השמאי השני. אכן חוות הדעת השנייה נקבה בסכומים גבוהים מזו הראשונה, אולם עובדה זו אינה מחריגה את המקרה הנדון לקהלם של המקרים הנדירים המחייבים התערבות של ערכאת הערעור. לטעמי מצוי ענין זה לצד ענייני פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד עמוד בטווח שיקול דעתה הדיוני של הערכאה הדיונית (ע"א 1512/04 קרניל חברה לעבודות הנסיות בע"מ נגד גב- ים, סעיף 15 לפסק דינו של כב' השופט א. לוי ( 16.11.06, והאסמכתאות שם))". לאור האמור על המשיבה לשאת בהוצאות שכ"ט השמאי. מס שבח: אני סבור כי דרישה זו של המבקשים דינה להידחות. בהתאם לדין, על הנפקע לשלם פיצויי הפקעה בהתאם להסדר הספציפי שנקבע בחוק. לפי הוראה זו על הנפקע לשלם רק מחצית מהמס החל (אם חל ואין לו פטור כמו בענייננו), בגין התמורה שקיבל בגין המקרקעין שהופקעו, ובכך מקבל הנפקע הטבה משמעותית בהתחשב במצבו (ר' פס"ד רות מנשה הנ"ל, וכן ע"א 7957/01 יוסף קלפא נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד נז(1) 625). ברוח דברים אלו דחה כב' השופט דנציגר, דרישה דומה בעניין בכר, וכך קבע בסיף 32: "ברי מקום בו היה מדובר בעסקה רצונית בין המערער ובין קונה, היה המערער - ולא הקונה - נושא בתשלומים אלה אותם הוא דורש עתה בערעורו כפי שקבעה השופטת שטרסברג כהן בעניין מס שבח, והדברים יפים גם לענייננו 'סעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישת לצרכי ציבור), המונה כללים לעניין הערכת הפיצויים קובע כי יש להעריך את שווי הפיצוי לפי שווי הזכות בלבד, המערערים לא הצביעו על קיום חובה שבדין המוטלת על הרשות המפקיעה לשאת בתשלום מס שבח במקרה של הפקעה' (עניין כלפא בעמ' 631)" כאמור, הרציונל המרכזי בדיני ההפקעה הוא העמדת הנפקע במצב בו היה ערב ההפקעה. ערב ההפקעה לו היה מוכר הנפקע את זכויותיו בקרקע, הוא היה חב בגין המכירה במס שבח (אלא אם היה זכאי לפטור בהתאם לחוקי המס), ולפיכך אין סיבה שלא יחוב במס זה אם המכירה בוצעה בדרך של הפקעה, אלא שמפאת היותה מכירה כפויה מצא המחוקק להטיב עם הנפקע. המחוקק אמר את דברו ועל המבקשים לשלם את מס השבח לאחר ההפחתה של 50% מערכו, כפי שנקבע בחוק מיסוי מקרקעין ואין על המפקיעה להחזיר לנפקע את הסכום המופחת שקבע המחוקק, כי עליו לשאת. הוצאות תווך ואחרות: כדי לאפשר למבקשים את האפשרות לרכוש זכויות עיבוד בקרקעות אחרות ולהמשיך בשגרת חייהם, יש לפצות את המבקשים בגין כל הוצאה חיונית אחרת שיוציאו בפועל לשם כך ובתנאי שהם יוכיחו שהם אכן שילמו אותם או יצטרכו בוודאות לשלמם (ראה: ת.א. (חי') 597/04 עזבון המנוח רחמים יונה ז"ל נ' הוועדה המקומית תק- מח 2007 (2), 3037). לפיכך, הוצאות בשל עמלת תווך לצורך העניין יכולות להיות מוכחות כהוצאות חיוניות, ובכך לזכות את הנפקעים בהן. פיצוי בגין עוגמת נפש: לא מדובר בראש נזק מוכר בד"כ במקרים של הפקעה, ועל כן פיצוי בגינו נשלל. יתר על כן, פיצוי בשל עוגמת נפש ניתן במשורה בשיטת המשפט הישראלית, גם כשהדבר מגובה בחקיקה, ונדמה לי שאין המקרה דנן המקרה המתאים, לדון בפיצויים בגין עוגמת נפש (ראה ה.פ. 942/05 שוורץ נ' רכבת ישראל, תק- מח 2009(1) 5633; ע"א 589/07 משרד השיכון נ' בירנבוים הרצל, פ"ד מט(1) 625). המועד הקובע להערכת גובה פיצויי הפקעה לחוכרים חקלאיים המבקשים טוענים, כי המועד הקובע להערכת הפיצויים על יסוד הפקודה המנדטורית לפיה נוהגת המשיבה בכל פעם, קובעת מפורשות כי הפיצוי יהיה על פי הערכה נכון ליום פרסום הצו. המשיבה טוענת, כי ההפקעה נשוא התובענה בוצעה מכוח שני צווים והמועד הקובע להערכת הפיצויים במקרה זה צריך להיעשות ליום תפיסת החזקה. המועד להערכת הפיצויים נקבע בפקודה לפי יום פרסום הצו (ראה: פסק דינו של כב' השופט בנימין ארנון בת.א. (מרכז) 16828-03-09 אביבה מסעף פלמחים בע"מ נ' מע"צ, 08.07.10; וכן ע"א 17/74 טירת מיכל ואברהם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 33). מע"צ טוענת כי במקרה זה יש להעריך את הפיצוי לפי יום תפיסת החזקה, שכן המבקשים אינם הבעלים של הקרקע ויש לראותם כשוכר של מקרקעין. איני סבור כי יש להתייחס לנפקעים במקרה זה כשוכרים, שכן נפקעים אלה הם בעלי זכות חכירה במקרקעין המשתרעת על עשרות בשנים, ולכן אין צידוק לראותם, כשוכר ששכר נכס מקרקעין לתקופות שכירות קצרות. סעיף 9(ב) לפקודת הדרכים קובע, כי הערכת השווי תיעשה בתאריך בו יכלה הרשות לתפוס את הקרקע על פי פקודה זו, קרי ביום פרסום הצו. לפיכך, המועד הנכון להערכת גובה הפיצוי ההפקעה גם לחוכרים החקלאים תהיה ליום פרסום הצו. האם לבג"צ הקשת המזרחית יש תוקף רטרוספקטיבי גם לגבי הפקעות שפורסמו לפני מועד פסיקתו? המבקשים טענו, כי הפיצוי המגיע להם צריך להיגזר משווי השוק של המקרקעין, כפי שהיה לפני פס"ד הקשת המזרחית. צו ההפקעה הינו משנת 1997, על פי לשון הפקודה פיצוי הפקעה מחושבים נכון ליום פרסום הצו. לטענתם, ביום פרסום הצו, זכויות החקלאים היו בעלות שווי גבוה יותר, שכן אז טרם נפסק בג"צ הקשת המזרחית ששלל את זכויות החקלאים. לפיכך צודק כי יינתן להם הפיצוי על פי השווי הנכון ליום פרסום צו ההפקעה וכי הלכת הקשת המזרחית אינה חלה באופן רטרוספקטיבי. המשיבה טוענת, כי המועד הקובע להערכת הפיצויים הינו מועד תפיסת החזקה, אשר התבצע לאחר שניתן בג"צ הקשת המזרחית. בנוסף טענת המבקשים שגויה גם לגופה. בפסיקה נקבע שהלכת בג"צ הקשת המזרחית חלה רטרוספקטיבית. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי להלכת בג"צ הקשת המזרחית, אכן יש תחולה רטרוספקטיבית. ככלל, הלכה שיפוטית חלה באופן רטרוספקטיבי, בניגוד לחקיקה מהותית החלה באופן פרוספקטיבי (למעט חקיקה פרוצדוראלית אשר חלה גם היא רטרוספקטיבית) ראה: ה"פ 440/03 קנטור נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, תק- מח 2007(1), 11625 ו- ע"ש (ת"א) 105/00 חברת החשמל לישראל נ' חגור מושב להתיישבות חקלאית שיתופית, תק- מח 2005(1). הלכה זו תואמת גם להלכת בית המשפט העליון ברע"א 8925/04 סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ נ' עיזבון המנוח אחמד עבד אל חמיד ז"ל, תק- על 2006(1) 2609. שם נפסק כי ככלל הלכה שיפוטית חלה באופן רטרוספקטיבי. המבקשים לא הצביעו על שום חריג לכלל המצדיק החלה פרספקטיבית של בג"צ הקשת המזרחית, מה גם שהמבקשים אינם מפנים למסגרת הוראות המעבר שנקבעו להחלטת 727, לאחר ביטולה על ידי בית המשפט העליון. הערכות שנעשו לפני בג"צ הקשת המזרחית שהתבססו על החלטה 727 התבררו בדיעבד - לאחר פסק דין הקשת המזרחית, כהערכות שגויות וספקולטיביות, והן בסופו של יום התבטלו בפסיקת בג"צ הקשת המזרחית הנזכרת. על עקרון זה חזר גם כב' השופט בנימיני בפס"ד זייצב הנ"ל כשקבע: "בניגוד לטענת המבקשים העובדה שההחלטה בבג"צ הקשת המזרחית ניתנה לאחר המועד הקובע במקרה דנן, אין פירושה כי היא איננה ישימה במקרה זה". כך גם קבעה כב' השופטת לבהר שרון בה"פ 551/04 מרכוז אבשלום נ' רשות הנמלים ( 10.8.05), כשקבעה שהחלטה 727 בוטלה בבג"צ הקשת המזרחית ולכן המבקשים זכאים לפיצוי רק בהתחשב בקרקע כקרקע חקלאית וזאת על אף שבמועד הקובע היה החלטה 727 בתוקף. פיצוי בגין התקנת אנטנה סלולרית אשר ההסכם בעבורה וכן ההיתר שלה ניתנו לפני צו ההפקעה, אך היא הוקמה לאחר פרסום צו ההפקעה. המבקש מר ברקאי, טען, כי האנטנה הוקמה כחוק וככל נכס מניב צפוי בגינו רווח מדמי שכירות. מאחר וקיים פוטנציאל לרווח בגין האנטנה הסלולרית לעוד שנים רבות, על המשיבה לשפות גם בגין מרכיב זה ובגין אובדן ההכנסה כתוצאה מן ההפקעה. לטענתו האנטנה הוקמה הרבה לפני צווי ההפקעה ולאחר שהתקבלו כל האישורים הרלבנטיים לצרכי הקמתה וקיים חוזה ארוך טווח בקשר עם האנטנה הנ"ל. האנטנה לא הוקמה כדי להגדיל את הפיצוי כפי שטוענת המשיבה, משום שהיא כבר הייתה קיימת עוד קודם לכן. המשיבה טוענת, כי האנטנה הוקמה על המקרקעין המופקעים לאחר שפורסם צו ההפקעה השני ולאחר שהמשיבה ערכה בידיעת המבקשים פרוטוקול תיעוד של המצב הקיים, ולאחר שהמשיבה הגישה כנגד המבקשים תביעה לסילוק יד. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי המבקש אינו זכאי לפיצוי בגין האנטנה. האנטנה עצמה הוקמה לאחר פרסום הצו לאחר עריכת פרוטוקול מסירת החזקה. הקמת אנטנה לאחר עריכת פרוטוקול המסירה, מבלי לקבל את הסכמת מע"צ מהווה הפרה של סעיף 10 לפקודת הדרכים הקובע, כי משהוכרזה דרך בצו אין רשות להקים בשטח הדרך וב- 50 המטרים הסמוכים לו, כל מבנה חדש ללא קבלת הסכמה של הרשות. יתר על כן, גם בסעיף 9(ב)(1) קובע, כי בבוא בית המשפט להעריך את פיצויי ההפקעה לא יתחשב בהשבחות או עבודות שנעשו בקרקע לאחר המועד הקובע. בשולי הדברים יש להדגיש, כי שימושים כדוגמת אנטנה סלולארית על גבי קרקע חקלאית חורגים מזכות העיבוד הקרקע ואם הדבר אפשרי מבחינת זכויות החוזה בחוזה החכירה שנחתם עם ממ"י, הרי שאין מניעה מבחינתו של הנפקע כי יעביר את האנטנה ליתרת הקרקע שנותרה בידיו, בכפוף לכך שיקבל היתר כדין. ככל שההיתר הנוכחי פקע והנפקע לא יקבל היתר חדש, הרי בלאו הכי לא נגרם לו כל נזק הנובע מההפקעה. הקמת אנטנה סלולרית טעונה היתר בניה מצומצם הניתן ע"י ועדת התכנון והבניה המקומית. בענייננו ניתן היתר לשלוש שנים או עד להרחבת כביש 4 ועם פקיעתו לא ניתן להותיר את האטנה על כנה ללא היתר מהוועדה המקומית. מאחר והאנטנה הוקמה תוך עשיית דין עצמי, מבלי לקבל הסכמת החברה הלאומית הנדרשת המבקש אינו זכאים לפיצוי בגין האנטנה. לפיכך הגעתי למסקנה כי, מר ברקאי אינו זכאי לפיצוי בגין הפסד רווחים מהשכרת קרקע לאנטנה. הוצאות החלטה זו מאחר שתיק זה טרם הסתיים, ולאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה חלק מטענות המבקשים התקבלו וחלק נדחו, אני קובע כי בשלב זה לא ייפסקו הוצאות בקשר להחלטה זו. מאידך, ככל שלא יגיעו הצדדים להסכמה ויהיה צורך במתן פסק דין יילקחו הוצאות הליך זה בחשבון ההוצאות שיפסקו בפסק הדין. סוף דבר לאור ההכרעות והעקרונות האמורים לעיל, יודיעוני הצדדים בתוך 30 יום מהיום אם השכילו להגיע לסיכום בדבר הפיצויים שישולמו למבקשים. לא יגיעו הצדדים להסכם, נקבע התיק לישיבה ליום 14.4.11 בשעה 09:30, לשם קבלת החלטה האם בנסיבות העניין יש מקום לחקור את השמאים מטעם הצדדים, או שימונה שמאי מכריע בהסכמת הצדדים או שימונה שמאי מטעם בית המשפט. מושבים נחלות ומשקיםקרקעותפיצוייםמקרקעיןהפקעה