תביעה קבוצתית

1. המבקש הגיש בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית כנגד המשיבה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006, (להלן: "החוק"). עילות התביעה - אי הפרשה לקרן פנסיה, אי תשלום תוספת ותק ואי תשלום דמי חגים. 2. ואלו הן העובדות הרלוונטיות בתיק זה אשר אינן שנויות במחלוקת א. התובע עבד כשומר אצל המשיבה החל מיום 6/6/04 ועד ליום 31/8/06. ב. המשיבה הנה חברה בע"מ העוסקת במתן שירותי שמירה וניקיון ללקוחותיה על ידי עובדי קבלן. 3. ראיות ועדים הגישו תצהיר והעידו בפנינו - המבקש מחד, משה רבני מנהל המשיבה, מנגד. וכן זומנו למתן עדות איציק סבג, יו"ר ארגון חברות הניקיון הכלל ארצי ומר דני בן שטרית, יו"ר הסתדרות מרחב ירושלים. במהלך העדויות הוגשו המוצגים הבאים - מסמך מיום 27/4/84 שעניינו הצטרפות להסכם קיבוצי כללי בענף השמירה והאבטחה, סומן נ/1, הסכם הצטרפות לקרן פנסיה מקיפה ודמי מחלה מיום 8/7/95, סומן נ/2, תדפיס רשם החברות לגבי "שיאון שמירה אבטחה שירותים וניקיון בע"מ", סומן מב/1, תדפיס רשם החברות לגבי "מוקד שיאון 1992 בע"מ", סומן מב/2. 4. התובענה הייצוגית כבר נפסק, כי התובענה הייצוגית היא כלי דיוני משפטי המאפשר צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים, אשר בחלקם אינם ידועים, לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג. פסק הדין בתובענה ייצוגית מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה אשר אינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין טצת, (רע"א 4556/94, טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, להלן: "פס"ד טצת"), עמד הנשיא ברק על שני העקרונות העומדים ביסודה של התובענה הייצוגית. האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע אשר ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה באשר מדובר בנזק קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הכוללת הוא גדול, כך שהגשת תובענה ייצוגית בנסיבות אלו, הופך את התביעה לכדאית. השיקול השני הנו אינטרס הציבור והצורך לאכוף את הוראות החוק. כך למעשה, מהווה התובענה הייצוגית ערך מרתיע שכן מפירי החוק יודעים, כי לניזוקים יכולת פעולה כנגדם. 5. חוק התובענות הייצוגיות סעיף 3 לחוק מגדיר את התנאים להגשת תובענה ייצוגית. בסעיף זה נקבע, כי עילות התביעה האפשריות הן רק אלה הקבועות בתוספת השנייה לחוק: "3. א. לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי... ב. הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה." סעיף 4 לחוק קובע מי רשאי להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית. במקרה שלפנינו, ההוראה הרלוונטית מצויה בסעיף 4 (א)(1): "4. (א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: (1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה. ..." 6. סעיף 8 לחוק קובע מהם התנאים בהם יהיה בית המשפט רשאי לאשר את התובענה הייצוגית: "8. (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. (3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה. (4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. ..." 7. התוספת השניה לחוק מפרטת את רשימת הנושאים והעילות בהם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. הרלוונטי לענייננו, סעיף 10(1): "10. (1) תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו- 20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958, התשי"ח - 1958". 8. בפריט 10(3) לתוספת השניה קבוע סייג המתייחס להגשת תובענה ייצוגית כדלקמן: "(3) בפרט זה - 'תביעה' - למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי. 'הסכם קיבוצי' - הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957, או הסדר קיבוצי בכתב." סייג זה נתון לפרשנויות רבות והוא מהווה חלק חשוב בהכרעתנו שכן קיימת מחלוקת בין הצדדים על קיומו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים כפי שיפורט בהמשך ההחלטה להלן. 9. בפסק הדין אשר ניתן לאחרונה על ידי בית הדין הארצי, ע"ע 629107, יגאל וירון נ' תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 3/1/11, (להלן: "פס"ד יגאל וירון"), דן בית הדין בבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילת אי הפרשה לפנסיה לגבי שומר, אשר הועסק על ידי חברה לניקיון ולשמירה. פסק הדין קבע, לאחר ניתוח מפורט וממצה של הוראות החוק, הפסיקה, ספרות ודעות מומחים, וקבע כי בהתבסס על המבחנים בחוק ובפסיקה יש לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, באשר לרכיב אי הפרשה לפנסיה. ייאמר כבר עכשיו, כי פסק הדין הנחה אותנו בקביעתנו ואנו מאמצים את הכרעת בית הדין הארצי באותו עניין תוך התאמה לנסיבות המקרה שלפנינו. נבחן להלן את הבקשה שבפנינו בשים לב להוראות התיק ומבחני הפסיקה. 10. עילת תביעה אישית וקבוצתית במידת סבירות ראויה: לטענת המבקש, המשיבה לא הפרישה עבורו ועבור עובדיה באופן שיטתי תשלומים לפנסיה ולתגמולים בשיעור 6% וכן לא שילמה תוספת ותק ודמי חגים. המבקש הציג תלושי שכר המאמתים את טענתו כי הכספים לא שולמו באופן מלא. המשיבה טענה, כי תוספת ותק ודמי חגים שולמו בהתאם לנתונים האישיים של התובע אולם לא הביאה כל ראיה פוזיטיבית לתשלום הסכומים בשיעורים המחויבים. לגבי הפרשות לפנסיה טענה, כי הפרישה בשיעור 5.5% בלבד. מהאמור עולה, כי המבקש עמד בנטל המוטל עליו לשכנע את בית הדין, במידת הסבירות הראויה, כי קמה לו לכאורה עילת תביעה אישית. 11. המבקש העיד, כי המשיבה קיפחה את זכויות יתר העובדים באי תשלום הכספים. המשיבה לא הפריכה את טענות המבקש כאשר התברר מראיותיה, כי היא נוהגת להפריש לעובדיה 5.5% לפנסיה ולא העלתה כל טענה ממשית כי היא משלמת לעובדיה את יתר התשלומים כדין. המשיבה לא הציגה בבית הדין כל ראיה או מסמך היכול לשלול את טענתו של המבקש ולא הראתה כל מניעה לעשות כן. בכך, המבקש אף הוכיח עילת תביעה קבוצתית. 12. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט סעיף 8 (1) לחוק קובע, כי על מנת שבית המשפט יאשר תובענה ייצוגית, צריכה התביעה לעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, אשר מעלים כדי אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. בעניין זה כבר נפסק, כי אין צורך שהשאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות, ואין מקום לדרוש מכל עובד להגיש תביעה כספית אישית להוכחת זכאותו העקרונית. אין טעם במאות ואולי באלפי תביעות אישיות הנוגעות לאותה שאלה משפטית עקרונית, (ראה פס"ד טצת, פס"ד יגאל וירון). הפרשנות הנכונה - שאלות מהותיות של עובדה או משפט: אנו סבורים, כי יש לבחון את עילת התביעה על פי נסיבותיו של כל מקרה וכי הפרשנות שיש ליתן למונח איננה יכולה להיות אחידה באופן גורף. יש לפרש את השאלות העולות מן התובענה תוך זיקה להקשר התעסוקתי ולמצב שוק העבודה באותו ענף, לחוקיותן של הזכויות הנתבעת ולכלל נסיבות העניין. 13. בבקשה המונחת לפתחינו, עסקינן במבקש אשר עובד כשומר במשיבה. על חולשתם של העובדים המועסקים בענף השמירה והאבטחה ועל ניצול זכויותיהם של העובדים על ידי מעסיקים ובעלי חברות נכתב ונפסק כבר רבות. מדובר באוכלוסיה חלשה אשר איננה פועלת למימוש זכויותיה בבית הדין בשל חוסר מודעות, הטעיות מכוונות מצד המעסיקים וחוסר נגישות של העובדים למידע ברור לחוקי העבודה החלים עליהם. כמו כן, קיימת תופעה של חשש למקום עבודתם ופרנסתם של אותם עובדים בשל מצבם הכלכלי הקשה ובשל הקושי במציאת עבודה חלופית. 14. במצב דברים זה, על בית הדין להגן על זכויות אותם עובדים ובנסיבות אלה, תפקידו של בית הדין מקבל משמעות מכרעת ומרכזית להבטחת אותם זכויות. במיוחד הדבר נחוץ, כאשר מדובר בהפרה שיטתית של אותן זכויות. בפסק דין יגאל וירון, התייחס בית הדין להקשר התעסוקתי הכולל בענף השמירה ובעיית האכיפה, " במקרה שלפנינו, התמונה הכוללת העולה מבחינת התנהלותם של מעסיקים בענף השמירה היא תמונה עגומה. בענף זה קיימת תופעה של הפרה שיטתית וגסה של זכויות העובדים. הסיבות לכך הן רבות, אך הבולטות שבהן הן העדר אכיפה מספקת של חוקי המגן וחוסר המודעות של העובדים לזכויותיהם". וכן, "בארגון המעסיקים של ענף השמירה חברות רוב חברות השמירה הגדולות, בהן מועסקים כשלושים אלף עובדים, שהם כשני שלישים מכלל עובדי חברות השמירה. עובדות אלו מעצימות עוד יותר את הרושם של הפרת החוק השיטתית ואת אוזלת ידם על העובדים המעטים שבוחרים לפנות לערכאות. על כך נוסיף את הכשלים הקיימים במנגנוני האכיפה הקיימים, וחולשתו של ארגון העובדים שאמור לייצג את ציבור השומרים והמאבטחים. במאמרם "תובענות ייצוגיות בדיני עבודה" התייחסו המחברים לנתונים כאמור ולהתנהלותם של כלל הגורמים בענף השמירה וציינו את ענף זה כדוגמא קלאסית לצורך במנגנון התובענה הייצוגית. מנגנון זה יסייע לאכיפת זכויותיהם של העובדים בענף וישפר באופן משמעותי את מצבם על עובדים אלו, בין אם באופן אישי ובין אם באופן שירתיע מעסיקים המפרים ברגל גסה את זכויותיהם באופן שיטתי". 15. אי הפרשה לפנסיה אחת מעילות התביעה בבקשה זו שאלת הפרשות כספים לקרן פנסיה, בין אם מכח ההסכם הקיבוצי בענף השמירה ובין אם מכח צו ההרחבה בענף השמירה. שיעור ההפרשות לקרן פנסיה כפי שמחויבת המשיבה כלפיה עובדיה עומד על 6%. אין חולק, כי מדובר בזכות קנויה למבקש ועל פי הראיות שהובאו בפנינו, המשיבה לא הפרישה את השיעור המלא לקרן הפנסיה אלא שיעור חלקי של 5.5% בלבד. המשיבה לא טענה, כי איננה מפרישה את השיעור כאמור מטעמים מוצדקים ובכלל, לא העלתה כל נימוק משפטי, סביר וברור, לאי הפרשות הסכומים כאמור. 16. אין ספק, כי בבואנו לבחון ולהכריע האם יש לאשר תובענה ייצוגית, יש לתת נפקות לכך, שרבים מעובדיה של המשיבה, נפגעו מאי הפרשות בשיעורים כאמור ובפועל, לא יגישו תביעות בבתי הדין לעבודה למימוש זכויותיהם. אין ספק, כי אי הפרשות לקרן פנסיה מקיימת את דרישות החוק לעניין היותם של עילות התביעה מעוררות, "שאלות מהותיות" של עובדה או משפט. במקרה דנן, נושא אי הפרשות לקרן הפנסיה מקיים את הדרישה הקבועה בחוק לכך, כי קיימת אפשרות סבירה בהחלט, כי הדבר יוכרע גם לגבי יתר חברי הקבוצה. 17. אי תשלום דמי חגים בצו ההרחבה החל על ענף השמירה, נקבעה זכאות העובדים לעשרה ימי חג בלא שהותנתה זכאותם באי היעדרות מהעבודה בימים הסמוכים לחג. יודגש, כי על פי צו ההרחבה העובד לא נדרש להוכיח אם עבד יום לפני ויום לאחר החג, כנדרש בצו ההרחבה הכללי במשק לעניין תשלום דמי חגים. בענף השמירה ההנחה היא כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת. מכאן שאין צורך לבחון בחינה פרטנית לגבי כל עובד האם עבד יום לפני ויום לאחר החג, אלא די שיוכח גובה השכר ותקופת העבודה. 18. בנוסף לכך, בעניין התמורה המגיעה לעובד אשר עבד בימי חג כבר נפסק: "אם עבד העובד ביום חג, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו" (דב"ע מג/91-3, מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ פד"ע טו, 163). קביעה זו מייתרת את הצורך לדון בהתייחס לכל עובד, האם עבד ביום החג והאם קיבל שכר עבור עבודתו כאמור. לאור האמור הרי שאין חולק על זכאותו של המבקש לתשלום דמי חגים אשר על פי הראיות שהובאו בפנינו לא שולמו לו במלואן. אין ספק, כי המבקש וכן עובדים אחרים במשיבה, נפגעו מאי תשלום דמי החגים ואנו סבורים, כי גם בעניין זה, אי התשלום מקיים את דרישות החוק לעניין היות העילה בבחינת שאלה מהותית של עובדה או משפט תוך זיקה להקשר התעסוקתי ולכלל נסיבות העניין. 19. ההקשר התעסוקתי והפרשנות הראויה לזכאות לתשלום דמי חגים במסגרת התובענה הייצוגית. ההקשר התעסוקתי מחזק את ההנחה הקיימת בענף השמירה, כי עובדי המשיבה לא בחרו לעבוד בימי החג אלא שעבודתם בימי החג נקבעה על ידי המשיבה כ"כורח". אנו סבורים, כי נוכח יחסי הכוחות הבלתי שוויוניים בין העובדים בענף השמירה ובין מעסיקיהם הרי שאין לייחס לעובדים בענף "בחירה" לעבוד בימי החג. חזקה היא, כי המעביד הוא שכפה על העובד לעבוד בימי החג ועל כן אנו סבורים, כי העובדים למעשה, קיבלו על עצמם את תנאי העבודה שהוכתבו על ידי המשיבה מבלי שכלל רצו בהם. הפרשנות הראויה לטעמנו, לתנאים לתשלום "דמי חגים" בקרב עובדי השמירה אצל המשיבה הנה, כי בפני העובדים לא הוצבה כל ברירה אמיתית באם לעבוד ימי החג אם לאו. 20. זאת ועוד יודגש, כי המשיבה כלל לא טענה בפנינו כי המבקש ו/או עובדים אחרים בחצריה עבדו בימי החג מרצונם ומיוזמתם אלא טענה, כי יש לחשב אופן שונה לגבי כל עובד ועובד את הסכומים המגיעים לו בכפוף לשאלה האם עבד אם לאו בימי החג. טענה זו כאמור איננה נכונה מכיוון שהזכות לדמי חגים בשיעור 10 ימים בשנה מגיעה באופן שווה לכל עובד בין אם עבד ביום החג ובין אם לאו כאשר התמורה מחושבת בשיעור של 100%. 21. תוספת ותק - כבר נפסק בעניין זה, כי לרכיב זה אין כל ערך כלכלי והסכומים הנקובים בהסכמים החלים על הצדדים נקובים בלירות ולא עודכנו עד כה. מדובר למעשה בהוראות שלא ניתן ליישם בפועל. זאת ועוד, גם אם היה ניתן ליישם הרכיב בפועל, הדבר יביא לסרבול ההליך באשר מדובר ברכיב הדורש חישוב על פי נתונים אישיים משתנים של כל עובד ועובד ואין התובענה הייצוגית היא הדרך הראויה להכרעה בעניין זה . לאור כל האמור לעיל ולאור שינוי העיתים והתמורות שחלו בעניין זה בפסיקה אין לאשר את התובענה הייצוגית ברכיב זה. 22. שאלת זהות הסעד נדמה, כי הפסיקה כיום דוגלת בגישה המרחיבה לפיה, לא נדרש סעד כספי זהה לכל חברי הקבוצה ואין בקיומו של סעד כספי שונה כשיקול מכריע כנגד אישורה של התובענה הייצוגית. יש להדגיש, כי החוק עצמו (סעיף 20) מעניק לבית המשפט סמכות להורות על דרכי הוכחת הזכאות לסעד והנזק האישי לכל אחד מחברי הקבוצה בדרכים שונות, בכפוף לכך שהדבר לא יהווה הכבדה יתרה על ההליך. החוק אף מעניק אפשרות, למנות אדם בעל מומחיות וידע על מנת להקל על מלאכתו של בית המשפט ולהכריע במישור הטכני, בעניין ניהול הכספים, חישובים ודרך חלוקת הכספים בתובענה. 23. לגבי שיעור ההפרשות לפנסיה ותשלום דמי חגים אנו סבורים, כי מדובר בסעד כספי הניתן לבירור ולחישוב טכני אשר עומד בדרישות החוק והפסיקה ואשר ניתן לאשרו למרות השוני הכספי בין חברי הקבוצה. ראה בעניין זה ע"ע 246/09 רונן תורג'מן - שחק אבטחה ושירותי משרד בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 27.12.09 : "אכן, קיומו של צורך בבירור סוגיות עובדתיות שונות בקשר עם כל אחד מן התובעים בקרב קבוצת המעוניינים מצביע על כך, כי תובענה ייצוגית איננה הדרך היעילה להכרעה במחלוקת. אלא שככל שהשוני בין תובעים בקבוצת "מעוניינים" מתבטא בתקופת עבודה, בהיקף משרה או בשיעור השכר, ספק אם הוא צריך לשקול כשלעצמו, לעניין אישור התובענה כתובענה ייצוגית. זאת ולו מן הטעם, ששוני זה הינו שוני מובהק וטבוע בקבוצות "מעוניינים" בתחום משפט העבודה. וממילא, משהתאפשר על פי החוק להגיש תובענות ייצוגיות של עובדים כנגד מעסיקיהם, כי אז יש קושי בהסתמכות עליו, כשלעצמו, כמונע אישור תובענה כתובענה ייצוגית." וכן בפס"ד יגאל וירון בהתייחסות ספציפית לאי הפרשות לפנסיה, " לענייננו, אני סבורה שהעובדה ששיעורו היחסי של הסעד הנתבע הוא זהה וקבוע לכלל העובדים (6% משכרו היומי של עובד) והקלות היחסית שבה ניתן לערוך את חישובו של הסעד הכספי האישי לכל אחד מעובדי החברה מטים את הכף לטובת אישורה של התובענה הייצוגית, ולא להיפך. למעשה, כאשר עילת התביעה משותפת לכל חברי הקבוצה, והשוני בסעד נובע מדרך החישוב, המביאה בחשבון את הנתונים האישיים של כל עובד ועובד, הרי שאין לדעתי לדבר על סעד שונה. 24. שיקולי ניהול ויעילות הדיון בהחלטה לאשר התובענה הייצוגית זהותם של חברי הקבוצה המבקש טוען, כי יש לאשר את ניהול התובענה הייצוגית על אף שלכאורה מדובר בקבוצה מוגדרת של תובעים אשר מרביתם עובדים או עבדו במשיבה ועל כן ניתן גם לאתרם בנקל. המשיבה מנגד טוענת, כי היותה של הקבוצה מוגדרת מהווה סייג לאישור התובענה הייצוגית. לאחר שבחנו את טענות הצדדים בטענה זו, אנו סבורים כי דווקא העובדה שמדובר במספר רב של תובעים היא הנותנת והיא מהווה השיקול המרכזי לאישור התובענה הייצוגית. העובדה שמדובר בקבוצה מוגדרת אשר קיימת אפשרות לאתרה אין בה כדי להכריע את הכף לדחיית התובענה כייצוגית. כפי שכבר נקבע לעיל, מדובר בקבוצת עובדים אשר רבים ממנה אינם מודעים לזכויותיהם ונגישותם לערכאות המשפטיות, אם בכלל, נמוכה ואינה קלה. סביר להניח, כי מרביתם של העובדים כלל לא יפנו להליך משפטי ויעדיפו לא לתבוע את המשיבה כלל. ראה פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אשר ניתן לאחרונה, ע"ע 638/08, ארז אפרים נ' גל מעיתון שיווק והפצת עיתונים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 11/1/2011. "אין הצדקה לטענות החברה בעניין זהות הקבוצה והגדרתה. כאמור לעיל, החברה טענה כי קבוצת המעוניינים במקרה דנן היא קבוצה מוגדרת ולפיכך אין להגיש בעניין זה תובענה ייצוגית. במענה לטענה זו ראוי להדגיש, כי לו היה בטעם זה כדי למנוע ניהולה של תובענה כתובענה ייצוגית נמצאנו כורתים את הענף עליו יושבות הוראות החוק המפורשות לעניין אפשרות ניהולן של תובענות ייצוגיות במשפט העבודה. ודוק: בכל מקום עבודה, מוגדרת וידועה קבוצת העובדים ובדרך כלל מנוהלות רשימות מסודרות של העובדים במפעל; ומשכך - בכל מקום עבודה ניתן להגדיר בקלות יחסית את קבוצת התובעים הפוטנציאליים לשם ניהולה של תובענה ייצוגית כלשהי. אך ברור הוא, כי המחוקק לא התכוון למנוע ניהולן של תובענות ייצוגיות במשפט העבודה, אלא דווקא הרחיב את האפשרות לכך עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות". 25. סכום התביעה גובה הסכום הנו שיקול אחד מבין שיקולים רבים אותם יש לשקול בהערכה בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. ייאמר כבר עכשיו, כי אנו סבורים, כי סכום התובענה אין בו כדי למנוע הגשת התובענה הייצוגית מהמבקש. כאשר אנו נדרשים להכריע בעניין יש להתחשב בעובדה המרכזית שלפנינו והיא חולשתם של העובדים בענף השמירה ואי מודעותם לזכויות המגיעות להם מהמעסיקים ואי פנייתם למימוש זכויות לערכאות המשפטיות. כמו כן במקרה דנן הסכום הנתבע איננו גבוה באופן בלתי סביר כפי שהיה במקרים אחרים בהם לא אושרה התובענה הייצוגית בשל סכומים גבוהים אשר הכריעו את הכף לטובת דחיית התובענה. בפס"ד יגאל וירון אבחן בית הדין הארצי את המקרה ממקרים אחרים בהם לא אושרה התובענה בשל גובה הסכום הנתבע. הדברים יפים גם לענייננו, "עניינה של חוה כץ אינו דומה לענייננו מכמה טעמים. ראשית, הסכום העומד לדיון במקרה שלפנינו (כ- 6,800 ₪ וייתכן שבמקרים רבים אף נמוך יותר), הוא קטן בהרבה מהסכום שנדון בפסק הדין בעניין חוה כץ (כ- 300,000 ₪). שנית, במקרה שלפנינו לא קיימת שונות בין חברי הקבוצה באופן הפוגם בתכליתה וביעילותה של התובענה הייצוגית. ככל שתיקבע אחריותה של החברה ביחס לעילת התביעה העיקרית, ניתן יהיה באופן פשוט לחשב את הסעד הכספי עבור כל אחד מחברי הקבוצה. זאת, בשונה מעניין חוה כץ, שם כל אחת מן העובדות ניהלה משא ומתן אישי וקיבלה "סל הטבות" כנגד הסכמתה לפרוש. כמו כן, נראה שניהולן של מאות תביעות שיגישו עובדיה השומרים של החברה רק יכביד על הערכאות המשפטיות, בעוד שהתובענה הייצוגית תפשט ותייעל את ניהולה של התובענה המורכבת מהרבה תובעים. זאת, בהתחשב בגודלה של הקבוצה, אשר בעניינה של חוה כץ היה קטן, מוגדר ומסויים וכלל את מספר הפורשות הפוטנציאליות מקופת חולים כללית. בענייננו, מדובר בקבוצה גדולה, אשר לא ניתן כעת להעריך את גודלה, הכוללת מספר רב מעובדיה של החברה בשנים הרלוונטיות לתביעה". 26. זיקה מהותית בין חברי הקבוצה עובדי המשיבה מתחלקים לשתי קבוצת עיקריות, עובדי ניקיון ועובדי שמירה. המבקש ביקש לאשר את התובענה הייצוגית לגבי כל עובדי המשיבה, ללא אבחנה בין עובדי ניקיון לעובדי שמירה. אנו סבורים, כי דין בקשתו של המבקש להידחות. במקרה דנן, יש להכריע בעניין זה בהתאם לסמכותו של בית המשפט מכח חוק תובענות ייצוגיות. יש להגדיר את הקבוצה כך שתכלול: רק את עובדיה השומרים של החברה, שעברו את תקופת הניסיון הקבועה בהסכם הקיבוצי אשר עבדו ו/או עובדים עדיין במשיבה ב- 7 השנים או בחלקם, שקדמו ליום הגשת הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. למעט עובדים שעניינים נדון ו/או הוכרע על ידי בית הדין. 27. ניהול וייצוג החברה בדרך הולמת ובתום לב. במקרה דנן לא הועלתה כל טענה ממשית לפיה, קיים חשש לפיו המבקש לא ייצג את הקבוצה באופן הולם ובתום לב ועל כן, יש להניח קיומו של הליך הוגן וייצוגי. ההסכמים הקיבוצים/ צו הרחבה החל על הצדדים 28. בפריט 10(3) לתוספת השנייה לחוק קבוע סייג להגשת תובענה ייצוגית במקום בו קיים הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי. הרעיון העומד בבסיס אותו סייג הנו, כי הדרך לבירור והכרעה בסכסוכים במקום עבודה מאורגן הנו דרך הארגון היציג בהליך של סכסוך קיבוצי, ולא על דרך של תובענה ייצוגית. 29. הפן הראייתי - המשיבה לא הוכיחה קיומו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים כלל ועיקר. טענות המשיבה בעניין והשינויים שחלו בעמדתה במהלך ניהול ההליך: בכתב ההגנה לתביעה האישית אותה הגיש התובע אישרה המשיבה, כי חל עליה צו ההרחבה בענף השמירה. יחד עם זאת, ורק לאחר שהמבקש החליט להגיש כנגד המשיבה תובענה ייצוגית ולא תביעה אישית, טענה המשיבה לראשונה, כי חל עליה ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון, נוכח עיסוקה העיקרי בתחום זה ולחילופין טענה, כי חל עליה ההסכם הקיבוצי בענף השמירה משנת 1972. המשיבה טענה, כי בשל טעות, אישרה כי חל עליה צו ההרחבה בענף השמירה וכי אין הדבר סותר את העובדה כי חל עליה גם ההסכם הקיבוצי בענף השמירה. טענתה המרכזית של המשיבה הנה, כי יש להכריע בין שני ההסכמים הקיבוציים עליהם היא חתומה ולשיטתה, ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון הוא ההסכם החל על הצדדים היות ועובדי הניקיון מהווים את מספר העובדים הגדול אשר עובד במשיבה. למרות טענתה זו בחרה המשיבה של לחשוף את הנתונים הנמצאים בחזקתה לגבי מספר עובדי הניקיון והשמירה באשר לתקופה הקובעת ולא סיפקה כל הסבר מוצדק וסביר לאי הגשת ראיות בעניין זה. לפיכך, טענת המשיבה כי עובדי הניקיון מהווים את מספר העובדים הגדול בחצריה כלל לא הוכחה ועל כן, טענתה כי חל על המבקש ההסכם בענף הניקיון על בסיס האמור נדחית. 30. זאת ועוד, המשיבה עצמה טענה, כי היא איננה מחילה את ההסכם בענף הניקיון על השומרים בחצריה. בעניין זה אנו נדרשים לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 324/05, ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ, לא פורסם, ניתן ביום 27/3/06. באותו מקרה התייחס בית הדין לשאלה איזה הסכם קיבוצי על חל הצדדים. בפסק דין נקבע, כי הפסיקה משאירה גמישות לשותפים ליחסי העבודה לקבוע בהסכמה את יחידת המיקוח במפעל. כך, ככל שהמעסיקה הייתה מגיעה להסכם עם ההסתדרות על שתי יחידות מיקוח, או לחילופין להסכם קיבוצי אחד החל על כלל העובדים במשיבה, הסכמה זו היא שהייתה קובעת. 31. מר רבני, מנהל המשיבה העיד בעניין זה. מעדותו עלה, כי החברה איננה נוהגת לגבי כל העובדים על פי אותו הסכם אלא היא מבצעת אבחנה בין עובדי ניקיון, לעובדי שמירה. לטענת רבני, עובדי שמירה מקבלים זכויות על פי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה ואילו עובדי ניקיון מקבלים זכויות לפי ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון: "הולכים לפי ההסכם של העובדים בענף הניקיון ובענף השמירה, יש עובדים בשמירה שמקבלים תוספת ותק ויש בענף הניקיון שמקבלים תוספת ותק", (ראה עמ' 10 לפרוט' ש' 16-18). וכן, " ש.זה נכון לומר שלעובדי השמירה אתה משלם זכויות לפי השמירה ולעובדי הניקיון לפי ענף הניקיון. ת.בדרך כלל", (עמ' 20 לפרוט' ש' 5-7). 32. הנה כי כן, מעדותו של רבני עצמו ומהצהרתו המפורשת עולה, כי המשיבה עושה אבחנה בין עובדי הניקיון ובין עובדי השמירה ומעניקה לעובדי השמירה זכויות המגיעות להם על פי ההסכם הקיבוצי. רבני הבהיר, באופן חד משמעי, כי ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון אינו חל על עובדי השמירה במשיבה. בכך המשיבה נתנה הסכמתה לקיומן של שתי יחידות מיקוח במפעל ולחלותו של הסכם קיבוצי ו/או צו ההרחבה בענף השמירה על העוסקים בכך במפעלה. על כן, טענת המשיבה, כי יש לדחות את בקשת המבקש לאישור התובענה הייצוגית מחמת הסכם קיבוצי בענף הניקיון משוללת כל תוקף משפטי. חלותו של ההסכם הקיבוצי בענף השמירה על המשיבה או צו ההרחבה בענף השמירה 33. על המשיבה חלים מספר הסכמים ביחס לעובדיה השונים ובהתייחסות למקרה דנן, היות ומדובר בשומר, אין חולק כי ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון אינו חל עליו ועל כן יש לבחון את טענת הנתבעת בהתייחסות להסכם הקיבוצי בענף השמירה בלבד. האם הנתבעת הוכיחה טענתה, כי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה חל על הצדדים? המשיבה צרפה כנספח ב' לתגובה, מכתב מטעם מועצת פועלי ירושלים, מיום 27/4/84, אשר מוען למר עזרא רבני, מנכ"ל חברת שיאון וכדלקמן: "הנדון: הצטרפותך להסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה והאבטחה 1. הנני לאשר בתודה קבלת מכתבך מיום 25/4/84 על הצטרפותכם להסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה והאבטחה מ 1/4/84 עת נוסדה חברת שיאון. ..." יובהר, כי המשיבה לא צרפה את ההסכם הקיבוצי אליו מפנה המכתב. במהלך העדויות הוצג בפנינו מסמך נוסף, הסכם הצטרפות לקרן פנסיה מקיפה ודמי מחלה שנחתם ביום 8/7/1985 בין מועצת פועלי ירושלים לבין "שיאון חברה לאבטחה ושמירה ושירותים בע"מ" וחברת מבטחים. יובהר, כי בהסכם שהוצג לא מופיע סעיף מספר 3 וחסרים בו נתונים נוספים כגון שיעור ההפקדות לקרן פנסיה ולקופת גמל. 34. על בסיס שני מסמכים אלו, טוענת המשיבה, יש לקבוע כי חל עליה ההסכם הקיבוצי בענף השמירה. נשאלת השאלה, האם המסמכים נחתמו על ידי אורגן מוסמך מטעם ההסתדרות? שני המסמכים נחתמו על ידי מועצת פועלי ירושלים. בעניין זה כבר נפסק, כי מועצת עובדים מקומית איננה אורגן מוסמך לחתימה על הסכמים קיבוציים מטעם ההסתדרות, (ראה תש"ן/ 17-4 [ארצי] מועצת פועלי רמת גן נ' אלקו בע"מ, פד"ע כב 235). ואכן, על פי חוקת ההסתדרות כנוסחה דאז, (ראה סעיף 4 לחוקה) סמכויותיה ותפקידה של המועצה הנם: ביצוע הסכמי עבודה קיבוציים עם ארגוני מעבידים, מעביד יחיד או קבוצת מעבידים הנערכים בהיקף ארצי על ידי הסתדרויות מקצועיות ארציות והאגף לאיגוד מקצועי, טיפול בסכסוכי עבודה ובחוזים עם מוסדות ההסתדרות. יובהר, כי רק בחודש 11/1985 הוכנס תיקון בנוסח חוקת ההסתדרות לפיו, מועצת הפועלים הנה אורגן מוסמך לחתימה על הסכמים קיבוציים מיוחדים עם מעבידים מקומיים ודאגה לביצועם. 35. המשיבה טענה, כי במקרה דנן אין נפקות לאי היותה של מועצת פועלי ירושלים אורגן מוסמך לחתימה על הסכם קיבוצי שכן, המשיבה קבלה על עצמה את ההסכם הקיבוצי הכללי, זה שחתומה עליו ההסתדרות הכללית המוסמכת, ועל כן ההסכם לכאורה איננו בין המשיבה למועצת הפועלים אלא בין המשיבה להסתדרות וכל תפקידה של המועצה הוא לדאוג לביצוע ההסכם כאמור בסעיף 4 לחוקה. אנו סבורים, כי אין לקבל את טענת המשיבה. המשיבה הציגה בפנינו מסמך ולא הסכם אשר נחתם על ידי מועצת פועלי ירושלים בלבד. לא הוצג בפנינו כל הסכם אחר המעיד על התקשרותה של המשיבה עם ההסתדרות כאורגן המוסמך לחתום על הסכמים קיבוציים על פי חוקת ההסתדרות. טענות המשיבה כי יש לנקוט בדרך פרשנות לפיה מדובר באימוץ ההסכם הקיבוצי ולא במסמך המעיד על הצטרפותה וחתימתה על ההסכם הקיבוצי איננה מתיישבת עם נוסח המסמך ולא נתמכה בכל ראיה אחרת אשר על המשיבה הנטל להציג בפני בית הדין. לאור האמור אין לראות במסמך אישור ההצטרפות משום חתימה על הסכם קיבוצי ברת תוקף. המשיבה לא הציגה בפנינו כל מסמך מאוחר ל"אישור ההצטרפות" ובכך לא הובאה בפנינו כל ראיה לאימוץ "הסכמים קודמים" ההופך את "אישור ההצטרפות" להסכם קיבוצי בר תוקף. 36. מר משה רבני העיד בעניין זה בפנינו והתייחס להסכמים הקיבוציים החלים על עובדי החברה. מעדותו עלה, כי אין בידיו את ההסכם הקיבוצי עליו הוא טוען כי המשיבה חתומה והוא איננו יודע, האם ההסכם הקיבוצי נרשם במשרד המסחר והתעשייה. עדותו הייתה מגמתית, מתחמקת ועמומה: "ש.איזה מהחברות חתומה על ההסכם. ת.חברת שיאו ן שמירה אבטחה ושירותים. ש.יש לך את הסכם הזה. ת.אין לי אותו פה. ש.האם אתה יודע האם ההסכם הקיבוצי הזה נרשם במשרד המסחר והתעשייה. ת.אין לי מושג", (עמ' 14 לפרוט' ש' 1-10). 37. אולם בכך לא די, שכן גם אין זה ברור ולא הוכח כנדרש, כי המשיבה היא האורגן החתום על ההסכמים שהוצגו. האישור מיום 27/4/84 מתייחס לחברת "שיאון" והאישור נ/2 מתייחס לחברת "שיאון חברה לאבטחה ושמירה ושירותים בע"מ". שתי חברות אלו אינן המשיבה שבפנינו אשר שמה - חברת "שיאון שמירה אבטחה שירותים וניקיון בע"מ". המשיבה לא התייחסה כלל לעניין זה ולא הוכיחה בפנינו, כי היא הגוף אליו מתייחס האישור. 38. לאור האמור לעיל ומהראיות שהובאו בפנינו עלה, כי לא הוכח, האם מעסיקתו הנוכחית של המבקש הנה החברה החתומה על המסמכים שצורפו על ידי המשיבה והאם אורגן מוסמך של ההסתדרות הוא החתום על ההסכמים כאמור. מסמכים אלו נותרו במחלוקת בין הצדדים והמשיבה לא העלתה הסבר ברור לגבי האישיות המשפטית החתומה על ההסכמים, הן מצד ההסתדרות והן מצדה. המשיבה הותירה סוגיה זו בעמימות ובכך, לא עמדה בנטלים המוטלים עליה על פי דין להוכחת קיומו של הסכם קיבוצי על הצדדים. 39. המשיבה לא הוכיחה חברות בארגון מפעלי השמירה זאת ועוד, הסכם העבודה הקיבוצי בענף השמירה חל על מעסיקים החברים בארגון הארצי של מפעלי השמירה בישראל. במקרה שלפנינו לא הוכח, כי המשיבה הנה מעסיקה החברה בארגון. המשיבה לא הגישה כל הסכם או מסמך בעניין המאשר זאת כאמור. רבני העיד בעניין זה, ש.אתה טענת ששיאון חברה בארגון חברות השמירה. ת.כן. ש.ממתי. ת.אין לי כרגע את הנתונים המדויקים. אני יודע שאני משלם דמי חבר. ש.אתה לא יודע ממתי. ת.אין לי מושג. ש.יש לך אסמכתא שמראה על חברות בארגון חברות השמירה. ת.אין לי פה את התיק כרגע, אבל יש לנו אישורים על חברות בארגון, ", (עמ' 15 לפרוט' ש' 1-6). ומשכך, גם מן הטעם הזה, אין להחיל על יחסי העבודה שבין הצדדים את הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה. 40. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים, כי המשיבה לא הוכיחה טענתה המרכזית, כי על הצדדים חל הסכם קיבוצי בר תוקף. יחד עם זאת ולמעלה מן הצורך יובהר, כי אף אם הייתה מתקבלת טענת המשיבה, כי חל על הצדדים ההסכם קיבוצי בענף השמירה הרי שבנסיבות המקרה דנן, החלטתנו לאשר התובענה הייצוגית הייתה נותרת על כנה ועל כך יורחב להלן. 41. התמורות שחלו בפרשנותו של הסייג בסעיף 10(3) לתוספת השניה המצב המשפטי לגבי פרשנותו של אותו סייג קיבל התייחסות בפסיקתה של כבוד השופטת המלומדת וירט ליבנה בעניין יגאל וירון אשר הניחה את התשתית לפרשנות לפיה, הסכם קיבוצי בענף איננו יכול להוות מכשול בפני העובדים מפני הזכות למימוש זכויותיהם על פי דין. נקבע, כי קיומו של ארגון עובדים אין בו, כדי לדחות את התובענה הייצוגית במקרה בו ארגון העובדים אינו פועל למימוש הזכות: " עוד נציין, כי לבית הדין נתון שיקול הדעת לאשר תובענה ייצוגית גם במקרים בהם נסיבות העניין, תכלית החוק ושיקולי צדק יחייבו את אישור?. כך יהא למשל, במקרה בו ארגון העובדים אינו פועל לאכיפה מלאה של זכויות העובדים בענף. בית הדין יפעיל את שיקול דעתו זה בזהירות ראויה ויישמ? במקרים יוצאי דופן. קביעה זו עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית דין זה בעניין ביברינג, כפי שנבהיר להלן". ועוד ראה, פס"ד ביברינג בהתייחסות לנושא (עע 1210/02 ביברינג - אל על נתיבי אויר ישראל בע"מ, פד"ע לח' 115).: "הכלל המונע הגשת תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן אינו כלל ברזל. יש להימנע מקביעת כללים נוקשים במסגרת התובענות הייצוגיות. ככל שבית הדין יגיע למסקנה שהצדק מחייב חריגה מן הכלל, כי יחסי העבודה אינם תקינים, כי ארגון העובדים פועל ממניעים פסולים וכי תובענה ייצוגית לא תפגע קשה בהתארגנות העובדים, ניתן יהיה לאשר תביעה כתובענה ייצוגית אף במקום עבודה מאורגן." כן ראה דעתה של סגנית הנשיא ברק-אוסוסקין בפסק הדין בעניין גרוס (ע"ע 1154/04 גרוס - מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 09/01/07), "זהו האיזון הראוי. כאשר ארגון עובדים אינו נאבק בעניין מסויים, ראוי הוא לאפשר לעובדים בודדים להגיש תביעה ייצוגית במקרים התואמים את העקרונות של תביעה ייצוגית במשפט הכללי. למותר לציין שאם הארגון ימצא לנכון לייצג את העובדים בתביעה זו, הוא רשאי לעשות זאת תוך שהוא מבקש להצטרף לתביעה. מאידך היה והארגון מבקש להגיש בקשת צד בסכסוך קיבוצי או שהארגון מגיע להסכם בעניין הנתבע, לא יוכלו עוד עובדים בודדים להגיש תביעה אישית. ממילא, הם גם לא יהיו רשאים להגיש בקשה לתביעה ייצוגית במקרים אלו." 42. אף אנו סבורים, כי יש לאמץ את דרך הפרשנות לפיה, הכלל הוא, שאין לאשר קיומן של תובענות ייצוגיות כאשר קיים הסכם קיבוצי החל על הצדדים שכן הדרך העיקרית לבירור סכסוך הנוגע להסכם קיבוצי הוא על דרך הליך של סכסוך קיבוצי. יחד עם זאת, יש חריגים לדרך יישומו של הכלל ואלו באים כאשר ארגון העובדים נכשל בתפקידו ואיננו מיישם ו/או אוכף את הוראות ההסכם על הצדדים. כאשר קיימות ראיות מבוססות לכך, שארגון העובדים איננו פעיל במישור יחסי העבודה בין הצדדים ואינו נותן מענה לפניות העובדים ואינו דואג ליישומם של הוראות ההסכם על הצדדים הרי שבפועל, אין מדובר בארגון המייצג את העובדים על פי מהותו ומקיים הלכה למעשה את תנאי ההכרה שקבעה הפסיקה אלא הוא מהווה ארגון עובדים "פורמאלי" ו"טכני" בלבד. השאלה שעל בית הדין לשאול את עצמו בבואו לבחון אישורה או דחייתה של בקשה לניהול התובענה כייצוגית אינה האם הארגון אמיתי ופעיל באופן כללי אלא, האם הוא אמיתי ופעיל בעניין הקונקרטי שהובא לפתחו. יש לבחון גם האם מדובר בסיטואציה בהן ההימנעות נובעת משיקולים ארגוניים כללים יותר הנוגעים לטווח הארוך או לראייה הכוללת של יחסי העבודה הקיבוציים וזאת, מתוך ראיה כוללת של מכלול היחסים וכלל העובדים. לאור האמור יש להכריע בשאלה, האם ארגון העובדים פועל לאכיפה של זכויות העובדים אצל המשיבה שכן הדבר משליך באופן ישיר על דרך הפרשנות הראויה לבחינת הסייג. 43. מר דני בן שטרית, יו"ר הסתדרות מרחב ירושלים העיד בעניין מעורבותו של הארגון היציג ופעולותיו כלפי המשיבה. מעדותו עלה, כי ארגון העובדים לא ביצע כל פעולה יזומה לצורך אכיפת זכויותיהם של העובדים בענייננו ובוודאי שלא נקט בהליך של סכסוך קיבוצי לצורך אכיפת אותן זכויות. עדותו בעניין הותירה את הרושם, כי עניין זה אינו נמצא בראש סדר העדיפויות של הארגון. כמו כן, מרבית תשובותיו בנושא העידו על חוסר ידע וחוסר עניין, "ש. כשאתה ציינת את ההליכים שאתם מסייעים בהגשתם לבית הדין, אם יש צורך, אתה דיברת רק על הליכים אישיים. כלומר, בעיה של עובד ספציפי. ת. נכון. ש. כמה אחוזים על פי הסכם הפנסיה הזה צריכה להפקיד שיאון לעובדים ת. אני לא מכיר את ההסכם, לא יכול לומר לך. מי שיודע זה מזכיר איגוד מקצועי. ש. יש לך ידיעה האם ההסכם הזה בוצע או לא ובאיזה אופן ת. אני יכול לדבר על תקופתי. ת. דבר על תקופתך ת. לא נתקלתי בתלונה לגבי השאלה שלך. נתקלתי בתלונות של שעות נוספות או משהו, אבל לא פנסיה, מי שמטפל בזה בשוטף זה מזכיר איגוד מקצועי. לא נדרשתי לשאלה כזאת", (עמ' 26 לפרוט' ש' 23-32). כפי שנאמר לעיל, העד הציג חוסר ידיעה ואי טיפול ו/או אכיפה יזומה של זכויות העובדים אצל המשיבה ובכך, הניח את הבסיס לכך, שארגון העובדים אכן לא פועל למען מימוש זכויותיהם, "ש. אני מתאר לך מצב - זלזול והפרה בוטה של הסכמים קיבוציים בענפים כגון ענף השמירה, הנה תופעה רחבה ונפסדת. אתה מסכים לזה שהפרת הסכמים קיבוציים בענף השמירה היא תופעה רחבה ונפסדת ת. בחברות הלא מאורגנות כל נושא העסקה הפיראטית זה בהחלט קרה. במאורגנות אי אפשר לעשות הכללה כפי שנשמעה", (עמ' 29 לפרוט' ש' 18 - עמ' 30 לפרוט' ש' 7) וכן, "ש. האם אי פעם קרה לפי ידיעתך שההסתדרות הגישה סכסוך קיבוצי נגד חברת שמירה או חברת ניקיון? ת. למיטב ידיעתי כן. לא זוכר מתי. אני יודע שזה קרה לא במרחב ירושלים. ש. אתה לא יודע איזה חברה ומתי ת. אני יודע מה שיש במגרש שלי. ש. יכול להיות שגם לא היה ת. אני חבר הועדה לתיאום וביצוע של ההסתדרות כבר 15 שנה, למיטב זכרוני באחד הדיונים הוגשה בקשה לסכסוך כפי שציינתי, איפה לא זוכר, זה היה בשנים האחרונות", (עמ' 30 לפרוט' ש' 16-23). 44. עוד הוא הוסיף, כי מצד ההסתדרות, המשיבה הנה חברת שמירה ולא חברת ניקיון, וכי חל עליה ההסכם הקיבוצי בענף השמירה משנת 2008. ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים לכאורה לא הוגש לבית הדין: ש. מבחינת ההסתדרות, האם מבחינתה איזה הסכם קיבוצי חל על שיאון? ת. הסכם קיבוצי ענפי בענף השמירה. הוא נחתם בשנת 2008. ש. לפני זה ת. לפני זה היו הסכמים קיבוציים ענפיים אחרים. ההסתדרות חותמת בכל הענפים וככזה גם בענף השמירה נחתמו בשנים האחרונות הסכמים אני מניח שהם חלים על שיאון כמו שאר החברות המאורגנות", (עמ' 30 לפרוט' ש' 27 - עמ' 31, ש' 3). 45. העד אף עומת עם העובדה, כי המשיבה אינה מפרישה לפנסיה לפי השיעור הקבוע בהסכם הקיבוצי והשיב באופן מתחמק לגבי נקיטת הליכים קיבוציים נגד המשיבה בעניין: ש. שאלתי מה אתם עושים כשמתבררת תופעה ואתה אמרת שאתם לא מטפלים בתופעות אלא רק במקרים ספציפיים. ת. זה לא מה שאמרתי. אמרתי שאם נקבל פנייה כזאת שאכן יש פגיעה בזכויות של עובדים נלמד אותה ונפעל בהתאם. ש. מה זה אומר נפעל בהתאם ת. למיצוי כל ההליכים. ש. מה זה כל ההליכים ת. עד כדי הגשת סכסוך עבודה או הגשת תביעה בהתאם למקרה. ש. כשאתה אומר תביעה בנסיבות האלה ת. אני לא מדב ר על נסיבות אלה ש. אתה מתכוון לתביעה קיבוצית ת. הכל לפי הרלוונטיות של המקרה", (עמ' 31 לפרוט' ש' 28 - עמ' 32 לפרוט' ש' 7). 46. העד הבהיר, כי מעולם לא בוצעה בדיקה יזומה מטעמה של ההסתדרות האם זכויותיהם של העובדים במשיבה ניתנים להם בהתאם להסכם הקיבוצי. לדבריו, הדבר בלתי אפשרי וכי להסתדרות אין כח אדם שיטפל בכך: "ש. האם אי פעם את ם עשיתם בדיקה יזומה בשיאון של תשלום הזכויות ת. לא נדרשנו. גם אין לנו כ"א לזה. יש לנו בסביבות 40,000 עובדים מועסקים בשמירה וניקיון בירושלים. בליתי אפשרי ליזום כזה מהלך. בערך 120 חברות מכל הסוגים במרחב ירושלים. יוזמה כזאת היא בלתי אפשרית, היא ברוכה אבל בלתי אפשרית", (עמ' 32 לפרוט' ש' 17-20). 47. העד אף התחמק ממתן תשובה ברורה וחד משמעית לשאלה האם יש להסתדרות עמדה בעניין ניהול התובענה הייצוגית שמטרתה לבדוק אם שולמו הזכויות על פי ההסכמים החלים על הצדדים: "ש. אם אני מבין נכון אין לכם התנגדות לנהל את ההליך? ת. אני לא צד להליך לא יכול לומר לך מה לעשות. תעשה מה שאתה מבין. ... ש. האם יש לך או אין לך עמדה לגבי ניהול התביעה הזאת כתביעה ייצוגית ת. אני לא נדרש לעניינים שאני לא צד להם", (עמ' 32 לפרוט' ש' 30 - עמ' 33 לפרוט' ש' 7). 48. עדותו של נציג ההסתדרות בעניין הבהירה באופן חד משמעי, כי ההסתדרות איננה מטפלת ואינה פועלת לשם מימוש זכויותיהם של העובדים אצל המשיבה בכל הנוגע לזכויות המגיעות להם על פי ההסכמים בענף. העד הבהיר, כי ההסתדרות איננה מסוגלת לפעול ברמה הקיבוצית כנגד מעסיקים אשר אינם מיישמים את ההסכמים החלים עליהם. מעדותו עלה, כי ייצוג ואכיפה על ידי ההסתדרות טוב ברמה הפרטנית אולם אין היא פועלת לשם מיגור תופעות של אי תשלום זכויות על פי דין. 49. לאור האמור אנו קובעים, כי הרציונל העומד בבסיס הסייג איננו מתקיים. בנסיבות אלו, משמעות קביעה כי אין להתיר הגשת התובענה הייצוגית תהא שהעובדים יוותרו ללא מענה, הן בשל החלטת בית הדין שלא לאשר את התובענה הייצוגית והן בשל אוזלת ידה של ההסתדרות. 50. לסיכום כפי שפירטנו באריכות בהחלטה זו ונימקנו, אנו קובעים, כי בקשה זו מוצדקת ומהווה מקרה חריג בו יש לאשר התובענה הייצוגית בעילת אי הפרשה לפנסיה ואי תשלום דמי חגים. ואלו הטעמים בתמצית אשר הנחו אותנו בהכרעתנו- א. המבקש הוכיח עילת תביעה אישית ועילת תביעה קבוצתית המקיימות את התנאים והדרישות הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. ב. ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון לא חל על המבקש. המשיבה לא הוכיחה, כי עובדי הניקיון מהווים את מספר העובדים הגדול בחצריה וכן טענה בעצמה, כי ההסכמים החלים על עובדי הניקיון אינם חלים על עובדי השמירה. ג. לגבי חלותו של ההסכם הקיבוצי בענף השמירה - המשיבה לא הציגה בפנינו את ההסכם ולא הוכיחה את תוקפו של ההסכם מבחינת הצדדים החתומים עליו. ד. המשיבה לא הציגה בפנינו כל ראיה לחברותה בארגון השמירה כאמור. ה. המשיבה שינתה גרסאות באשר לחלותו של ההסכם הקיבוצי בענף השמירה על הצדדים כאשר בכתב ההגנה בתביעה האישית שהגיש התובע, טענה כי צו ההרחבה חל על הצדדים. המשיבה טענה לחלותו של ההסכם הקיבוצי רק כאשר הוגשה הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ובכך חיזקה את הנחתנו, כי כל מטרתה היא להתחמק מהכרעה במסגרת התובענה הייצוגית. ו. גם אם היה מוכח כי חל על הצדדים ההסכם הקיבוצי בענף השמירה, אנו מאמצים את דרך הפרשנות שנקבעה בפסיקה לפיה, במקרים חריגים, כאשר נציגות העובדים אינה פועלת לאכיפתו של ההסכם אזי יש לאשר תובענה ייצוגית והכל במסגרת ההקשר התעשייתי וחולשתם של העובדים בענף. 51. הגדרת הקבוצה והוראות א. המבקש יהיה התובע המייצג. ב. הקבוצה תיוצג על ידי עו"ד גל גורודיסקי. ג. הקבוצה תכלול את עובדי המשיבה הקבועים אשר עברו את תקופת הניסיון ועבדו בחברה בשמירה בשבע השנים או בחלק משבע השנים שקדמו ליום הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית - 20/1/09. ד. עילות התביעה - העדר הפרשות לקרן פנסיה בשיעור מלא - 6% ואי תשלום דמי חגים באופן מלא. ה. בהתאם לסעיף 25(א)(1) לחוק, ב"כ המבקש יפרסם הודעות לחברי הקבוצה בשפה העברית, אנגלית ערבית ורוסית. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום כנגד המצאת חשבונית מס על ידי ב"כ המבקש. 52. הוצאות בנוסף לאור הכרעתנו זו, ובשים לב להחלטות קודמות בדבר שקילת פסיקת הוצאות כנגד המבקש על התנהלותו מחד ותוצאות החלטה זו מאידך, המשיבה תישא בהוצאות שכ"ט ב"כ המבקש בסך 20,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהמצאת החלטה זו לצדדים. ניתנה היום, כ"ח שבט תשע"א, 02 פברואר 2011, בהעדר הצדדים. "ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו". נ.צ. - גב' ניצנית דמביץ נ.צ. - מר שמואל קליינר אורנית אגסי, שופטת תביעה ייצוגית