עתירה זו הוגשה כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א (להלן: "ועדת הערר") מיום 12.3.09, הדוחה ערר שהגישו העותרים על החלטת משיבה 1. ועדת הערר דחתה את בקשת העותרים לקבוע כי הם זכאים לבנות 9 יחידות דיור במגרש המצוי ברח' מורדי הגטאות 23-25 ת"א, גוש 7068 חלקות 104-105 (להלן: "המגרש"). העובדות: 1. העותרים הינם הבעלים של המגרש אשר גודלו כ- 577 מ"ר. העותרת 1 היא חברה פרטית הנמצאת בבעלותו של העותר 2. 2. ביום 23.8.91 אושרה למתן תוקף תוכנית מפורטת מס' 87 (להלן: "תוכנית 87") אשר מטרותיה היו, בין היתר, קביעת אזורי מגורים ואזורים מסחריים. תוכנית 87 מתייחסת לשימוש בקרקעות ובבניינים, אולם אינה קובעת ואינה מגדירה צפיפות או מקדם צפיפות אשר יש בהם כדי לקבוע מספר יחידות דיור או גודל יחידות דיור. 3. באמצע שנות ה-90 יזם צוות תכנון אזור מזרח באגף תכנון בניין עיר של עיריית ת"א-יפו את תוכנית מפורטת 2629 (להלן: "תוכנית 2629"). מטרתה של תוכנית זו היתה להסדיר את הגדלת הצפיפות בשכונת יד אליהו. ביום 28.3.96 פורסמו בילקוט הפרסומים 4394 תנאים מגבילים לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לתקופת הביניים עד להפקדת תוכנית 2629, ככל שתופקד. התנאים המגבילים קבעו כי בבנייה חדשה במגרשים שגודלם המינימלי הוא 450-500 מ"ר, גודל דירה ממוצעת יהיה 67-75 מ"ר לשטחים עיקריים והצפיפות לא תעלה על 6 יחידות דיור למגרש. בסופו של יום, תוכנית 2629 לא נידונה בועדה המחוזית, לא קודמה ואף לא הגיעה לשלבי הפקדה. 4. במקום קידומה של תוכנית 2629 הוחל בקידומה של "תוכנית מתאר מקומית מס' תא/3448 'יד אליהו דרום', שינוי מס' 1 לשנת 2004 לתוכניות מפורטות מס' 87 ו-K ותוכנית מיתאר מקומית ''מ' על שינוייהן "להלן: 'התוכנית הראשית'") (להלן: "תוכנית 3448"). 5. בשנת 1997 הגישו העותרים בקשה להיתר בנייה במגרש. מאחר וגודל המגרש הוא 577 מ"ר, ניתן היתר בניה בשנת 1997 ל- 7 יחידות דיור בשלוש קומות (להלן: "ההיתר המקורי"). ביום 26.07.07 הגישו העותרים למשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (להלן גם "הועדה המקומית") בקשה להיתר בניה לבניין בן 9 יח"ד במגרש. בקשות דומות הוגשו ע"י העותר בעבר, ונדחו. הבקשה להיתר תוארה על ידי העותרים כבקשה לשינויים פנימיים הכוללים: "העברת אחוזים מקומה לקומה, הגבהת המפלסים בבנין ב-30 ס"מ בגלל טעות בתכנית להיתר. שינויים במעטפת הבנין ושינויים פנימיים ביחס להיתר. ותוספת יח' דיור (9) בקומה א' (ראשונה)". צוות התכנון איזור מזרח באגף תב"ע של עירית תל אביב יפו המליץ להתייחס לבניה כאל בניה חדשה, כך שקביעת הצפיפות תיעשה לפי הוראות תכנית 3448 שהופקדה ביום 21.05.07. תכנית 3448 קובעת צפיפות של 12 יח"ד לדונם, כך שניתן לבנות במגרש 7 יח"ד לאחר הקלה. 6. מהנדס העיר המליץ שלא להיעתר לבקשה להיתר מאחר והיא מהווה סטיה ניכרת לענין הצפיפות הקבועה בתכנית 3448. על כן, בישיבתה מיום 02.07.08, דחתה הועדה המקומית את הבקשה להיתר מאחר והעירייה קידמה תכנית חדשה באזור, היא תכנית 3448, שהייתה מופקדת בעת מתן ההחלטה. על פי תוכנית 3448 ניתן היה לבנות במגרש דנן 7 יח"ד בלבד (פרוטוקול הדיון צורף כנספח 9 לעתירה). 7. על החלטה זו של הועדה המקומית הגישו העותרים ערר למשיבה 2 היא ועדת הערר. 8. בדיון בפני ועדת הערר טענו העותרים כי התכנית המחייבת לעניין הצפיפות היא תכנית 2629, אשר ההיתר המקורי ניתן על פיה. העותרים הסתמכו על החלטה מס' 225ב-25 מיום 4.11.98 לפיה החליטה הועדה המקומית להעביר לועדה המחוזית המלצה להארכת התנאים לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה (להלן: "החלטה 225"). העותרים סבורים כי החלטה 225 מאפשרת את הגדלת הצפיפות על מגרשם מ- 7 יחידות דיור ל- 9 יחידות דיור. העותרים הוסיפו וטענו בפני ועדת הערר כי בעת מתן ההחלטה ע"י הועדה המקומית, תכנית 3448 טרם קיבלה תוקף ולא פורסמה לפי סעיף 78 לחוק, ולכן אין לפעול על פיה. 9. לחילופין, טענו העותרים, כי גם אם תכנית 3448 היתה כבר בתוקף במועד הדיון בערר, כי אז מותר לבנות במגרש על פי הזכויות שהיו תקפות לפני אישור תוכנית 3448 מאחר ובסעיף הקובע את זכויות הבניה בתוכנית (10.1.2.8) נקבע כי "זכויות הבניה בחלקות 102-105 בגוש 7068 תהינה על פי תכנית זו או התכנית הראשית, לפי הזכויות הגבוהות מביניהם". מאחר והתכנית הראשית היא, לגישת העותרים, תוכנית 87 השותקת לעניין הצפיפות, הרי שאין הגבלה לעניין הצפיפות, לטענתם. 10. משיבה 1 טענה בדיון בפני ועדת הערר כי החלטה 225 היא המלצה בלבד לתיקון תכנית 2629 אשר לא נתקבלה, תוכנית 2629 לא הופקדה מעולם ועל כן אין לפעול על פי החלטה 225. הצפיפות לעניין ההיתר המקורי נקבעה על פי תוכנית 87 במשולב עם התנאים המגבילים שפורסמו לתכנית 2629. התוכנית הרלוואנטית ערב הגשת הבקשה להיתר היתה תכנית 3448, ואשר הומלצה למתן תוקף באותה עת. אי לכך, לטענת משיבה 1, אין מקום להיעתר לבקשת העותרים. 11. ועדת הערר קיבלה את עמדת משיבה 1 וקבעה כי התוכנית שהיתה תקפה באותו מועד היא תוכנית 3448 וכי ניתן לבנות על פיה 8 יחידות דיור במגרש, לאחר הקלה. ועדת הערר קבעה גם כי תוכנית 87 לא קבעה את צפיפות יחידות הדיור ולכן העותרים לא היו זכאים להתבסס עליה. ועדת הערר קבעה, בין היתר, כדלקמן: "בעניין זה אנו מקבלים את טענת הועדה המקומית. לו תכנית 87 היתה קובעת צפיפות מותרת, הרי שהצפיפות הגבוהה מבין שתי התוכניות היתה הקובעת. ואולם, משתוכנית 87 אינה קובעת צפיפות, הרי שעניין זה מוסדר בתכנית 3448, וזו הצפיפות הקובעת". ובסיום קבעה ועדת הערר: "אנו קובעים כי דין הערר בו התבקשנו לקבוע כי מותר לבנות על המגרש 9 יחידות דיור להידחות. עם זאת אנו קובעים, כי מותר לבנות על המגרש הנדון, כולל ההקלה, לפי תקנת שבס, 8 יחידות דיור." 12. על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה נשוא פסק-דין זה. טענות העותרים: 13. העותרים טוענים כי שגתה ועדת הערר בהחלטתה, וכי הם היו זכאים לקבל היתר ל-9 יח"ד על-פי תוכנית 2629, אשר היתה תקפה במועד קבלת ההחלטה ע"י הועדה המקומית. רשות התכנון אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בניה התואמת תוכניות קיימות, תוך הסתמכות על תכנית חדשה אשר טרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה, כך לטענת העותרים. 14. העותרים טוענים כי גם אילו היתה תכנית 3448 תקפה בעת מתן ההחלטה ע"י הועדה המקומית, הרי שלפי סעיף 10.1.2.8 לתכנית 3448, אשר מטרתו מניעת פגיעה בזכויות העודפות של בעלי המגרש, עומדות להם זכויות גבוהות מכוחה של התוכנית הראשית החלה על המגרש, היא תוכנית 87. 15. טענה נוספת אותה מעלים העותרים היא טענת האפליה. העותרים טוענים כי במגרשים סמוכים, אשר שטחם קטן מדונם אחד, אושרו בניינים בני 24 דירות, דהיינו בצפיפות גדולה יותר מהצפיפות אותה ביקשו העותרים. 16. העותרים משיבים לטענות המשיבות, המבקשות לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים וחוסר תום-לב. המשיבות טוענות כי העותרים ביקשו להכשיר בעתירה את היחידה התשיעית, אשר נבנתה ללא היתר בניה, והם נמנעו מלגלות עובדות אלה בעתירה. עוד מציינות המשיבות כי העותרים ביצעו עבודות בניה שלא כדין ובסטיה ניכרת, אשר בגינן הוצאו להם צוי הריסה. אין מקום, לטענת המשיבות, להושיט סעד למי שעושה דין לעצמו ומזלזל בהוראות החוק. על כך משיבים העותרים כי בבניין קיימות 8 יחידות דיור בלבד ולא 9, כפי שהודתה, כביכול, גם הועדה המקומית עצמה, וכי הרשעות העותרים היו בגין עבירות של בנייה ללא היתר ולא בגין בניית יחידת דיור. עוד מוסיפים הם כי לא ניתן צו הריסה כנגד חלק כלשהו של הבניין. 17. העותרים מבקשים לבטל את החלטת משיבה 2 ולהתיר להם לבנות 9 יחידות דיור על המגרש. טענות משיבה 1: 18. משיבה 1 טוענת, כאמור, כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים מאחר והעותרים בעתירתם בחרו שלא לגלות לביהמ"ש בעתירתם את מלוא העובדות, לרבות כי יחידת הדיור ה-9 נבנתה על-ידם ללא היתר בניה כדין, וכי כעת הם מבקשים להכשירה במסגרת העתירה. כנגד העותרים הוגשו כתבי אישום והם הורשעו בבניה בסטייה מהיתר והוטלו עליהם קנסות. הלכה היא, כי אין להושיט סעד למי שעושה דין לעצמו ובמעשיו יוצר עובדה, ומשום כך דין העתירה להידחות. 19. משיבה 1 טוענת כי החלטה 225 מהווה המלצה אשר לא התקבלה, תכנית 2629 לא הופקדה ובוטלה וגם אילו היתה תכנית 2629 תקפה לעניין הצפיפות, כי אז מתאפשרת מכוחה בניית 6 יח"ד בלבד ו-7 יח"ד לאחר הקלה, ולא 9 יחידות. בנוסף על כך, ערב הגשת הבקשה להיתר הופקדה כבר תוכנית 3448 ולא ניתן היה ליתן היתרי בניה העומדים בניגוד לתוכנית זאת, לאור הקבוע בסעיף 97 (ב)(1) לחוק התכנון והבניה. 20. משיבה 1 טוענת כי על המגרש חלה תוכנית 87, הכוללת בתקנונה הוראות לעניין שימוש בקרקעות, אחוזי בניה והוראות נוספות, אולם אין היא מתייחסת לצפיפות. משתוכנית זו אינה מגדירה את הצפיפות במגרש, יש למלא את החסר על בסיס מקור חוקי אחר. 21. עוד טוענת משיבה 1 כי אם יפורש סעיף 10.1.2.8 כפי שמציעים העותרים, כי אז אין הגבלה על מספר יחידות הדיור המותר ואפשרות כזאת איננה עולה על הדעת. 22. לעניין טענת האפליה שנטענה ע"י העותרים, טוענת משיבה 1, כי מדובר בהרחבת חזית מאחר וטענה זו עלתה, לראשונה, במסגרת העתירה. לגופו של עניין, הבניינים עליהם מצביעים העותרים בהשוואה לבניינים נשוא העתירה שבפנינו, נמצאים על מגרשים גדולים יותר וחלה עליהם תוכנית ספציפית. טענות משיבה 2: 23. משיבה 2 טוענת כי יש לדחות את העתירה לאור הכלל בעניין אי התערבות בהחלטות גופים מנהליים. ביהמ"ש אינו בגדר "מוסד תכנון על" היושב כערכאת ערעור על החלטות מוסדות התכנון מבחינת העובדות והשיקולים התכנוניים, ועליו לבחון את החלטת ועדת הערר, את שיקול דעתה והאם ההחלטה ניתנה מתוך שיקולים תכנוניים ענייניים. 24. לטענת משיבה 2, לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר ומדובר בהחלטה סבירה ומנומקת, המבוססת על שיקולי תכנון. ההחלטה עולה בקנה אחד עם לשון התוכניות הרלוונטיות החלות על המקרקעין, ואין מקום להתערב בה. 25. משיבה 2 דוחה את טענת העותרים לפיה כל עוד לא ניתן לתכנית 3448 תוקף מטעם השר הממונה ולא הסתיים הליך הפרסום ברשומות, אין לפעול על פיה. 26. משיבה 2 טוענת כי לפי סעיף 97 לחוק לא יינתן היתר לפי סעיף 145 לחוק שלא בהתאם לתוכנית מופקדת, אלא באישור הועדה המחוזית, וכי העותר לא הגיש כל בקשה לפעול על פי סעיף 97 לחוק. 27. משיבה 2 טוענת, כפי שטוענת משיבה 1, כי תכנית 87 אינה קובעת את צפיפות יחידות הדיור לדונם, ומשכך התכנית הקובעת לעניין הצפיפות היא תכנית 3448. דיון: 28. משיבה 1 מבקשת לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש. המשיבה טוענת כי העותרים נמנעו מלציין בעתירה כי את יחידת הדיור התשיעית הם בנו, על אף שלא היה בידם היתר בניה ועל אף שהיתר הבניה שקיבלו היה עבור 7 יחידות דיור, כאשר ועדת הערר החליטה מאוחר יותר, ליתן להם היתר בניה ליחידה שמינית. על כך משיבים העותרים, בסעיף 10 לסיכומיהם, וטוענים כי הועדה המקומית, בסעיף 24 לתגובה, מודה כי כיום קיימות בבניין 8 יחידות דיור בלבד "ולפיכך לא קיים כל 'שרץ' שהכשרתו מתבקשת". המשיבות מבקשות לדחות את העתירה גם מהטעם של שימוש לרעה בהליכי בית משפט ע"י העותרים. לטענתן, העותרים פעלו שלא כדין ובנו בהיקף המהווה סטיה ניכרת, שלא כדין, ובגין הבניה הוצא להם צו הריסה שהינו בתוקף. לטענתן, הפנייה לביהמ"ש במטרה לאכוף את ההליכים בביהמ"ש לעניינים מקומיים מהווה שימוש לרעה בזכות הגישה לערכאות. 29. העותרים חולקים על חלק מהעובדות הנטענות ע"י המשיבות כמפורט בסיכומיהם. 30. לאחר ששקלתי את הטיעונים בעניין חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה להליכי ביהמ"ש עמדתי היא כי המשיבות לא הוכיחו, במידה הראויה, את טיעוניהן בעניין חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש. 31. המשיבה 1 טוענת כי העותרות בנו את היחידה התשיעית שלא כדין וללא היתר. בסעיף 35 לתגובת משיבה 1 ציינה המשיבה, בהגינותה, כי בבקשה חדשה להיתר שהוגשה ע"י העותרים, עובר להחלטת ועדת הערר, הצהיר העותר, במסגרת דיון בהתנגדויות, כי איחד שתי דירות וכי כיום למעשה קיימות 8 יחידות בלבד, אולם כתב האישום עודנו תלוי ועומד. כדי לדחות עתירה על הסף מחמת חוסר תום לב, היה על משיבה 1 להבהיר ולפרט את מלוא העובדות המתייחסות ליחידה התשיעית. לטעמי, ומשום שהעותרת לא הודתה בטיעון זה של המשיבות, לא הוכיחו המשיבות, על פי הנטל המוטל עליהן, את בנייתה של היחידה התשיעית שלא כדין וללא היתר, באופן המבסס דחייה על הסף של העתירה. 32. האמור לעיל חל גם על טענת המשיבות לפיה עשו העותרים שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש. המשיבות לא צירפו לתגובתן מסמכים התומכים בטענותיהן לרבות כתבי אישום, פרוטוקולים והכרעות דין. משום כך לא הוכיחו את מלוא העובדות הנדרשות להוכיח כי העותרים פעלו שלא כדין ובנו בהיקף המהווה סטיה ניכרת, וכי בגין הבניה הוצא להם צו הריסה שהינו בתוקף. משיבה 1 אמנם צירפה מסמכים אלה לסיכומים, אולם צירוף זה נעשה שלא כדין וללא רשות ואין מקום לצרף ראיות בשלב הסיכומים. אמנם משיבה 1 טענה כי מדובר בפסקי דין חלוטים, אולם אלה הובאו לצורך הוכחת עובדות ומשום כך היה מקום לצרפן לתגובה ולא לסיכומים. אי לכך אני דוחה גם את טענת משיבה 1 בעניין שימוש לרעה בהליכי בית משפט כנימוק לדחיית העתירה על הסף. תכנית 2629: 33. היתר הבניה המקורי שניתן לעותרים, בעניין הצפיפות, ניתן מכוחם של התנאים המגבילים שפורסמו לתוכנית 2629 על-פי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה. בעת מתן ההחלטה ע"י ועדת הערר תנאים אלו כבר לא היו בתוקף. ר' סעיף 78 לחוק התכנון והבניה הקובע כדלקמן: "78. (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיו עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר הפנים. (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). 34. נעשה ניסיון להאריך את תוקפם של התנאים המגבילים לתוכנית 2629 על פי סעיף 78 בחוק וזאת ע"י החלטה 225 שעל פיה הומלץ להאריך את התנאים לפי סעיף 78 (ר' נספח 3 לעתירה). המלצה זו לא התקבלה ע"י הועדה המחוזית. התוצאה היא שהמועדים של התנאים המגבילים חלפו וגם על פי תוכנית 2629 המקורית ניתן היה לבנות אך ורק בצפיפות של 6 יחידות דיור למגרש ולא 9, כפי שמבקשים העותרים. 35. העותרים מפנים לע"א 3139/05 כלפון נוה ארזים בע"מ נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה [ ביום 31.01.08], שם נפסק: "כאן המקום להדגיש, כי בשלב שקדם להפקדת תכנית חדשה, קבע המחוקק כי ברירת המחדל הינה כי ניתן לבנות בנכס ועל-כן יש צורך בתנאים מפורטים וברורים במידה ורוצים להגביל את הבניה. רשות התכנון, כך נפסק לא אחת: "אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בניה התואמת תכניות קיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה..."...(בג"ץ 663/85 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז תל-אביב, פ"ד מב(2) 133, 141).". אין באמור לעיל כדי לסייע לעותרים. בפסק דין כלפון דובר על שלב ש"קדם להפקדת תכנית חדשה", בעוד בענייננו תכנית 3448 כבר היתה מופקדת. באותו שלב תוכנית 2629 לא היתה קיימת ותוכנית 3448 היתה כבר בשלבים מתקדמים אשר יש להתחשב בה. גם העותרים מסכימים כי תוכנית 2629 לא הופקדה ובוטלה, כפי שציינו בסעיף 5 וסעיף 6 לסיכומיהם בפני ועדת הערר. תכנית 3448: 36. העותרים טוענים כי "רשות התכנון אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בנייה, התואמת תכניות קיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה" (בג"ץ 663/85 רובינשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז תל-אביב, פ"ד מב(2) 133, 141). לגישתם של העותרים, מעמדה של תכנית 3448 לא היה מחייב בעת מתן ההחלטה, שכן טרם אושרה למתן תוקף ולא פורסמו לה תנאים מגבילים על-פי סעיף 78 לחוק. 37. המשיבות טוענות כי תוכנית מופקדת הינה תוכנית אשר נמצאת בשלבים משמעותיים מבחינת סיכויי אישורה, ושלב זה הינו בעל השלכות נורמטיביות. 38. סעיף 97 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא יינתן היתר לפי סעיף 145 לחוק שלא בהתאם לתוכנית המופקדת אלא באישור ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית. מטרתו של סעיף 97 לחוק היא, בין היתר, למנוע מצב בו מוצבות עובדות בשטח בניגוד לתוכנית שהופקדה. ר' עע"מ 3683/05 אוריה השקעות חדרה בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (פורסם באתר נבו ביום 11.12.06): "כוונתנו לכך שהיתר לפי חוק התכנון יינתן רק מקום שהוא תואם את התכנית החלה על הקרקע או הבניין הרלוונטיים... העיקרון האמור מצוי בסעיף 145 (ב) לחוק התכנון. השילוב בין עיקרון זה לבין הוראות סעיף 97 מוביל לכלל הבא: מוסד תכנון לא ייתן היתר אלא אם הוא תואם הן את התוכנית המאושרת והן את התוכנית המופקדת. קיים חריג לכלל אם מתמלאים התנאים שבסעיפים 97 ו - 97א לחוק התכנון. הרציונל שמאחורי הכלל הוא ברור: הפקדתה של תכנית הינה שלב הכרחי בדרך לאישורה. ההפקדה צופה פני האישור. הדרישה לפיה על ההיתר לתאום לא רק את התכנית שבתוקף אלא אף את התכנית המופקדת, באה למנוע יצירת עובדות מוגמרות וסיכול הכוונות התכנוניות העומדות מאחורי התכנית המופקדת. אם תבוצע בניה שלא עולה בקנה אחד עם התכנית המופקדת, הרי משתאושר התכנית לא ניתן יהיה עוד לממש את הכוונות התכנוניות החדשות." ר' גם בג"צ 10934/02 קיבוץ כפר עזה אגודה להתיישבות חקלאית שיתופית נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' ( ביום 10.5.04): "אכן, ההחלטה על הפקדתה של התוכנית אינה סופית ואינה מחייבת והיא כפופה להתנגדויות ולהכרעה בהן.. עם זאת, היא מלמדת על עמדתם החיובית ועל תמיכתם של מוסדות התכנון בתוכנית ועל סיכויה הגבוהים של התוכנית לקבל אישור בסופו של ההליך (ראו: בג"צ 701/81 רות מלאך נ' רפאל לוי פ"ד לו(3) 1, 5-4). הפקדת התכנית באה גם, בדרך כלל, לאחר תקופה לא קצרה שרשויות התכנון עסקו בה, ולאחר שהושקעו בה ובקידומה בשלב התכנון זמן, מאמצים וממון לא מעטים. שלב ההפקדה הינו גם בעל השלכות נורמטיביות. הפקדתה של התוכנית מטילה מגבלות על שימושים נוגדים בקרקע (סעיף 97 לחוק התכנון והבניה) ומקנה למוסד התכנון שיקול דעת לאסור מתן היתרי בניה או לקבוע תנאים לכך (סעיף 98 לחוק התכנון והבניה). בעניין זה נאמר: "משהופקדו התוכנית או השינוי בה, הופך האיסור על מתן היתר בניגוד לתוכניות לאיסור מטעם החוק עצמו... (ע"א 653/07 חברת מרכז ברוך וצפורה נ' עירית תל-אביב-יפו פ"ד נג(5) 817, 838)." 39. בעת מתן ההחלטה ע"י הועדה המקומית היתה תוכנית 3448 מופקדת. תוכנית מופקדת היא תוכנית בעלת תוקף אשר יש להתחשב בה ואין להתיר בנייה בניגוד לה. על כן, בעת מתן ההחלטה היתה הועדה המקומית רשאית ואף חייבת להתחשב בתוכנית 3448 לעניין ההיתר, וכך עשתה. 40. סעיף 15 (א) לתכנית 3448 קובע כדלקמן: "על שטח תכנית זו יחולו הוראות התכנית הראשית. במקרה של סתירה בין הוראות תכנית זו להוראות התכנית הראשית, תכרענה הוראות תכנית זו אלא אם מצוין בה אחרת." בסעיף 10.1.2.8 לתוכנית 3448 צויין: "זכויות הבניה בחלקות מס' 102-105, 129-126 בגוש 7068, תהינה על-פי תכנית זו או התכנית הראשית, לפי הזכויות הגבוהות מביניהן." בסעיף 1 לתכנית, "שם התכנית", נכתב: "תכנית זו תיקרא תכנית מתאר מקומית מספר תא/3448 "יד אליהו דרום", שינוי מס' 1 לשנת 2004 לתכניות מפורטות מס' 87 ו-K ותכנית מיתאר מקומית ''מ' על שינוייהן (להלן: "התכנית הראשית")." (ההדגשה אינה במקור - ש.ג.). 41. הצדדים חלוקים בשאלה מהי "התוכנית הראשית" אליה מתייחס סעיף 1 הנ"ל, האם מדובר בתוכנית 'מ' לבדה, או בתכניות 'מ', 87 וK כולן. העותרים מודים כי תוכנית K לא הייתה תקפה בעת מתן ההחלטה, ומשום כך נותרו תוכניות 'מ' ו-87. העותרים לא טענו בעתירה כי תוכנית 'מ' היא התוכנית התקפה. בסעיף 17-18 לעתירה טענו העותרים כי תוכנית 'מ' אינה חלה על החלקות נשוא הדיון שבפנינו. בסעיף 10 עמ' 9 לעתירה טענו העותרים כי עניינה של העתירה בפרשנות החוק ובתוכניות בניין עיר 87 ו- 3448. גם כאן לא טענו העותרים כי תוכנית 'מ' היא רלוואנטית לענייננו. גם בעמ' 1 לפרוטוקול הדיון טען ב"כ העותרים כי השאלה השנויה במחלוקת היא אחת, היינו, האם על פי תוכנית 3448, שהיא התוכנית המאושרת, יש להפעיל את תוכנית 87 לעניין הצפיפות. גם כאן לא ביססו העותרים את טיעוניהם על תוכנית 'מ'. ראוי גם להזכיר כי העותרים ביקשו לתקן את העתירה ע"י הוספת טיעונים הכוללים גם את תוכנית 'מ' אולם בקשתם נדחתה. משום כך אין להתייחס לתוכנית 'מ' הן משום האמור לעיל, הן משום שבקשה להוספת תוכנית 'מ' לעתירה נדחתה והן משום שמדובר בהרחבת חזית. 42. התכנית הנותרת היא, אם כן, תוכנית 87 אשר שותקת לענין הצפיפות. העותרים טוענים כי "שתיקה" זו יש לפרש כהיעדר הגבלה על זכות העותרים לענין מספר יחידות הדיור המותר, וכי יש לסמוך על השכל הישר אשר ימנע מצב לפיו תנוצל אי-הגבלה זו לבניית מספר בלתי סביר של יחידות דיור. עוד מוסיפים העותרים כי אם גודל היחידות יהיה בלתי סביר מחמת אי הגבלה של מספר יחידות, יתקשו העותרים למכור את היחידות. 43. העותרים מפנים גם לעת"מ (חי') 4160/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה [ ביום 1.7.07], שם נפסק כדלקמן: "... כאשר על פי תוכנית המתאר המאושרת מותר לבנות ולעשות שימוש במקרקעין, כי אז שיקול הדעת שלא ליתן היתר, מצומצם, ומוגדר בחוק. על הוועדה המקומית לתכנון ובניה החובה לאכוף את תוכנית המתאר המאושרת ובד בבד לאשר לאזרח ליהנות מהזכויות שתוכנית המתאר המאושרת מאפשרות למימוש. הגבלה על מימוש אפשרויות לבניה ולשימוש במקרקעין כאשר תוכנית המתאר מאפשרת את הבניה והשימוש המבוקשים, צריכה להיות מצומצמת, זאת מאחר והגבלה על זכויות בניה המוקנות בתוכנית המאושרת היא הגבלה על הזכות לממש את הקנין." אינני מקבלת את עמדת העותרים ואינני סבורה כי פסק הדין הנ"ל מבסס את עמדתם לפיה הם רשאים לבנות יחידות במספר בלתי מוגבל. אני מקבלת את עמדת המשיבות לפיה התכנית הקובעת לעניין הצפיפות היא תכנית 3448. תוכנית 87 שותקת לעניין הצפיפות ואין לראות בשתיקה זו היתר לבניית יחידות ללא הגבלה במספרן. 44. ועדת הערר קיבלה עמדה זו, החלטתה היא סבירה, היא מתיישבת עם העובדות ועם הדין ולא מצאתי להתערב בה או לבטלה. 45. העותרים העלו טענת אפליה. טענה זו לא נטענה בפני ועדת הערר במסגרת הערר ומשום כך מדובר בהרחבת חזית ודינה להידחות. 46. בסיכומיהם מבקשים העותרים לבטל את החלטת הועדה המקומית מיום 2.7.08 ולחילופין, לבטל את החלטת ועדת הערר. סעד זה של ביטול החלטת הועדה המקומית לא התבקש בעתירה ומשום כך מדובר בהרחבת חזית. יתירה מכך, העותרים לא טענו ולא הסבירו מדוע זכאים הם לבקש את ביטול החלטת הועדה המקומית שניתנה ביום 2.7.08 במסגרת עתירה מנהלית זו. אי לכך, דין הבקשה לסעד זה להידחות. 47. כעובדה, כיום, תוכנית 3448 אושרה, ניתן לה תוקף והיא פורסמה למתן תוקף בילקוט הפרסומים מס' 5960 ביום 3.6.09. צודקת משיבה 2 הטוענת, בסעיף 19 לסיכומיה, כי "במצב דברים זה, הרי שבכל מקרה היום אין ליתן היתר הסותר את הוראות התוכנית המאושרת, תוכנית 3448". 48. סוף דבר, העתירה נדחית. 49. העותרים, ביחד ולחוד, ישלמו לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסכום של 20,000 ₪ וביחד, 40,000 ₪. 50. המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לצדדים. ניתן היום, ב' אב תשע"א, 02 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. שרה גדות, שופטתסגנית נשיא בניההיתר בניה