לפנינו תביעתו של מר ליאור ציוני [להלן: "מר ציוני" או "התובע"], כנגד תע"ש- החברה הצבאית לישראל בע"מ [להלן: "תעש" או "הנתבעת"], בה הוא תובע להכיר בדיעבד ביחסי עבודה בינו ובין תעש, על אף הגדרתו כקבלן עצמאי בהסכם ההתקשרות שנחתם עמו. כמו כן, וכפועל יוצא מכך, תובע מר ציוני, את תשלום מלוא הזכויות הכספיות הנובעות מיחסי עבודה בין הצדדים, ובכלל זה - פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה ופדיון ימי חופשה. על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובא בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת - תעש הינה חברה ממשלתית אשר תחום עיסוקה העיקרי הוא תכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מערכות ביטחוניות וצבאיות שונות. בשנת 2002 חתמה תעש חוזה עם ממשלת טורקיה לפיתוח וייצור דגם משופר של טנק עבור הצבא הטורקי - M60 [להלן: "פרויקט הטנק הטורקי" או "הפרויקט"]. הפרויקט נוהל על ידי מינהלת השבחת הטנקים בתעש [להלן: "המינהלת"], שהוקמה בשנת 2000. לצורך ביצוע הפרויקט התקשרה תעש עם חברות חיצוניות למתן שירותים שונים עבור הפרויקט. חברת "אורנטק- מערכות ניהוליות בע"מ" [להלן: "אורנטק"], הינה חברה המספקת פתרונות מקיפים לניהול פרויקטים, לרבות התאמה והטמעה של מערכות מידע ונהלי עבודה בנושאי תכנון ובקרה. אורנטק התקשרה עם תעש בתחומים שונים במסגרת פעילותה של תעש, לרבות בפרויקט הטנק הטורקי. התובע, כלכלן בהשכלתו, עבד בחברת אורנטק החל משנת 1999 ועד ליום 30.4.03. במסגרת עבודתו באורנטק הוצב התובע בתעש, תחילה בניהול פרויקטים של בקרה תקציבית באתר סלבין של תעש, ובהמשך, עבר לליווי פרויקט הטנק הטורקי במינהלת. התובע התפטר מעבודתו באורנטק על רקע דרישות שכר שלא נענו, ולאחר שסירב להצעת תעש לעבוד אצלה כעובד שכיר בתנאים שהוצעו לו, החל לספק לתעש שירותים כיועץ עצמאי, תחילה באמצעות אורנטק [הגשת חשבוניות לאורנטק], ולאחר כחצי שנה [נובמבר 2003] ישירות מול תעש, בהתאם להסכם התקשרות שנחתם בינו ובין תעש ביום 6.11.03 [נספח א' לכתב התביעה, להלן: "הסכם ההתקשרות"]. סעיף 6 להסכם ההתקשרות מתייחס למעמדו של התובע כעצמאי ולהיעדר יחסי עובד-מעביד בינו ובין תע"ש, וכן לאפשרות כי התובע יוכר על ידי ערכאה משפטית כעובד תע"ש, ולהשלכות שתהיינה לקביעה כאמור [להלן: "סעיף גדרון"]. בסעיף 8 להסכם ההתקשרות נקבע, כי ההתקשרות הינה לתקופה שמיום 1.11.03 ועד ליום 30.4.04, בהיקף כולל של 1,200 שעות עבודה, לרבות אפשרות להאריך את ההסכם לתקופה נוספת, "במידה ותוקצב על ידי נציג תעש מכסת שעות נוספת או משימות נוספות" [סעיף 8 להסכם ההתקשרות]. בפועל, הוארכה תקופת ההתקשרות עם התובע מעבר לתקופה הנקובה בחוזה, אולם בחודש מרץ 2005 אישרה ועדת היועצים בתעש את המשך ההתקשרות עם התובע רק עד סוף חודש אוגוסט 2005. בסך הכל, נמשכה התקשרותו של התובע ישירות עם תעש כשנה ותשעה חודשים. בגין התקשרותו של התובע עם תעש ובגין סיומה הגיש התובע את תביעתו דנן, בה הוא תובע, כאמור, הכרה במעמדו כעובד תעש בתקופת ההתקשרות [לרבות התקופה בה סיפק שירותים כעצמאי דרך חברת אורנטק], וכן את הזכויות הכספיות הנובעות מהכרה זו. התובע הגיש את תביעתו באמצעות עו"ד, אולם החל ממועד הגשת התביעה איננו מיוצג. משכך, לא נדרשו הצדדים להגיש תצהירים מטעמם, וביום 30.6.09 התקיים בפנינו דיון הוכחות. מטעם התובע העיד בפנינו התובע, ומטעם הנתבעת העידו העדים הבאים: מר מיכה אמיד, סגן ראש המינהלת, והממונה הישיר על התובע [להלן: "מר אמיד" או "סגן ראש המינהלת"]; מר יורם חזן, סגן מנהל אגף משאבי אנוש בתעש, מנהל תחום שכר וגמלאות [להלן: "מר חזן" או "סגן מנהל מש"א"]. יצוין, כי הנתבעת הצהירה כי תזמן לעדות מטעמה גם את מנהל הפרויקט בסלבין, מר חיים קרת. יחד עם זאת, משמועד דיון ההוכחות המקורי נדחה בבוקר הדיון, לבקשתו של התובע נוכח מחלתו, ומשמועד ההוכחות החדש נקבע למועד בו שהה מר קרת בחו"ל, נדחתה חקירתו של מר קרת למועד נפרד [החלטת בית הדין מיום 16.6.09]. בסיכומו של דבר, הגישה הנתבעת בקשה לבטל את הדיון הנוסף שנקבע לחקירתו של מר קרת, והצהירה כי לאור ממצאי דיון ההוכחות הראשון היא מוותרת על עדותו [בקשת הנתבעת מיום 20.6.09, והחלטת בית הדין המקבלת את הבקשה מיום 27.6.09]. עוד יצוין, כי בתום שלב ההוכחות הגיש התובע בקשה להציג תלושי שכר של עובדים ו/או יועצים אחרים, וכן להזמין את מר רמי שפילר כעד הזמה מטעמו [בקשה מיום 22.9.09]. ביום 1.12.09 נדחו הבקשות, מן הטעם כי שלב ההוכחות ושלב הבקשות המקדמיות הסתיימו, ואין עוד מקום להצגת ראיות נוספות. כן נקבע, כי בקשתו של התובע להזמין את שפילר לעדות אינה נובעת מן העובדה שהנתבעת ויתרה על עדותו של מר קרת, ואף אין בתמצית עדותו של מר שפילר כדי להוות עדות הזמה, ו/או כדי להוות ראיה חיונית לצורך הוכחת התביעה על ידו [החלטת בית הדין מיום 1.12.09]. ואלה הן, בתמצית, טענות התובע בתביעתו - בין התובע לתעש התקיימו יחסי עובד ומעביד אשר תעש מנסה להתכחש להם. על פי פסיקת בתי הדין לעבודה, מעמדו של מועסק אינו נגזר מקביעה שרירותית בהסכם או מן האופן בו הצדדים הגדירו את עצמם, אלא מבדיקת מהותם וטיבם של היחסים. במקרה דנן, מתקיימים מבחני הפסיקה המעידים על היותו של התובע עובד תעש, ובכלל זה: הפן החיובי של מבחן ההשתלבות - התובע השתלב בפעילות השוטפת בתע"ש; היה בעל כרטיס עובד כחול כשאר העובדים, להבדיל מכרטיס חום שניתן לקבלנים; קיבל החזרי תשלומים עבור ציוד משרדי שנרכש על ידו, וכן עבור תשלומי חניה, מוניות, דלק ושהייה במלונות לצורך תפקידו; התובע העביר כרטיס נוכחות מדי יום וחתם על דוחות נוכחות; הוגדר על ידי תעש כעובד במכתבים שונים ["אישור תחליף עובד" ומכתב לדחיית שירות מילואים פעיל של התובע מטעם תעש]. כמו כן, התובע היה חלק מהמערך הארגוני בתעש, והיה נתון לפיקוחה ולמרותה הבלעדי; הפן השלילי ומבחן התלות הכלכלית - התובע לא עבד במסגרת אחרת כלשהי, והיה תלוי כלכלית בתעש, שהיוותה מטה לחמו; התקיימות המבחן המעורב - תעש היא שסיפקה לתובע את כלי עבודתו, לרבות משרד שהיה בשימושו; התובע מילא את תפקידו באופן אישי על סמך הוראות שקיבל ממנהליו; בידי תעש היה הכוח לסיים את העסקתו של התובע, כפי שאכן עשתה; והתובע אף היה מחויב, וקיבל שכר, בגין היותו כונן במסגרת עבודתו. התובע סיפק תחילה שירותי יעוץ עצמאיים דרך חברת אורנטק לבקשתה של תעש ומטעמים פרוצדוראליים שאינם נוגעים לו, ועל כן יש לראות בתובע כעובד תעש החל מיום 1.4.03 [ולא רק מיום 1.11.03], ועד ליום 5.9.05. מאחר והתובע פוטר ללא הודעה מוקדמת, שכן לראשונה נמסר לו על פיטוריו רק בהודעה מיום 5.9.05, זכאי התובע לפדיון הודעה מוקדמת בסך 43,348.1 ₪, וכן לסעדים הכספיים הבאים - פיצויי פיטורים בסך 98,070.75 ₪ [על פי שכר ממוצע של 40,581 ₪ לחודש]; דמי הבראה בסך 4,298 ₪ ופדיון חופשה בסך 62,411 ₪. ואלה, בתמצית, טענות הנתבעת בתובענה - התובע מנסה לאחוז את המקל משני קצותיו, וליהנות מכל העולמות: מחד - ליהנות בזמן אמת ממעמדו כעצמאי, בתמורה גבוהה משמעותית מן התמורה כעובד, וכן מן הזכות לקזז מע"מ ולהקטין את ההכנסה החייבת במס בשל הכרה בהוצאות [דוגמת רכב וכיוב']; ומאידך - לזכות בדיעבד בהכרה כעובד, ולקבל, בנוסף, את כל הזכויות הנובעות מהכרה זו. כל זאת, תוך התכחשות בחוסר תום לב מובהק להסכם ההתקשרות המפורש עליו חתם, ולהעדפתו הברורה להתקשר בצורה קבלנית; בחירתו של התובע בהתקשרות קבלנית היתה עצמאית ומודעת, חרף הצעותיה של תעש להעסיקו כעובד, ולאור התמורה הכספית הגבוהה לאין שיעור משכרו האפשרי כעובד. כמו כן, מתחילת דרכו בתעש היה התובע מודע, מתוקף תפקידו, לעלויות השונות של הפרויקט, לרבות עלויות העסקה של עובדים ויועצים במסגרתו, ובהיותו סטודנט למשפטים, אף הבין היטב את תוכן האמור בהסכם ההתקשרות עליו חתם. על פי ההלכה, בנסיבות אלה יש לתת את מלוא התוקף להסכמות בין הצדדים; מבחני הפסיקה מעידים בבירור כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, וכי התובע התקשר עם תעש כקבלן עצמאי, לתקופה מוגבלת. כך: תכלית ההתקשרות - התובע התקשר עם תעש באופן עצמאי, לתקופה מוגבלת, לאחר שביקש להגדיל משמעותית את התמורה שקיבל במסגרת עבודתו בחברת אורנטק, על אותו פרויקט; מבחן ההשתלבות - התובע לא השתלב בעבודתה הרגילה של תעש, מאחר ומדובר בפרויקט ספציפי ומוגבל בזמן, שאינו חלק ממהלך העבודה הרגיל של תעש. כמו כן, כפי שעולה מהסכם ההתקשרות, לתובע לא היתה מניעה להתקשר עם גורמים אחרים מלבד תעש, ובלבד שלא יעמיד עצמו במצב של ניגוד עניינים; התובע יכול היה לבחור, בכל עת, לסיים את התקשרותו עם תעש ולעבור ליתן שירותים לגורמים אחרים, משלא חלה עליו כל הגבלת עיסוק; משך ההתקשרות הקצר, אופן ההתקשרות וגילו של התובע אינם עולים בקנה אחד עם הטענה בדבר תלות כלכלית, נהפוך הוא; הטענה כי התובע שימש כונן במסגרת עבודתו בתעש מוכחשת מכל וכל, משהתובע כלל לא היה נתון לחובות ארגוניות ומשמעתיות כלשהן הנובעות מעבודתו בתעש. הסממנים מהם מבקש התובע ללמוד על יחסי עבודה כלל אינם מעידים על כך: לתעש מתכונת התקשרות עם יועצים חיצוניים, אשר במסגרתה היא נושאת בתשלומים עבור נסיעות מיוחדות [כולל נסיעות לחו"ל], הוצאות חניה, דלק, ולינה במלונות במסגרת התפקיד. זאת, מאחר ותעש מעדיפה לשאת בעלות ההוצאות על פי מועדים ושיעורי הוצאה בפועל, ולא בתמחור כולל בשכר הטרחה שאינו ידוע מראש. מובן, כי אין בגישה זו כדי לקשור מערכת יחסי עובד ומעביד, שכן גם כאשר גוף שוכר שירותיו המשפטיים של עורך דין, הוא נושא, בנוסף לשכר טרחתו, בהוצאות בפועל; לתובע לא היה "כרטיס עובד" אלא כניסה למתחם תעש, שהינו מתחם מאובטח וסגור; מאחר והתובע תוגמל בהתאם למספר שעות הייעוץ שסיפק לתעש, שימש כרטיס הכניסה גם כמודד למספר שעות הנוכחות. המערכת הממוחשבת בנויה הן לשימוש העובדים השכירים והן לשימוש היועצים החיצוניים, אשר התמורה משולמת להם על פי דיווחי שעות; "תחליף עובד" הוא כינוי פנימי לנותן שירותים שההתקשרות עמו היא לצורך קבלת מתן שירות בהיקף העולה על 1,000 שעות, ואין ללמוד מכינוי זה על יחסי עבודה כלשהם; גם המכתב בנוגע לשירות המילואים של התובע אינו מעיד כלל על יחסי עבודה, והשימוש בו נגוע בחוסר תום לב קיצוני. לתובע יוחדו משימות לביצוע במהלך חודש אוגוסט 2005, ולכן סברו הוא והממונים כי יש חשיבות לכך שהמשימות יבוצעו במועדן והתובע לא ייצא לשירות המילואים במועד זה, ולכן נכתב המכתב; לאור כל זאת, אין להכיר בתובע כעובד תעש, ואין הוא זכאי לזכויות כספיות כלשהן. לחלופין ובכל מקרה, אף אם יוכר התובע כעובד אזי, על פי מבחני הפסיקה, יש לקזז את כל הסכומים שהתובע חב בגין ההפרש בין התמורה ששולמה לו כעצמאי לתמורה שהיתה משולמת לו אילו הועסק כעובד, ובקיזוז האמור נותר התובע בחוב כלפי הנתבעת; כן מוכחשים החישובים שהציג התובע, לרבות השכר הממוצע לחישוב הסכומים שהוצגו. כך או כך, תקופת ההתקשרות בין התובע לתעש הינה רק החל מיום 1.11.03 ועד ליום 5.9.05, שכן בין החודשים מרץ-נובמבר 2003 פעל התובע כעצמאי מול חברת אורנטק. דיון והכרעה השאלה המונחת בפנינו היא שאלת מעמדו של התובע כקבלן עצמאי או כעובד תעש, וכפועל יוצא מכך - היה ויוכר כעובד תעש - שאלת זכאותו של התובע לזכויות כספיות כלשהן, תוך התייחסות לטענות של קיזוז והשבה. א. המסגרת הנורמטיבית א.1 המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות מקדמת דנה נפסק, כי בשאלת סיווגו של אדם כקבלן עצמאי או כעובד יש ליישם את המבחן המעורב, שהינו מבחן רחב וגמיש המתאים למציאות המתפתחת: "אכן, בתחום יחסי העבודה נדרש "מבחן מעורב". מבחן זה יוכל להיות גמיש דיו, כדי ליתן פתרון לצורכי החיים המשתנים. אין לך תחום תוסס כתחום יחסי העבודה. מסגרות שנהגו בעבר שוב אינן נוהגות כיום. יחסי עבודה חדשים נוצרים. צורת העבודה משתנה. יחסי העבודה משתנים. מודלים חדשים של מערכות עבודה נוצרים (ראה: מירוני, "מיהו המעביד - הגדרת יחסי עובד-מעביד בתכניות העסקה מודולאריות", עיוני משפט ט 505 (התשמ"ג); בן-ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על פי דין'- האמנם עובדים הם", שנתון משפט העבודה ב, 69 (התשנ"א)). כל אלה מחייבים גמישות בהגדרת המושג "עובד". גמישות זו מושגת על ידי איזון בין מרכיבים שונים שיש לקחתם בחשבון. גמישות זו מושגית על-ידי המבחן המעורב, שאינו דבק בנוסחה קבועה מראש. בית הדין הארצי לעבודה, שעה שגיבש את מבחן ההשתלבות, עמד על הצורך להבטיח מבחן גמיש, אשר יתחשב במורכבות של יחסי העבודה ובשינויים בהם. כותב בית הדין הארצי לעבודה: "ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של 'עובד' או של 'מפרנס עצמאי' לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות. המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול'עובד' ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן. הגורמים המשפיעים על מהות היחסים המוגדרים כיחסי עובד ומעביד, אינם באים, מן ההכרח, בזה אחר זה ואין מצב אחד מחליף את האחר, בבחינת 'ישן מפני חדש תוציא', אלא שלרוב הם פועלים זה לצד זה. מכאן גם הצורך במבחן רחב וגמיש. המבחן צריך שיענה על מגוון של יחסים ונסיבות, ויהא בו מכנה משותף למעמדם של אלה השונים זה מזה" (דב"ע לא3-27/ עירית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177, 181). מכאן חשיבותו של המבחן המעורב, בו מהווה מבחן ההשתלבות גורם דומיננטי, שאינו בלעדי... כמובן, קיים קו גבול בין מי שנותן שירות למפעל כחלק ממנו (עובד) לבין מי שמוכר למפעל את שירותיו (כקבלן עצמאי). קו גבול זה הוא לעיתים דק מדק. המבחן המעורב שפותח על ידי בית הדין הארצי לעבודה - ומבחן ההשתלבות המהווה את גרעינו - מאפשר איתורו של קו גבול זה. בעתיד יהא בוודאי צורך לשכלל מבחן זה. מן הראוי הוא לשקול הגברת היסוד התכליתי שבו." [בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"ע נ(4),628, ההדגשות הוספו. להלן: "בג"ץ מור"] בעניין טריינין סיכם כב' הנשיא אדלר את דרך יישומו של "המבחן המעורב" כך: "המבחן הרווח לקביעת מעמדו/ה של מבצע/ת עבודה, כלומר האם פלוני/ת נופלים בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מכיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים, כגון כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי. במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה. ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו". [ע"ע 300021/98 טריינין - חריש, פד"ע לז, 433, ההדגשה הוספה] א.2 כינוי המעמד בידי הצדדים הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של עובד נקבע על פי מהות היחסים והנסיבות כהווייתן, ולא על פי המוסכם בין הצדדים או על פי הכינוי שנתנו ליחסיהם [ע"ע 300267/98 טויטו - מ.ש.ב הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז, 354, להלן: "הלכת טויטו", והאסמכתאות שם]. יחד עם זאת, נשאלת השאלה, איזו משמעות יש לייחס לעובדה שצדדים הגדירו את ההתקשרות ביניהם כיחסים שבין קבלן עצמאי למזמין עבודה, כאשר בפועל ייתכן כי מדובר בכינוי מלאכותי לקיומם של יחסי עבודה. שאלה זו נדונה בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ונקבע, כי לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרותם יש משמעות משפטית מסוימת, ויש להתחשב בו כאל אחד ממכלול הסממנים הנשקלים בקביעת המציאות המשפטית. יחד עם זאת, אין בכוחו של הכינוי כדי לשלול את מעמד התובע כעובד שכיר [דב"ע מ"ח/3-137 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ(1), 60, להלן: "עניין תמר אדר"; ר' בן ישראל, דיני עבודה, כרך ב' (תשס"ב 2002), בעמ' 388-389]. כמו כן, ישנה גם משמעות מעשית לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרות, הבאה לידי ביטוי בסדרי הדין והראיות. כך, הנטל להוכיח כי בפועל מדובר בצורת התקשרות שונה ממה שהסכימו והגדירו הצדדים ביניהם, מוטל על כתפי הטוען לכך [דב"ע ל"ו/3-48 יהושע גינזבורג - "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ, פד"ע ח', 151; ר' בן ישראל, שם]. א.3 חוסר תום לב כבסיס לשלילת מעמד ככלל, עצם הויתור על מעמד של עובד על ידי כינוי מלאכותי שנתנו הצדדים להתקשרות ביניהם, אינו מהווה ויתור בר תוקף: "אין להתעלם מכך שהיותו של אדם "עובד", הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס", ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין השניים שבהם מדובר כינוי כלשהו השולל היותו של האחד 'עובד' והיותו של השני 'מעביד'." [דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג', 177, להלן: "עניין בירגר"] זאת, אף מקום בו האינטרס לקבוע את ההתקשרות הקבלנית משקף גם, ולעיתים בעיקר, את רצונו של העובד [ר' בן ישראל, שם, בעמ' 390]. יחד עם זאת, בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין בוכריס נקבע חריג לכלל האמור [הגם שבאותו עניין לא יושם החריג האמור]. מקומו של חריג זה הוא במקרים נדירים בלבד, בהם ברור לגמרי שהעובד היה מודע לזכויותיו החוקיות, ואף על פי כן העדיף - מאינטרס מובהק שלו - להתקשר בצורה שונה ולא באמצעות חוזה עבודה - אזי אין לאפשר לו לחזור בו בדיעבד מוויתורו, שכן חוסר תום ליבו גובר על ההכרה בו כעובד [דב"ע נה/3-145 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס (לא פורסם), ניתן ביום 3.3.97]. יוער, כי אף קודם לעניין בוכריס פעל בית הדין הארצי לעבודה ברוח דומה, בקובעו כי עובדת אשר הציגה עצמה כקבלנית פרטית על מנת שיתאפשר לה לקבל עבודה פרטית נוספת [מחברות אחרות], ובדיעבד ביקשה הכרה במעמדה כעובדת, אזי אין לאפשר לה לחזור מויתורה, שהוצג גם כלפי צדדים שלישיים [עניין תמר אדר, לעיל]. ב. מן הכלל אל הפרט נקדים ונאמר, כי לטעמנו, יישום המבחן המעורב ומבחני הפסיקה במקרה דנן מוביל למסקנה כי התובע לא הועסק כעובד תעש כנטען על ידו, וכי התקשרותו כיועץ חיצוני היתה התקשרות קבלנית אותנטית. זאת, מן הטעמים שיפורטו להלן. ב.1 יישום מבחן ההשתלבות כאמור, מבחן ההשתלבות הינו המבחן המרכזי במסגרת מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב, ויש ליתן לו משקל נכבד. לטענת תעש, התובע לא השתלב בעבודתה הרגילה שכן ההתקשרות עמו נעשתה לצורך מתן שירותים בפרויקט מוגדר וקצוב בזמן, שאינו מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של תעש. כמו כן, מינהלת הפרויקט במסגרתו פעל התובע הינה גוף עצמאי בתוך תעש, הכפוף ישירות למנכל, ואשר רבים מן הפועלים במסגרתו הועסקו במסגרת חוזי התקשרות מיוחדים שאינם חוזי עבודה. לטעמנו, טענה זו נכונה בחלקה בלבד. בהיות תעש חברה ממשלתית אשר תחום עיסוקה העיקרי הוא תכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מערכות ביטחוניות וצבאיות שונות, איננו מקבלים את העמדה כי פרויקט לפיתוח וייצור דגם משופר של טנק עבור הצבא הטורקי אינו מהווה חלק מעבודתה הרגילה של תעש, ומגרעין עיסוקה. אמנם, מדובר בפרויקט מוגדר וייחודי, המנוהל על ידי גוף עצמאי בתוך תעש הכפוף ישירות למנכ"ל [המינהלת], אולם אופי פעילות זה מאפיין תעשיות ביטחוניות דוגמת הנתבעת, ואין בו כדי לגרוע מהיותו של הפרויקט חלק מליבת עיסוקה של תעש. על פי הפסיקה, אמת המידה לבחינת הגרעין המרכזי של המפעל נבחנת בהתאם למבנה הארגוני-כלכלי שלו, ועשויה להשתנות ממפעל למפעל בהתאם למאפייניו ולסוג פעילותו [בג"ץ מור, שם]. יחד עם זאת, מקובלת עלינו העמדה, כי מאפייני הפרויקט הספציפי, כמו גם תכלית ההתקשרות דווקא עם התובע ועם עובדים נוספים במסגרתו, מאפיינים התקשרות עצמאית יותר משהם מאפיינים יחסי עובד ומעביד, ונבאר. פרויקט הטנק הטורקי היה פרויקט מוגדר ומוגבל בזמן, וההתקשרות עם התובע נעשתה לצורכי הפרויקט האמור, כפי שעולה בבירור מהסכם ההתקשרות בין הצדדים: "הואיל והתעש מעוניינת בקבלת שירותי ייעוץ בנושא פרויקט 60M לטורקיה ועל פי תנאי הסכם זה... במסגרת מתן שירותי העבודה כאמור לעיל ייתן היועץ שירותי ייעוץ למנהלת טורקיה... בנושא פרויקט 60M.. בהתאם לאבני הדרך המפורטות בנספח המצורף להסכם זה מסומן באות א'." [נספח א' לכתב התביעה] כמו כן, טרם סיום ההתקשרות בין הצדדים הסתיים פיתוח הטנק הטורקי על ידי המינהלת, והוחל בשלב של ניסויים בנגב אליהם שובץ גם התובע. מר אמיד העיד בפנינו כי שלב הניסויים הסתיים בחודש 08/05, אז גם נסתיימה ההתקשרות עם התובע, וכאמור, לא ניתן אישור ועדת היועצים להאריכה: "ש. מה עשה התובע בתקופה שלקראת סיום ההתקשרות עם תע"ש? ת. בתקופה האחרונה הוא עזר למנהל הניסויים. כשגמרנו את פיתוח הטנק היתה סידרה שלמה של ניסויים בנגב, בנוכחות הלקוח, עם הרבה לוגיסטיקה והרבה תיעוד מסביב. התובע שובץ לעזור למנהל הפרויקט במשימות אלה. ש. מתי הסתיימו הניסויים בארץ? ת. בסביבות 08/05." [עדות מר אמיד, עמ' 20 ש' 21- עמ' 21 ש' 2] עוד השתכנעו, כי התובע הכיר את פרויקט הטנק הטורקי כבר משלב המשא ומתן עם הלקוח הטורקי במסגרת עבודתו במפעל סלבין של תעש, באמצעות חברת אורנטק, וכי זו הסיבה שתעש חפצה בהמשך ההתקשרות עמו: "ש. מתי הכרת את התובע לראשונה? ת. הכרתי אותו כאשר הוא היה עוזר של אביבית, מנהלת הכספים של מפעל סלבין בתע"ש. הוא ריכז את הנתונים התמחיריים בעיקר של עלויות הפרויקט במסגרת המו"מ עם הלקוח הטורקי. ... ש.התובע, למיטב זכרוני, לא היה מרוצה מתנאי העסקה שלו באורנטק וחיפש דרך לשפר את תנאי העסקתו. אנו בתע"ש, כיוון שהוא כבר הכיר את הפרויקט, רצינו להמשיך בהעסקתו." [עדות מר מיכה אמיד, עמ' 17 ש' 11- 14; עמ' 18 ש' 8-16; וראה גם בעדות התובע, עמ' 5 ש' 17-23] כמו כן, מר אמיד העיד בפנינו כי מרבית האנשים שנטלו חלק בפעילות המינהלת היו אנשים בעלי ניסיון קודם, וכי עבודת המינהלת התאפיינה בצורות העסקה וחוזי התקשרות שונים: "ת. המינהלת, בשלב שהוקמה, לא היה ברור אם היא תהיה חלק מתע"ש או גוף משותף לתע"ש ולאלביט. אחרי כן התנהלה כגוף עצמאי בתוך תע"ש וכפופה ישירות למנכ"ל עם ועדת היגוי. ש. איזה אנשים נקלטו בתוך המינהלת לצורך הפרויקט? ת. רוב רובם של האנשים שהיו במינהלת, היו אנשים בקריירה שנייה שהועסקו בצורות העסקה, רובם כזמניות, כיועצים, או דרך חברות כ"א, או חוזים מיוחדים בתע"ש." [עדות מר אמיד, עמ' 16 ש' 21- עמ' 17 ש' 3] נוסיף, כי אף מר אמיד עצמו החל את עבודתו במינהלת במהלך שנת שבתון שנטל מעבודתו בחברת רפא"ל, על רקע התמחותו בנושאים של העברת ידע ותמיכה תחזוקתית במוצר, והעיד בפנינו כי מאחר ופרויקט הטנק הטורקי ריתק אותו, כלשונו, החליט להישאר בתעש באמצעות העסקה על ידי חברת כ"א, ושימש בתפקיד סגן ראש המינהלת עד חודש 11/06. לאחר מועד זה סיים מר אמיד את עבודתו בתעש ושב לעבודה בחברת ברפא"ל בתפקיד ראש מנהלה [עדות מר אמיד, עמ' 16 ש' 11-18]. כללו של דבר - השתכנענו כי מדובר בפרויקט ייחודי ומוגבל בזמן, במסגרתו התקשרה תעש עם חברות חיצוניות למתן שירותים עבור הפרויקט וכן עם אנשים נוספים, מהם רבים בעלי ניסיון קודם רלוונטי [לאו דווקא כאלה שהועסקו בתעש עוד קודם לכן], ומטיבם של דברים, נערכו ההתקשרויות הללו בדרכים מגוונות. כך, גם ההתקשרות עם התובע היתה לתקופת הפרויקט ולצרכיו, ונבעה מן הניסיון והידע שצבר התובע בתקופת עבודתו בחברת אורנטק, אשר סיפקה לתעש שירותי יעוץ לפרויקט האמור. וכך נפסק: "בשים לב לטעמים המנויים להכרה במעמד של "משתתף חופשי", תגבר הנטייה להכיר במעמד זה כאשר בסיס ההתקשרות נעוץ בכישוריו האינדיווידואליים של בעל התפקיד או במוניטין שצבר. למועסק כזה יש כוח מיקוח גדול מזה של המועסק הרגיל, וייתכן גם ייתכן כי 'אדם כזה אינו מן המקופחים, שחוק סוציאלי חרד להם שמא ינוצלו בתמימותם'" [בג"ץ מור, שם, בעמ' 651, ההדגשה הוספה] כמו כן, לא מצאנו כל הבדל מהותי בין תפקידו של התובע בתעש במסגרת עבודתו בחברת אורנטק, לבין תפקידו במסגרת התקשרותו הישירה עם תעש, ואף בכך מוצאים אנו חיזוק למסקנה כי מדובר בתפקיד חיצוני, שניתן לבצעו באמצעות מיקור חוץ. לא זו אף זו: מעדויות הצדדים התרשמנו דווקא, כי בעוד שההתקשרות הקבלנית עם התובע בתקופת העבודה על הפרויקט היתה התקשרות קבלנית אותנטית, הרי שבתום תקופה זו, משלא היתה עוד אפשרות להוסיף ולהתקשר עם התובע כיועץ חיצוני במסגרת הפרויקט, ניסתה תעש להציע לתובע חלופות אחרות, בהעסקה אותנטית כעובד תעש, אך התובע סירב נוכח אי הסכמות על התנאים בהם יועסק [עדות התובע, עמ' 5 ש' 18 - עמ' 6 ש' 10; עדות מר עדות מר אמיד, עמ' 21 ש' 18-22]. ממהותם של הדברים עולה, אפוא, כי התקשרותו של התובע כיועץ חיצוני לתעש היתה התקשרות קבלנית אותנטית, ולא ניתן לומר שהתובע השתלב בעבודתה הרגילה של תעש כנדרש על פי מבחן ההשתלבות. מסקנה זו אף נתמכת בסממנים נוספים שיפורטו להלן. זה המקום לציין, כי לא נעלמו מעיננו סממנים נוספים התומכים דווקא בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ובכלל זה - העובדה כי התובע העמיד לרשות תעש את כוח עבודתו, להבדיל מאמצעי ייצור [דב"ע לג/3-72 אגודה צרכנית שיתופית - שמואל גרטהויז, פד,ע ה', 141]; העובדה כי הסכם ההתקשרות נוגע לביצוע אישי של העבודה על ידי התובע [עניין בירגר]; והעובדה כי התובע היה כפוף ארגונית לתעש, וציית להוראות מנהליו מטעמה [דב"ע ל"ו/3-48 יהושע גינזבורג - "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ, פד"ע ח', 151]. יחד עם זאת, וכפי שיפורט עוד להלן, משקלם הסגולי של סממנים אלה אל מול תוצאות מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים, מטה את הכף לדחיית התובענה. לכאורה, משלא מתקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אין מקום להוסיף ולבחון את התקיימות הפן השלילי של מבחן זה, שעניינו בשאלה האם היה התובע בעל עסק עצמאי. אף על פי כן, ולמען שלמות התמונה, נאמר כדלקמן: הסכם ההתקשרות לא הגביל את התובע מליתן שירותי יעוץ לחברות נוספות, ובלבד שלא יקבל על עצמו עבודות שיש בהן ניגוד עניינים לתעש. כך: "בתקופת מתן שירותיו עפ"י הסכם זה לא יקבל היועץ עבודות שיש בהן ניגוד אינטרסים לתעש. עם תחילת תוקפו של הסכם זה יתן היועץ לנציג התעש רשימה של לקוחות להם הוא כבר מייעץ כדי שלא יהיה ניגוד אינטרסים. כמו כן מתחייב היועץ לתת פרטים על חברות או גופים שלהם הוא רוצה לייעץ בתקופת ההסכם ולקבל הסכמת התעש מראש להתקשרות עמם. הסכמה כאמור תימנע אך ורק מסיבה סבירה" [סעיף 10 להסכם ההתקשרות, נספח א' לכתב התביעה] לראיה, בתקופת התקשרותו עם תעש החל התובע לספק שירותי יעוץ במקביל גם לחברת אי. די. אס: "כאשר עבדתי בחודש דצמבר, למיטב זכרוני, בערך עבדתי דצמבר 2004, רציתי בגלל שחשבתי שביקשתי רשות ממיכה אמיד, לעבוד בחברת אי די אס בנוסף. הם הגבילו אותי ב- 195 שעות לחודש. אי די אס שילמה לי על 18 שעות 3,823₪ לא כולל מע"מ זה בערך 52$ לשעה ויכולתי להמשיך." [עדות התובע, עמ' 4 ש' 23- עמ' 5 ש' 2] יחד עם זאת, לטענת התובע, העובדה כי תעש ביקשה ממנו לחדול מליתן שירותי יעוץ לחברת אי. די. אס מעידה כי, הלכה למעשה, הוגבלה אפשרותו לספק שירותים לחברות אחרות, ונשללה ממנו האפשרות להיות בעל עסק עצמאי. אין בידינו לקבל טענה זו. מעדותו של מר אמיד השתכנענו, כי שתי סיבות היו נעוצות ביסוד סירובה של תעש כי התובע יספק שירותים חיצוניים לחברת אי. די. אס: האחת - קיומו של ניגוד עניינים, מאחר וחברת אי די אס ניהלה את מערכת המחשוב של תעש במיקור חוץ, ואילו התובע היה מי שפיקח על חברת אי. די. אס בביצועיה מטעם המינהלת, כך שאין זה ראוי כי יקבל שכר ממנה; והשנייה - החשש כי התובע לא יעמוד במכסת שעות הייעוץ לה התחייב בהסכם ההתקשרות עם תעש, נוכח העובדה כי הוא גם סטודנט למשפטים [עדות מר אמיד, עמ' 20 ש' 3-15]. בשלב מאוחר יותר, אכן הוסרה מגבלת שעות הייעוץ של התובע מאחר וצורכי הפרויקט היקף עבודה מאומץ יותר [חקירה נגדית של מר אמיד, עמ' 24 ש' 10-17], אולם, אין לראות בכך הגבלה של עצם אפשרותו של התובע לספק שירותי יעוץ לחברות נוספות אלא, לכל היותר, הגבלת זמינותו וזמנו הנותר של התובע לעשות כן. ב.2 יישום מבחני המשנה במסגרת המבחן המעורב, ובחינת סממנים נוספים על פי הפסיקה כולל המבחן המעורב, מלבד מבחן ההשתלבות, מבחני משנה נוספים, כגון כפיפות ואופן הפיקוח על ביצוע העבודה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; גובה השכר; ביצוע העבודה באופן אישי; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, וכיוב'. משציינו לעיל כי מבחן הכפיפות והפיקוח ושאלת ביצוע העבודה באופן אישי מתקיימים בעניינו של התובע, נבחן את התקיימותם של הסממנים הנוספים. ב.1.2 צורת התשלום לתובע ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומי ביטוח לאומי ומע"מ - ככלל, עובד שכיר מקבל שכר ואילו עצמאי זכאי לתשלום עבור שירותים הנמדדים על פי ביצוע משימה או כמות העבודה או כל מדד אחר המוסכם על הצדדים [ע"ע 300256/98 אייזיק- תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו, 817, להלן: "הלכת אייזיק"]. בענייננו, התשלום שהוענק לתובע חושב על פי שעות בפועל, באופן הבא: "למעשה השיטה שנהגו בתע"ש לפיקוח על התפוקות של יועצים שקיבלו שכר לפי שעה. הם היו מחתימים כרטיס במערכת הנוכחות של תע"ש מקבלים בסוף החודש את הדוח ממערכת הנוכחות ומתקנים אותו במידה והיה צורך וזה הבסיס לחשבונית שקיבלנו אחרי כן לפי שעות. מה שאני רואה זה חשבוניות שאני חתום אישית על חלקן. בצמוד לכל אחת דוח שמצדיק את השעות בגינן בוצע התשלום." [עדות מר אמיד, עמ' 18 ש' 1- 7; וראה גם בנספח נ/14] לטענת התובע, העובדה כי נדרש להחתים כרטיס נוכחות ושכרו שולם לו על פי שעות עבודה בפועל מעידה בבירור על יחסי עבודה בין הצדדים, להבדיל מיחסי קבלן-מזמין. לכאורה, יש טעם בטענה זו, שכן השימוש בכרטיסי נוכחות מאפיין יחסי עבודה. יחד עם זאת, התרשמנו כי במסגרת עבודתה מתקשרת תעש עם יועצים וקבלנים חיצוניים רבים, ומקובלת עלינו עדותו של מר אמיד כי מדובר בשיטת התשלום והפיקוח שאימצה תעש, על מנת לפקח כל תפוקות היועצים המקבלים שכר על פי שעות. כך, וכפי שעולה גם מנספח נ/14, לכל חשבונית שהוציא התובע מצורף דו"ח השעות שהודפס ממערכת הנוכחות בתעש, והוא שמהווה את הבסיס לדרישת התשלום על גבי החשבונית. עוד בנוגע לכרטיס הנוכחות טען התובע בפנינו, כי בניגוד ליועצים וקבלנים חיצוניים שקיבלו כרטיס בצבע כתום או חום, הרי שהתובע נשא בכרטיס כניסה כחול, כשאר עובדיה השכירים של תעש [עדות התובע, עמ' 5 ש' 5-8; חקירה נגדית של התובע, עמ' 14 ש' 1- 14]. יחד עם זאת, התובע הודה כי בתחילת תקופת ההתקשרות הוחלף צבע הכרטיס שהחזיק בידו, אך ציין כי אינו זוכר בדיוק מתי, ואילו מר אמיד בעדותו סיפק לכך הסבר משכנע: "ת. הכרטיס יש לו כמה מטרות. המטרה הראשונה היא כרטיס כניסה לתע"ש, כדי להיכנס לתע"ש צריך להציג תג זה. הסיבה השנייה כמו שראינו לצורך דיווחי נוכחות, כרטיס מגנטי ובו נעשה רישום של שעות כניסה ויציאה. יש הבדלים בצבעים. עובדי חברות כ"א ויועצים למיניהם, התג היה תג חום. לעובדי תע"ש התג היה בצבע כחול. לעובדי תע"ש הוא גם שימש רכישת ארוחות צהריים מה שלא ניתן ליועצים. זה היה כלי אדמיניסטרטיבי. בשלב מסוים ביקשנו מהנהלת תע"ש להחליף ליועצים שלנו להחליף את התג מצבע חום לצבע כחול מסיבות פרוזאיות. בתקופה זו יחסי העבודה היו מתוחים, הועד הרבה פעמים לא התיר כניסת יועצים והזיהוי היה על פי צבע התג. לאחר קבלת תגים כחולים הבעיה נפתרה." [עדות מר אמיד, עמ' 22 ש' 13- 21] ואכן, התובע העיד כי בשונה מעובדיה השכירים של תעש לא היה באפשרותו להשתמש בכרטיס הנוכחות לצורך כניסה לחדר האוכל [על מנת שעלות הארוחה תנוכה משכרו], אלא היה עליו לרכוש לשם כך תלושים בסך 20 ₪, כמו גם על כל יתר היועצים [חקירה נגדית של התובע, עמ' 14 ש' 9-11]. כן העיד התובע, כי טרם סיום התקשרותו אמר לו קב"ט תעש, מר יונה האוזר כי התג הכחול שברשותו הוא רק על מנת "להראות לטורקים שאנחנו מעסיקים עובדים ולא יועצים", ואף בכך מוצאים אנו חיזוק למסקנה כי צבע הכרטיס לא שיקף את המעמד [חקירה נגדית של התובע, עמ' 14 ש' 1- 4]. אשר לאופן ניכוי מס הכנסה ותשלומי ביטוח לאומי ומע"מ מן התובע, הרי שאלה בוצעו על ידי התובע כעצמאי, ומעידים אף הם על היותו כזה [הלכת אייזיק, שם, בעמ' 838; ודוחות המע"מ נספח נ/8]. ב.2.2 גובה השכר ששולם לתובע בהשוואה לשכר שהיה משולם לו כעובד - בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי סממן מובהק המעיד על תשלום ל"עצמאי" לעומת "עובד" הוא השוואת השכר המשתלם לקבלן העצמאי לעומת זה המשתלם לעובד אצל אותו מעביד. "מקום בו שכרו של נותן שירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד" מקבל העבודה, משמעות הדבר היא שמדובר ב'עצמאי'" [הלכת אייזיק, בעמ' 838; ע"ע 568/06 דוד שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ (לא פורסם), ניתן ביום 3.1.08]. בענייננו, השתכנענו כי התמורה ששולמה לתובע כעצמאי גבוהה משמעותית מן השכר שהיה משולם לו אילו היה מועסק כעובד שכיר של תעש. כך: 45.1 בכתב התביעה טען התובע כי שכרו הממוצע בשלושת החודשים האחרונים להתקשרותו עם תעש הינו 40,581 ₪ לחודש, ועל בסיס שכר ממוצע זה ערך התובע את חישוב הזכויות הכספיות המגיעות לו, לטענתו [עמ' 6 לכתב התביעה]. אף אם נניח, כי מדובר בחודשים בהם נדרש התובע להיקף שעות גבוה מן הרגיל [לאור תקופת הניסויים בנגב], מקבלים אנו את עמדת תעש, העולה גם מעדותו של התובע עצמו, כי השכר הממוצע ששולם לתובע בתקופת התקשרותו עם תעש עמד על כ- 23,000 ₪ לחודש [חקירה נגדית של התובע, עמ' 9 ש' 21-24]. 45.2 סגן מנהל אגף משאבי אנוש בתעש, מר יורם חזן, העיד בפנינו, על בסיס סימולציית שכר שערך על פי נתוניו של התובע [נספח נ/19], כי אילו היה התובע מועסק כעובד תעש היה משתכר סך של 8,578 ₪ [ברוטו], על פי הדרגה והדירוג אליהם היה משתייך. עדותו של מר חזן וסימולציית השכר לא נסתרו. 45.3 כמו כן, ולשם השוואה, הממונה הישיר על התובע וסגן ראש המינהלת, מר אמיד, שהיה בעברו מנהל מפעל וסגן ראש חטיבה ברפא"ל, ובהמשך ראש מנהלה ברפא"ל, העיד בפנינו כי בתקופת עבודתו כסגן ראש המנהלת השתכר סך של 23,000 ₪ [ברוטו], ומובן מאליו כי אילו הועסק התובע כעובד היה משתכר פחות. 45.4 התובע טען בפנינו כי עובדים מקבילים לו קיבלו שכר גבוה יותר מן הנטען על ידי תעש כשכרו האופציונאלי, אולם לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו. כך למשל, טענתו לגבי מר שפילר ומר קורן לא התייחסה כלל לשכר כעובד שכיר, מאחר ושניהם שימשו כיועצים [חקירה נגדית של מר אמיד, עמ' 23 ש' 1- 20], כך שאף אם היה שכר היעוץ שקיבלו גבוה מן השכר שקיבל התובע, אין בכך כדי להוכיח את טענתו [כך שגם אם היה התובע מעיד את שיפלר כפי שביקש בתום שלב ההוכחות, לא היה בכך כדי לסייע לו בעניין זה]. אשר למר חיים קרת, הרי שכפי שעלה מעדותו של מר חזן, מר קרת שימש כמנהל הפרויקט כולו, ושכרו עמד על כ- 35,000 ₪ בתפקיד זה. כך: "לשאלתך, את חיים קרת אני מכיר. מכיר את שכרו. שכרו נע בסביבות 35,000 ₪ זה בערך שלוש נים. לפני כן הוא היה במעמד של יועץ. אני לא יודע כמה היה שכרו בתפקיד יועץ. תפקידו של מר חיים קרת הוא מנהל הפרויקט בעלות של ¾ מיליארד דולר. אז אל תשווה את עצמך לחיים קרת. ש. אתה יודע שגם אני הועסקתי באותו פרוייקט? ת. אבל לא ניהלת אות הפרויקט ולא נשאת באחריות כמו שחיים קרת נושא... ש. מתי התחיל השכר של ה- 35,000 ₪ לחיים קרת? ת. כשהוא קיבל את המינוי של מנהל הפרויקט." [חקירה נגדית של מר חזן, עמ' 28 ש' 1- 15] הנה כי כן, הפער בין השכר ששולם לתובע כיועץ לבין השכר שהשתכנענו כי היה משולם לו אילו הועסק כעובד שכיר נוטה אף הוא לטובת הכרה בהתקשרות התובע עם תעש כהתקשרות קבלנית אותנטית. ב.3.2 העובדה כי לתובע היה משרד בתעש, ומרבית העבודה בוצעה בחצריה - בעניין זה, מקובלת עלינו עדותו של מר אמיד, כדלקמן: "תע"ש הוא ארגון עם כללי בטחון מאד נוקשים. רשת המחשבים של תעש סגורה על עצמה. אי אפשר לחבר אליה מחשב שאינו בבעלות של תע"ש. כל אחד מהאנשים שעבדו איתנו, גם אם היו בהקף של שעות הרבה יותר נמוך משל ליאור שהיה לו משרד במנהלת ומחשב ונידרש לעשות עבודתו במתחם של המנהלת ברמת השרון. גם אם זה לא היה נוח לו. אני הגעתי כל יום מהקריות לרמת השרון. היו כאלה שהגיעו ממקומות יותר רחוקים." [עדות מר אמיד, עמ' 22 ש' 4-11] לפיכך, בנסיבות המקרה דנן, איננו סבורים כי יש לייחס לסממנים הללו משקל בהכרעת מעמדו של התובע. ב.4.2 מבחן התלות הכלכלית - מוצאים אנו לנכון להוסיף, כי לא התרשמנו אף מקיומה של תלות כלכלית שפיתח התובע בתעש, מן הסוג אשר יש לזקוף לזכותו בבואנו להכריע בשאלת המעמד [ראה בהלכת אייזיק, סעיף 11 לפסק הדין]. תקופת התקשרותו של התובע עם תעש נמשכה כשנה ותשעה חודשים. התובע העיד בפנינו כי אחד השיקולים ששקל בהחלטתו להמשיך לספק שירותי יעוץ לתעש ולא לעבור לייעץ לחברת אי. די. אס, ששילמה לו שכר שעתי גבוה יותר, היה העובדה כי פרויקט הטנק הטורקי צפוי להימשך עד שנת 2010. כך: "ש. למה לא הפסקת את ההתקשרות עם תע"ש והמשכת עם EDS? ת. פה מדברים על קשרים אישיים. אהבתי את המינהלת וכסף לא קונה אותי. גם אמרו לי שהפרויקט ימשיך עד 2010. ואם אני אעבוד ב EDS אולי יפסיקו את העבודה שלי אחרי שלוש שנים. לראיה הפרויקט הזה עדיין ממשיך בתע"ש." [חקירה נגדית של התובע, עמ' 9 ש' 5- עמ' 10 ש' 3] כלומר, אף לגישתו של התובע היתה התקשרותו עם תעש מוגבלת בזמן [גם אם ציפה כי תימשך לפחות עד שנת 2010], ובכל מקרה, השתכנענו כי התובע סירב להצעות תעש לעבוד כעובד תעש, בתנאים פחותים מאלה שקיבל כעצמאי. בנסיבות אלה, ומשמדובר בתקופת התקשרות קצרה יחסית, אין בכך כדי להשפיע בקביעת המעמד. ב.5.2 הסכמת הצדדים לגבי צורת ההתקשרות והצגתה בפני צדדים שלישיים - כאמור, הצדדים הסדירו את התקשרותם באמצעות הסכם התקשרות הקובע בבירור את מעמדו של התובע כיועץ עצמאי, לרבות קיומו של סעיף גדרון. על הסכמתו להתקשר עם תעש כיועץ חיצוני עצמאי, העיד התובע כדלקמן: "אני קבעתי לתע"ש עובדה. אני רוצה לקבל שכר משמעותי. אם לא אני הולך לשוק החופשי. כן, כן, אם לא, אל תבלבלו לי את המוח. תע"ש בגלל שאמרה שהיא לא יכולה לשלם לי יותר ממנכ"ל תע"ש ובגלל שצריכים להחליק אותי למערכת, אז תגיש חשבוניות אבל אתה עובד" [חקירה נגדית של התובע, עמ' 10 ש' 23- עמ' 11 ש' 2, ההדגשה הוספה] מנגד השתכנענו, כי דווקא תעש הציעה להעסיק את התובע כעובד שכיר, על פני התקשרות כעצמאי, אך התובע סירב משיקולים כלכליים, וזאת - הן במהלך המשא ומתן הראשוני; הן במהלך תקופת ההתקשרות, כאשר התובע התלונן על כך שתעש מאחרת בתשלום החשבוניות; והן סמוך לסיום ההתקשרות, לאחר שוועדת היועצים לא אישרה את המשך ההתקשרות עמו. כך: "ש. מה אתה יכול לספר לי על אפשרויות שעלו להעסיקו כעובד מן המניין? ת. פרט לאפשרות שציינתי בהתחלה בתקופה שבה נחתם איתו החוזה, הצעתי לתובע בתקופה שתע"ש התקשתה בתשלום לספקים, או כפי ששמעתם הוא בא ודפק על השולחן, הצעתי לו לעבוד במעמד של עובד תע"ש מאחר ותע"ש שילמה, בד"כ, לעובדים בזמן. התובע לא קיבל את ההצעה." [עדות מר אמיד, עמ' 19 ש' 18 ש' 22- עמ' 19 ש' 2] זאת ועוד: מן העדויות שהובאו בפנינו התרשמנו, כי לא זו בלבד שבחירתו של התובע בהתקשרות עצמאית היתה מושכלת ומבוססת על שיקולים כלכליים, אלא שבהיותו סטודנט למשפטים היה התובע מודע גם להשלכת המשפטיות שיש לקביעת מעמדו ככזה. כך: "ש. על רקע לימודי המשפטים שלו, עלה נושא המעמד? ת. כן. התובע אמר לי שהוא יוכל לדעתו לתבוע את תע"ש ולדרוש הכרה בו כעובד. אני טענתי שהחוזה שיש לו עם תע"ש מגן עליה. מכיוון שבתי למדה משפטים גם כן, דיברנו מה הגנה שנותן סעיף גידרון. האמת היא שהתייחסתי לזה, לא כל כך ברצינות. לא האמנתי שהוא יעשה את זה." [עדות מר אמיד, עמ' 20 ש' 16- 20, ההדגשה הוספה] בחקירתו את מר אמיד אישר התובע את הדברים באומרו: "ש. למה אמרת שטענתי בפניך באיזה שהוא שלב שאני אתבע את תע"ש והשבת לי שסעיף גידרון שומר עליכם ועכשיו אתה מתפלא שאני תובע אתכם? ת. היו לנו הרבה שיחות ידידותיות. לא הייתי מגדיר את זה כטענה. במהלך אחת מהן או כמה מהן, התוות את התוכנית הזו ואני התייחסתי להיתכנות שלה." [חקירה נגדית של מר אמיד, עמ' 25 ש' 3- 6] לא זו אף זו: ההתקשרות העצמאית בין הצדדים הוצגה ככזו הן בפני המוסד לביטוח לאומי ורשויות המס, והן, ולכל הפחות, כלפי חברת א. די. אס, לה החל התובע לספק שירותי יעוץ עד הפסקם על ידי תעש. בהקשר זה, הודה התובע כי אכן נהנה גם מיתרונות קיזוז המע"מ והכרה בהוצאות לצורך ייצור הכנסה מהם נהנים עצמאיים, לרבות העובדה כי רכבו הפרטי הוכר על ידי מס הכנסה כהוצאה מוכרת [חקירה נגדית של התובע, עמ' 11 ש' 24-25 עד עמ' 12 ש' 2]. בבג"ץ מור קבע בית המשפט העליון, כי בהיעדר נחיתות - אינדיווידואלית או קבוצתית - בקביעת תנאי ההעסקה, גוברת הנטייה ליתן תוקף להסכמות ולהתחייבויות הוולונטאריות של הצדדים, היינו, לכבד את החופש החוזי ולהימנע מהתערבות בתחרות החופשית של השוק [בג"ץ מור, שם, בעמ' 650]. ברוח דומה קבע גם בית הדין הארצי לעבודה, כי ככל שפוחת הצידוק לקבוע קיומם של יחסי עובד ומעביד, כך יש ליתן יותר משקל לאומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים באשר לטיב היחסים ביניהם, וזאת - אף מעבר להעברת נטל הראיה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם [ע"ע 300064/96 קרני - אביב, פד"ע לו, 241]. לטעמנו, בנסיבות המקרה דנן אכן גוברת הנטייה ליתן תוקף להסכמת הצדדים בהסכם ההתקשרות, וזאת - אף מעבר להעברת נטל ההוכחה לכתפיו של התובע כי בפועל מדובר בהתקשרות שונה מזו שהסכימו. כך או כך, לאור האמור עד כה, סבורים אנו כי התובע אף לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו. ב.3 תום הלב מלבד אי עמידתו של התובע במבחני הפסיקה שהובאו לעיל, סבורנו כי התנהגותו של התובע נגועה גם בחוסר תום לב, והתרשמנו כי באופן מודע ומושכל מנסה התובע להתכחש בדיעבד להתקשרות וולונטרית שקשר מתוך אינטרס כלכלי מובהק, וליהנות מכל העולמות. תחושתנו זו נתמכת בהתבטאויותיו של התובע, בין השאר כפי שהובאו בסעיף ב.5.2 לעיל. יחד עם זאת, ספק בעיננו אם די היה בחוסר תום הלב האמור כדי להותיר על כנה קביעה שהתובע איננו עובד תעש, מקום בו היו מבחני הפסיקה מעידים אחרת. משמסקנתנו הינה כי התקשרותו של התובע עם תעש היתה התקשרות קבלנית אותנטית, איננו נדרשים לבחינת שאלה זו. ג. קיזוז והשבה משהשתכנענו בקיומם של יחסי מזמין- קבלן עצמאי כאמור, ממילא אף אין מקום להידרש לטענות של קיזוז והשבה שהעלתה הנתבעת. יחד עם זאת, ולמעלה מן הדרוש נעיר, כי אף אם היינו מגיעים למסקנה שהתובע היה עובד תעש בתקופת ההתקשרות אזי, לטעמנו, היה מקום לקיזוז הסכומים ששולמו לתובע כעצמאי, כנגד הזכויות הכספיות שהיו נפסקות לזכותו מתוקף מעמדו כעובד, ויתכן כי אף היה מקום לחייב את התובע בהשבת הסכומים העודפים [לו היתה נתבעת השבה, ולא להגבילו לכדי קיזוז]. כך, בהלכות אייזיק וטויטו נקבע, כי "מקום שבית הדין מוצא להתערב בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנותרו בין הצדדים, קרי "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה" אלא במקרים חריגים כדלקמן: התשלום ששולם בפועל היה גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד; הוסכם בין הצדדים, כי אם יוכר מבצע העבודה בדיעבד כ"עובד" תיעשה השבה [סעיף גידרון]; העובד הוא שדרש כי מעמדו יהיה כשל עצמאי. [הלכת אייזיק, בעמ' 846; הלכת טויטו, בע"מ 368; וראה גם דיון בע"ע 570/07 פיליפ טיברמן - מקורות חברת מים בע"מ (לא פורסם), ניתן ביום 24.12.09; ע"ע 308/08 עמוס עברון - אנוש מערכות ניהול והנדסה חברה בע"מ (לא פורסם), ניתן ביום 20.1.11]. מבחנים אלה מתקיימים, אפוא, בענייננו, אך משמדובר בשאלה תיאורטית, אין מקום להרחיב בה מעבר לכך. ד. סיכום טרם חתימה נבקש להתייחס לבקשות התובע בשלב הגשת הסיכומים מטעם הצדדים: כאמור, בתום שלב ההוכחות הגיש התובע בקשה להציג תלושי שכר של עובדים ו/או יועצים אחרים, וכן להזמין את מר רמי שפילר כעד הזמה מטעמו, וביום 1.12.09 נדחו הבקשות, מן הטעמים שפורטו. נציין, כי לאחר בחינת הנסיבות בכללותן התרשמנו, כי אכן לא היה בנתונים ובעדות שביקש התובע לצרף כדי לסייע לו בהוכחת תביעתו, וזאת, מלבד העובדה כי הבקשה הוגשה במועד המאוחר בו הוגשה [ראה בסעיף 41.4 לעיל]. כמו כן, בבקשתו הודה התובע כי התאכזב מעדותו של מר מיכה אמיד, ונראה למעשה כי ביקש, באמצעותה, לערוך מקצה שיפורים לדיון ההוכחות שהתקיים והסתיים. אשר לבקשת התובע לגזור גזירה שווה מעניינו, ולהימנע מלקבל אף את סיכומי הנתבעת מאחר והוגשו באיחור, הרי שאין בידינו לקבלה. ביום 2.12.09 ניתנה החלטת בית הדין המאריכה את המועד להגשת סיכומי הנתבעת עד ליום 15.1.10. בפועל, הוגשו סיכומי הנתבעת יומיים לאחר מכן, ביום 17.1.10. מדובר באיחור שאינו משמעותי, ואין בו כדי למנוע את קבלת הסיכומים. לאור כל האמור, התביעה נדחית על כל רכיביה. הנתבעת הגישה בקשה לפסיקת הוצאות ריאליות היה ותידחה התביעה. לטעמנו, בנסיבות העניין, ומשהתובע אינו מיוצג, יישא התובע בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 3,000 ₪. הצדדים רשאים לערער על פסק הדין בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין. ניתן היום, כ"ד אב תשע"א, 24 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. מר יוסף קרצר, נ.צ עובדים חנה טרכטינגוט,שופטת מר אלי ארן, נ.צ מעבידים הכרה כעובד