פגיעה בפרטיות בצילום במועדון 1. עסקינן בתביעה אשר הוגשה ע"י התובעים בגין טענות לפרסום לשון הרע ופגיעה בפרטיות. התביעה הוגשה נגד הנתבעת 1, אשר מוציאה לאור את המגזין "טיים אאוט" בישראל (להלן: "המגזין"), נגד הנתבע 2 שהוא בעל מניות בנתבעת 1, ונגד הנתבע 3 שהוא עורך המגזין. 2. רקע עובדתי אשר אינו שנוי במחלוקת: א) במסגרת גיליון של השבועון טיים אאוט תל אביב, מיום 5/3/09, פורסם מדור שכותרתו: "הדבר הבא גייז". כותרות הכתבות במדור היו "הומו- ריאלטי", "הלסביון העליון" וכן "FAG HAG" , ובתמונה אשר צורפה למדור נראים בצורה ברורה גם התובעים כשהם מבלים במועדון. ב) אין חולק על כך שהתובעים לא צולמו במועדון באירוע השקת מערך המסיבות נשוא המדור ואף לא צולמו במסיבה אחרת שהשתייכה לאותו "ליין גייז" שאורגנה ע"י אותם מארגנים, אלא התובעים צולמו במסיבה רגילה שנערכה במועדון האפרטמנט (להלן: "המועדון" או האפרטמנט") שלא היה לה כל קשר ישיר או עקיף למסיבת גייז. (ראה סעיף 22 לכתב ההגנה של הנתבעים). ג) יודגש, כי אין חולק על העובדה שגם אנשים שאינם משתייכים כלל לקהילה ההומו- לסבית משתתפים במסיבות גייז, אך במקרה דנן, אין מחלוקת עובדתית על כך שהתמונה לא צולמה במסיבת גייז, ובוודאי שלא צולמה באירוע נשוא הכתבה. ד) מר אריאב - צד ג', אשר מסר את התמונה לנתבעים, מאשר בכתב ההגנה, כי לו ולחבריו לא הייתה תמונה מערבי הליין עצמו שנערכו, וכי מדובר בתמונה שצולמה באפרטמנט שאין לה קשר לליין גייז זה או אחר. ה) בגיליון טיים אאוט, אשר יצא ב- 26/3/09 בעמ' 21 פרסמו הנתבעים הבהרה שזה תוכנה: "בגיליון 5 במרץ 2009 בעמ' 48, במסגרת פרויקט הטרנדים של השנה, כתבה העוסקת בליין מסיבות חדש בתל אביב, ולצידה תצלום שהועבר אלינו של מועדון האפרטמנט. אנו מבקשים להבהיר כי הצילום לא התבצע בשעה שנחגג במקום ליין המסיבות האמור, וכי למצולמים בתצלום זה אין כל קשר לכתבה, ובוודאי שלא לליין המסיבות המוזכר בה. אנו מתנצלים בפני המצולמים אם מי מהם רואה עצמו נפגע מהשימוש בתצלום שצולם בזמן אחר, ומעצם פרסומו בהקשר שבו פורסם". 3. תמצית טענות התובעים: א) פרסום הצילום כפי שהוא, שעה שהתובעים אינם חלק מהקהילה המוזכרת בכתבה, ושעה שהם לא נכחו במועדון ביום בו התקיים האירוע, מהווה פרסום לשון הרע נגדם כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע" או "החוק"). ב) המעשים ו/או המחדלים של הנתבעים מהווים פגיעה בפרטיותם בהתאם לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") ופגיעה בהתאם לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ג) התובע 1 מבקש פיצוי על סך 50,000 ₪ מכח סעיף 7 א' (ג) לחוק איסור לשון הרע בשים לב לכך שדמותו נמצאת במרכז הצילום. התובעים 2 ו- 3 מבקשים פיצוי בסך 25,000 ₪ לכל אחד מכח סעיף 7 א' (ג) לחוק איסור לשון הרע. 4. בכתב התביעה המקורי התבקש הפיצוי רק בגין פרסום לשון הרע ואילו בכתב התביעה המתוקן אשרתי את תיקון סעיף 30 לכתב התביעה באופן שבו התובעים דורשים פיצויים ללא הוכחת נזק גם בהתאם לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981. סכום התביעה לא שונה בגין תיקונה. 5. תמצית טענות הנתבעים: א) הנתבעים טענו, כי אין לאפשר מצב שבו ייחוס אדם, לכזה המשתייך לקהילה ההומו - לסבית, יהווה דבר לשון הרע, ולפיכך, אין מקום לקבל את התביעה בגין פרסום לשון הרע גם אם יוצאים מנקודת הנחה ולפיה העובדות שנטענו על ידי התובעים הן נכונות. ב) לגופו של עניין, מאשרים הנתבעים כי בעקבות פניית התובעים לאחר הוצאת המגזין לאור, התברר כי הצילום צולם במסיבה רגילה שנערכה במועדון האפרטמנט וזאת בניגוד מוחלט לדברים שנאמרו להם על ידי מארגן הליין, מר אריאב- צד ג', אשר העביר את הצילום תוך שהוא מציגו ככזה אשר צולם באחת ממסיבות ליין הגייז המאורגן על ידו. ג) הנתבעים ציינו, כי ביום 26/3/09 שלושה ימים בלבד לאחר מכתב ב"כ התובעים, ולאחר שתואם עם ב"כ התובעים נוסח התנצלות, גודלה ומיקומה, פורסמה במגזין הבהרה והתנצלות. ד) באשר לפגיעה בפרטיות נטען, כי אין בפרסום הצילום משום פגיעה בפרטיות, וכי מדובר במעשה של מה בכך כמשמעותו בסעיף 4 לפקודת הנזיקין ו/או כמשמעותו בסעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות ונטען כי הפרסום נעשה בתום לב כמשמעותו בסעיף 18 (2) לחוק הגנת הפרטיות. כמו כן הוכחשו הסכומים הנתבעים. 6. הנתבעים שלחו הודעת צד ג' למר דורון אריאב, שהוא זה אשר העביר לנציגת המגזין את התמונה. (והוא אף זה שכתב המגזין ראיין אותו במסגרת המדור). 7. תמצית טענות צד ג': א) הודעת צד ג' היא בגדר ניסיון לא הוגן של מגזין בעל שם בין לאומי ואורגניו בישראל להפיל אחריות על גבו של נער השליחות המוגן בדיני השליחות ולגבות ממנו מחירים לא לו. ב) צד ג' עבד בשליחות מועדון האפרטמנט. צד ג' ושני אנשים נוספים גיבשו על פי הצעתו של מר רון חן, אחד מבעלי האפרטמנט, רעיון לערב, אליו יוזמנו חבריהם האישיים, חלק מלקוחות המסעדה שבה הם עובדים, וכן לקוחות האפרטמנט הקבועים והמזדמנים וכן קהל הומו לסבי וזאת בכוונה ליצור ערב מעורב. (להלן: "הליין"). סוכם על העסקת צד ג' וכן שני אנשים נוספים, במועדון כמפיקי הערב ויחצניו. שכרו שולם לו על ידי מועדון האפרטמנט. פחות מחודש לאחר תחילת קיומו של הליין, פנה לצד ג' מר איתי מנדל אשר כותב מידי פעם עבור המגזין והוא שאל אותו, אם יסכים להתראיין עבור אייטם בנוגע לליין. צד ג' קיבל את אישורו של מר רון חן מהאפרטמנט והתראיין באמצעות הטלפון. מר מנדל המליץ להוסיף לאייטם תמונה של החלל באפרטמנט או של צד ג', והגורמים הנוספים אשר עבדו כמפיקי ויחצני הליין, והוסיף, כי גברת בשם יעל ממערכת המגזין תיצור קשר עם צד ג' בנוגע לתמונה. צד ג' מסר למר מנדל באותה השיחה כי אין לו ולחבריו לליין, תמונות מערבי הליין עצמו. כאשר הגב' יעל התקשרה אליו, הניח צד ג' שהיא יודעת כי הוא רק יחצן ומפיק בעבור האפרטמנט והוא אינו בעל שליטה בתמונה או צילום או קיומו של הליין והכל כפוף להחלטות והרשאות של הגורמים המוסמכים במועדון האפרטמנט. על כן הציע לגב' יעל לפנות לאפרטמנט ולבעליו להציג תמונות של המועדון (אשר אינן קשורות כלל לליין). צד ג' רצה לעזור לגב' יעל, שאמרה לו כי אין צורך להשיג את התמונות באופן מיידי. הוא התקשר למר רון חן מאפרטמנט ושאל אם הוא יכול להעביר תמונות. לבקשת מר רון חן הוא התקשר לצלם שעבד עם המועדון וביקש לקבל תמונות. הצלם שלח לצד ג' מייל ובו כ- 41 תמונות ובכך למעשה הסתיים הקשר של צד ג' עם הנתבע 1 וכל הנוגעים בדבר. צד ג' טען כי הוא היה רק מתווך ושליח והוא לא זה אשר בחר את התמונה ואין מקום לחייב אותו בכל חבות שהיא. 8. ביום 20/5/10 התקיימה ישיבת ההוכחות בתיק ופסה"ד היה אמור להינתן עוד בחודש אוקטובר 2010, לאחר שיוגשו סיכומי ב"כ הצדדים. בשל מחדלי הנתבעים, אשר תוארו על ידי בהחלטה מיום 13/11/10, ניתן בזה פסק הדין רק עתה, משהוגשו סיכומי כל הצדדים. 9. המחלוקת העובדתית בתיק היא בין הנתבעים וצד ג' בלבד, באשר לנסיבות שהובילו לפרסום התמונה במדור, והחקירות הנגדיות התמקדו בנושא זה בלבד, שכן, כאמור, אין חולק על כך, שלתובעים לא היה קשר כלשהו לליין המסיבות נשוא הכתבה או לכל כתבה אחרת שפורסמה במדור. לאורך כל הדרך ניסו הנתבעים להציג את גרסת התובעים מול גרסתם הם, כגרסת "בני החושך" (התובעים) מול גרסת "בני האור" (הנתבעים) וביקשו להסיט את תשומת הלב ממחדל ברור, אשר אינו שנוי במחלוקת של פרסום תמונה, אשר אינה קשורה כלל לנושא הכתבה, לשאלה לכאורה עקרונית, האם שיוך אדם לקהילה ההומו-לסבית, הוא בגדר "פרסום לשון הרע". וכפי שניסח זאת ב"כ הנתבעים בפרק ה' לסיכומיו בפאתוס רב: "62. לא ייתכן, ובוודאי בקרב החברה הישראלית ככלל והתל - אביבית בפרט, בשנת 2010, כי התייחסות לאדם ככזה המשתייך לקהילה ההומו - לסבית, יהווה דבר לשון הרע. 63. כך, לא יכולה לסבול עוד הדעת, כי בחברה הישראלית דהיום, קל וחומר בזו התל - אביבית, עת שחברים בקהילה ההומו - לסבית מכהנים בגאון ובאופן המכובד והראוי ביותר בבית המחוקקים הישראלי, במועצות המקומיות, ממלאים תפקידים בכירים בעולם העסקים והתקשורת, ועת שעיריית העיר תל - אביב הינה נותנת החסות העיקרית למצעד הגאווה המתקיים בעיר, תהווה ההשתייכות לקהילה דבר לשון הרע. 64. לא יכולה לסבול עוד הדעת, כי עת שעל חברי הקהילה נמנים מעצבי ומובילי תרבות, אמנים, יוצרים, סופרים ומשוררים, מחזאים ושחקנים, זמרים ומוזיקאים, אשר חלקם אף ייצגו ומייצגים את ישראל ברחבי העולם, תהווה ההשתייכות לקהילה דבר לשון הרע. 65. לא יכולה לסבול עוד הדעת, כי עת שעל חברי הקהילה נמנים משרתים במנגנוני הביטחון וההצלה בישראל, לוחמים ולוחמות, וקצינים וקצינות קרביים בצ.ה.ל. , שוטרים וקצינים במשטרת ישראל, בארגוני הכיבוי וההצלה, תהווה ההשתייכות לקהילה דבר לשון הרע. 66. לא יכולה לסבול עוד הדעת, כי אנשים מן השורה, אזרחים, המנהלים את שגרת חייהם ככל אדם, שותפים מלאים לחברה הישראלית, נושאים בשוויון מדי יום ביומו בחובות ובזכויות, ישאו אות קלון מעצם השתייכותם לקהילה ההומו - לסבית, כשאות קלון זדוני וחסר בסיס זה, יעוגן על ידי בית המשפט הנכבד בהגדרת השתייכות לקהילה כדבר לשון הרע. 67. לפיכך, הרי שהנתבעים יטענו, כי ההתייחסות לאדם כלשהו, ובכלל זה התובעים, כחלק מהקהילה ההומו - לסבית, קל וחומר כשאין היא נלוות בהקשרים שליליים אובייקטיביים, אין בה כשלעצמה כדי להוות לשון הרע". אלא, שהתובעים לא ניסו לטעון ולא טענו, כי יש דבר מה פסול בהשתייכות לקהילה ההומו - לסבית ולא טענו כי השתייכות לקהילה מהווה "אות קלון". כל רצונם הוא, שלא להשתייך, בניגוד לרצונם, לאירוע שאין לו כל קשר אליהם ושלא מתאים לאורח חייהם ולסגנון הבילוי שלהם. על מנת להבהיר, מדוע בכתבה מתואר הווי / אורח חיים שהתובעים לא רוצים להיות משויכים אליו, אפנה לגוף הכתבות שפורסמו במדור. כך למשל, פורסם באותו עמוד במגזין, אשר רואה עצמו, כמייצג את הקידמה והליברליות, במאמר שכותרתו: "הלסביון העליון", כדלקמן: "אם פעם הומואים נחשבו לספקי הפאן והבלגאן בעוד אחיותיהן הלסביות סובלות משיממון... המהפך התדמיתי שעברו הלסביות התל אביביות העיף מהחלון סטריאוטיפים של בילוי ערב בתה עם מרווה וסריגה והכניס במקומו צ'ייסרים, שורות ואורגיות פרועות". כלומר - הכתב (ולא התובעים) יוצר קשר סטריאוטיפי בין חברי הקהילה לבין אלכוהול, סמים ואורגיות. כמו כן, כאשר מראיין הכתב את דורון (צד ג') הוא שואל בעצמו: "הקהילה ההומואית מזוהה מאוד עם סמים וסקס. אתה מסכים לזיהוי הזה?" ודורון משיב, שלא כל חברי הקהילה כאלה. נושא הכתבה אינו מתייחס להיותם של חברי הקהילה נושאי תפקידים ציבוריים, תפקידים בטחוניים ואנשי רוח, כפי שרוצה ב"כ הנתבעים ובצדק, בסיכומיו, לטעון באשר להתייחסות החברה הישראלית כלפי אנשים המשתייכים לקהילה ההומו-לסבית, אלא מדובר במדור אשר יוצר שיוך סטראוטיפי מובהק בין חברי הקהילה ובין מתירנות מינית, אלכוהול וסמים. אולי הנתבעים ובא כוחם סבורים, כי בשם הקידמה והליברליות צריכים התובעים להסכים להיות משוייכים למסיבה ובילוי שאינו תואם את אורח חייהם, אולם, כשם שהנתבעים מבקשים לאפשר ולשמר את זכויות הפרט ואת זכותו של כל אדם לחיות בגלוי ובגאון תהא נטייתו המינית, אשר תהא, כך הנתבעים צריכים לאפשר גם לכל אחד (הטרוסקסואל והומוסקסואל כאחד), אשר אין לו קשר לאורח חיים בלייני, ולהווי של "סמים וסקס" (כפי שהגדיר כתב המגזין את אורח החיים של הקהילה בשאלתו בכתבה, הגם שאינני מסכימה באופן אישי לשיוך הזה שייצר הכתב עצמו), שלא להיות מזוהה עם אירוע / הווי שאין לו כל שייכות אליו. מדובר בכתבה אשר מתייחסת לאורח חיים בלייני ומתירני, שאף חלק נכבד מחברי הקהילה אינם מזדהים עימו. דומני אף, שחלק לא מבוטל מחברי הקהילה לא ישללו סיטואציה שבה הם יבלו בבתיהם "ערב בתה עם מרווה וסריגה" (כמצוטט במדור) ויעדיפו זאת על פני "צ'ייסרים, שורות ואורגיות פרועות" (כמצוטט במדור). 9. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובסיכומיהם הגעתי למסקנה ולפיה יש לקבל את התביעה וזאת מהנימוקים כדלקמן: א) באשר לעילה בהתאם לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א - 1981: בהתאם לסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, אין לפגוע בפרטיותו של הזולת ללא הסכמתו. בסעיף 3 לחוק מוגדרת "הסכמה": "הסכמה מדעת, במפורש או במכללא". סעיף 2 לחוק קובע בין היתר, כי פגיעה בפרטיות נעשית על ידי צילום אדם שהוא ברשות היחיד [סעיף 2(3)] וכן פרסום תצלומו של אדם ברבים שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו [סעיף 2 (4)] לחוק. ב) במקרה דנן, גם אם אצא מנקודת הנחה ולפיה התמונה לא צולמה ברשות היחיד, שכן מדובר במסיבה אשר נערכה בנוכחות אנשים רבים במועדון (עשרות אנשים על פי עדותו של התובעים), אזי פרסום תמונה זו עלול להשפיל או לבזות את התובעים. ג) כפי שכבר פורט לעיל, אין לתובעים טענות בנוגע לקהילה ההומו - לסבית ואיש מהם לא טען כי, יש פגם כלשהו בהשתתפות במסיבות אשר מזוהות עם הקהילה ההומו - לסבית. טענת התובעים היא, כי פרסום תמונה שלהם בכתבה בנושא שאין להם כל קשר אליו, הוא זה שעשוי לבזותם או להשפילם. זאת ועוד; הכיתוב מתחת לתמונה "בחורצ'יק , לא לך עשינו שלום" ו-"FAG HAG" יוצר הקשר ברור בין התמונה לבין נושא הכתבה. לאחר פרסום התמונה, התובעים פעלו לברר, מה פשר המונח: Fag Hag"" מונח אשר פירושו בסלנג ההומוסקסואלי: אישה אשר חוג חבריה כולל בעיקר או רק גברים הומוסקסואליים. ב"כ התובעים בסיכומיה ציטטה מתוך הויקיפדיה את פירוש המונח, ושם נכתב גם כי בשל העובדה שהפירוש מאנגלית היא "זקנה של הומואים", אזי "יש נשים הרואות במונח עלבון". ב"כ התובעים אף נעזרה במילון ה- Babylon שם הוגדר המונח: "heterosexual woman who enjoys the friendship of homosexual man (coffensive slang)". ד) כל אחד (הטרוסקסואל והומוסקסואל כאחד) רשאי שלא למצוא עצמו מצולם בעיתון לצד כתבה שאין כל קשר עובדתי בינה ובינו. כך למשל: אם תפורסם כתבה בעיתון על הפגנה או עצרת כלשהי שיש לה זיקה פוליטית או רעיונית לנושא מסוים, (למשל, הפגנה בעד מלחמה מסוימת, נגד מלחמה מסוימת, בעד זכות שביתה, נגד זכות שביתה וכיוצ"ב), ובצד אותה כתבה יפרסם העיתון תמונה ובה מופיעים אנשים אשר ניתן לזהותם אלא שהתמונה צולמה בכלל בהפגנה אחרת או בעצרת אחרת אשר משתתפיה לאו דווקא מזדהים עם הנושא שבגינו התקיימה אותה הפגנה/ עצרת. (ולא יהיה כתוב כי מדובר בצילום אילוסטרציה שאין לו כל קשר לכתבה) או למשל אדם ילך לבלות בפאב שכונתי, בערב רגיל ושקט, וימצא עצמו מצולם בעיתון בכתבה שנושאה אירוע סאדו-מאזו שהתקיים בפאב בערב אחר לחלוטין, זכותו שלא ימצא עצמו מופיע בכתבה, שאין לה כל קשר אליו, גם אם בנושא הכתבה, כשלעצמו, אין כל דבר מבזה או משפיל. עצם העובדה שתמונתו "נשתלת" בתוך כתבה בנושא אחר לחלוטין שאין לו קשר אליו, וזאת ללא הסכמתו, יש בכך משום נסיבות שבהם עלול הפרסום להשפילו או לבזותו. ה) משאין חולק על כך שתמונת התובעים צולמה במסיבה פרטית,במועדון האפרטמנט שלא היה לו כל קשר לליין גייז זה או אחר, הרי שפרטיותם של התובעים הופרה. כאשר פורסמה תמונתם במדור נשוא התביעה. 11. באשר לעילות התביעה עפ"י חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965: עפ"י סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה- 1965: "לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול- (1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם; (2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; (3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או מקצועו; (4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית. בסעיף זה, "אדם"- יחיד או תאגיד". עפ"י סעיף 2 לחוק, כדי שיחול "פרסום" לפי דרישת החוק, די בכך שיהא פרסום אשר הגיע לידי אדם אחד זולת הנפגע. (2) לאחר הגשת התביעה, הוגשה על ידי אגודת ההומואים, הלסביות הבי והטרנס בישראל (להלן: "האגודה") בקשה להצטרף כידידת בית משפט לתובענה דנן (ובקשתה נדחתה). תמצית הטענה היתה, כי לא יתכן שבית משפט יקבל כיום טענה ולפיה עצם התיוג "הומו", "לסבי", "ביסקסואלי", "טרנדסג'נדרית" מקים עילה לתביעת לשון הרע. נטען, כי תיוג שכזה, כשלעצמו, לא יכול להוות בסיס לטענה בדבר פגיעה, השפלה או ביזוי בין אם התיוג נכון במקרה הקונקרטי ובין אם לאו. נטען, כי כאשר בתי משפט קובעים שתיוג אדם הומו הוא עלבון, הם משמרים את ההומופוביה שקיימת בחברה. בבקשה נעשה הפניה למאמר של הדי ויטרבו, אשר באותו מועד טרם פורסם. בינתיים, פורסם מאמרו של הדוקטורנט הדי ויטרבו "משבר ההטרוסקסואליות, הבניית זהויות מיניות בדיני לשון הרע, עיוני משפט לג 2010, בעמ' 5 - 50 (להלן: "המאמר"). (3) ניתן היה שלא להידרש כלל לסוגיה העקרונית בענייננו, שכן טענת התובעים אינה שהם תויגו כהומוסקסואליים למרות שהם אינם כאלה, אלא כפי שהודגש ע"י ב"כ התובעים אזי טענתם המהותית היא באשר לשיוך שלהם ע"י הפרסום לדרך בילוי ולאורח חיים שאינו שייך אליהם, כאשר בעמוד שבו מופיעה הכתבה מובהר, כי אין מדובר בבילוי סולידי, אלא במדור עצמו נעשה שיוך סטריאוטיפי מובהק לנושא מתירנות מינית, אלכהול וסמים, מה עוד שהביטוי FAG HAG הוא ביטוי אשר אין זה מחויב המציאות, שכל אחד ירצה להיות מזוהה עימו. אך בכל זאת מצאתי, כי לא יהיה זה נכון, להתעלם בפסק דיני לחלוטין מהטענות בנושא שנטענו ע"י הנתבעים. (4) המאמר מעמיק וסוקר את הפסיקה בנושא בערכאות השונות. מטרת המאמר היא "לנסות להבין, מדוע המשפט מתמודד כפי שהוא מתמודד עם תביעות לשון הרע שעניינן תיוג התובע/ת כהומו/לסבית" (עמ' 8) ולטעמו של המחבר, בית המשפט משתמש בשיח משפטי / טקסטים משפטיים, אשר מטרתם "ניסיון להגן על ההטרוסקסואליות - ובפרט על הגבריות ההטרוסקסואלית - מפני מה שנתפס כאיום עליה ועל יציבותה". (עמ' 9). המאמר סוקר את הפסיקה בנושא. כך למשל, תמ"ש (משפחה ת"א) 314827/96 פלוני נ' פלונית תק-מש 2002 (3) 190, שם נפסקו פיצויים לטובת רופא, אשר אשתו כינתה אותו לעיני לקוחותיו "הומו" ו"סוטה מין". כמו כן, נסקר פס"ד אמסלם ת"א (שלום ת"א) 20174/94 אמסלם נ' קליין ואח' תק-של 95 (2) 609 שם קבעה כב' השופטת ש. דותן: "...מקובלת עלי ההשקפה לפיה חברה סובלנית ופתוחה יש להתיחס לנטייתו המינית של אדם כשם שמתיחסים לצבע שערו. וכשם שלא יעלה על הדעת לראות עלבון בציון העובדה ששערו של אדם שחור או בלונדיני אין ליחס משמעות מעליבה לנטייתו המינית. אולם לצערנו, טרם הגענו למידה כזו של פתיחות וסובלנות ובמציאות כיום המלה "הומו" מהווה עלבון לפחות בעיני חלק נכבד מן הציבור". בעקבות פסק דין זה הגישו הנתבעים ערעור לבית המשפט המחוזי, אך ערעורם נדחה. פרשת אמסלם התקבעה בתודעה המשפטית כהלכה מנחה ביחס לשאלה אם בתיוג כהומו או כלסבית יש משום לשון הרע; וכן ישנם עוד פסקי דין רבים בעניין . מחבר המאמר מביא דוגמאות מפסקי דין, שבהם בדקו בימ"ש את משמעות הפרסום על פי מבחן אובייקטיבי - מבחן האדם הסביר, וכפועל יוצא מכך, התקבלו תביעות התובעים. מחבר המאמר, כמובן אינו מסכים עם אותה פסיקה, וטוען כי ניתוח אותה פסיקה מוביל למסקנה ולפיה "האדם הסביר" טרוד בשאלת הזהות המינית "האמיתית" של התובע, וכי "האדם הסביר" עשוי להטיל על נקלה ספק בהטרוסקסואליות. מחבר המאמר טוען, כי הקטגוריות "הומו" ו"לסבית" לא מציינות רק זהות אלא גם מעמד חברתי, והוא טוען, כי בתי המשפט בסוגיות דיני לשון הרע משמרים את זיהוי ההומוסקסואליות עם בושה וחוסר הדרת כבוד (עמ' 28 - 32). המחבר מביא למאמר מטבע הדברים את השקפת עולמו. ניתן כמובן לחלוק על חלק מדבריו, וכראיה ניתן להביא את כל פסקי הדין שאיזכר במאמרו, אשר קיבלו תביעות, בהן נטען ע"י התובע כי יוחסה לו נטייה מינית שאינה נטייתו האמיתית. (5) לא מצאתי, כי יש מקום דווקא במקרה שבפני, לסטות מההלכה הפסוקה והעיקבית ולפיה, כאשר מאן דהוא מפרסם על אדם כי הוא בעל נטייה מינית, שונה מנטייתו הטבעית, אזי מדובר ב"פרסום לשון הרע" כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע, ואין בפסיקה זו משום שימור זיהוי ההומוסקסואליות עם בושה וחוסר הדרת כבוד, כפי שמבקש מחבר המאמר לטעון. כאשר עורכים מבחן אובייקטיבי, ניתן להגיע למסקנה ולפיה אדם, בין אם הוא הטרוסקסואל ובין אם הוא הומוסקסואל מוצהר, לא ירצה למצוא עצמו "משויך" ב"פרסום" כלשהו, כבעל נטייה שונה מנטייתו האמיתית. וכפי שהתייחס א. שנהר בספרו, דיני לשון הרע. (הוצאת נבו 1997) בעמ' 133 לסוגיית המבחן האובייקטיבי: "...המבחן הכללי שעל פיו נקבע אם פרסום מהווה "לשון הרע" הוא, כאמור, מבחן אובייקטיבי. מכאן היו שהסיקו, כי פרסום יהווה עילה להליך על פי חוק איסור לשון הרע רק אם "כלל החברה", או לפחות חלק שאיננו חלק קטן ממנה, יראה בדברים "לשון הרע...." (6) המבחן האובייקטיבי על פיו נבחן ה"פרסום" עפ"י הפסיקה הוא מבחן של כלל החברה. המבחן אינו מה היתה צריכה החברה לחשוב באופן אידילי, אלא מה החברה, ככלל, חושבת בפועל על עניין מסוים. ב"כ הנתבעים בפרק ה' לסיכומיו, (אשר צוטט בסעיף 9 לפסה"ד), נוקב במילים "לא יתכן", או "לא יכולה לסבול עוד הדעת" והוא מבין בעצמו, כי ככל הנראה, הדעות בקרב החברה הישראליות אינן בהכרח הדעות בקרב החברה "התל- אביבית", ועל כן יוצר הבחנה בין החברה הישראלית בכללותה והחברה התל אביבית. (ניתן כמובן לשאול - מה היא "החברה התל אביבית". האם הכוונה לכלל האוכלוסיה בתל אביב או דווקא צעירי תל אביב או חברי הקהילה הגרים בתל אביב ומכריהם או לשאול: מדוע התובעים צריכים לסגל לעצמם דעות של "החברה התל-אביבית"?), אך גם אם החברה, ככלל, הפכה להיות פתוחה וסובלנית יותר, אין זה מוביל למסקנה, כי ניתוח ה"פרסום" עפ"י מבחן אוביקטיבי, צריך להשתנות. יש לזכור, כי לא רק החברה בכללותה איננה בעלת דעה אחידה, והיא מורכבת מפרטים, שיש להם דעות שונות, אלא גם אנשים המשתייכים לקהילה ההומו-לסבית אינם בהכרח בעלי דעה אחידה, וגם בקירבם, ישנם אנשים שלא ששים "להקריב" את עצמם כפרטים, והכל למען החדרת ערכי הקהילה. כך למשל, בהחלט ניתן לסבור, כי חלק נכבד מחברי הקהילה ההומו - לסבית לא יראו בעין יפה ומבינה התנהגות של חבר הקהילה אשר דואג ל"הוצאה מהארון" של חבר קהילה אחר בניגוד לרצונו, וכל זאת תוך פגיעה בוטה בזכויות הפרט של אותו אדם, והכל בשם שימוש לכאורה, בליברליות וקידמה, אשר לא מקובלת גם על רבים וטובים מהאוכלוסיה ההומו - לסבית, שבוודאי לא נחשדת בהומופוביה. בטוחני, כי מי שנוהג בדרך זו של הוצאה כפויה "מהארון", חושב כי הוא רומס את כבודו של אותו יחיד, למען מטרה נעלה של קידום הקהילה וחבריה, ובעיניו הסובייקטיביות - דווקא מטרה זו מקדשת את כל האמצעים, אך התנהגות דורסנית שכזו לא יכולה להיות מקובלת על מי שאמור לבחון מהלכים עפ"י "מבחן אובייקטיבי" ועפ"י מבחן "כלל האוכלוסיה" או לפחות "חלק שאינו חלק קטן ממנה". הרצון להחדיר בציבור ערכים מסוימים, אינו יכול לבוא על חשבון אנשים, אשר מוצאים עצמם נפגעים משיוכם לבעלי נטייה מינית שונה מנטייתם האמיתית, והם עצמם לא התנדבו להירתם למלחמת החדרת ערכים כלשהי. התובעים, כאמור, לא צריכים להסכים עם שיוכם לאורח חיים שהוא אינו אורח חייהם ולא תואם את דרך הבילוי שלהם. אם מאן דהוא לא מעוניין להיות משויך להווי אשר מצוין במדור ובכתבה, זכותו להתנגד לשיוך כזה, ואין לרדוף אותו בטענת "הומופוביה". טענה שאין לה כל תימוכין. 12. בחינת ההגנות: א) באשר לחוק הגנת הפרטיות- סעיף 18(2)(א) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי : "במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה: (2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה: (א) לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות"; להגנה זו שתי יסודות: האחת- תום לב והשנייה- כי הנתבע לא ידע ולא היה עליו לדעת על הפגיעה בפרטיות. היסוד הראשון - מבחן תום הלב, אשר נקבע ב- ע"פ 2963/98 גלעם נ' מ"י , הינו מבחן סובייקטיבי. דהיינו, מה סבר אותו האדם הפוגע; האם ע"פ תפיסתו הסובייקטיבית של הפוגע הוא נקט בכל האמצעים שהיו בכדי לצמצם את הפגיעה. היסוד השני - הידיעה נבחנת ביחס לאפשרות הפגיעה בפרטיות; על הפוגע להוכיח כי לא ידע ולא יכול היה לדעת שבפעולה המעוולת היה פוטנציאל לפגיעה בפרטיות. (ב) באשר לחוק איסור לשון הרע- סעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע, קובע כי : "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו: (1) הוא לא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע, או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע כאמור בסעיף 3 " בסעיף זה, ישנם שני תנאים מצטברים; האחד- שהנתבע עשה את הפרסום בתום לב השני- הנתבע יוכל להצביע שעשה את הפרסום באחד מהסעיפים הקבועים בסעיף 15. (ג) נטל ההוכחה: על פי סעיף 16(א) לחוק איסור לשון הרע , כאשר הנתבע מוכיח שהוא עשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15, ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב. כמו כן נטל הוכחה זה, נקבע גם בסעיף 20(א) לחוק הגנת הפרטיות. נקבע בסעיף 16(ב) לחוק, כי חזקה על הנתבע שעשה פרסום שלא בתום לב אם מתקיימת בפרסום אחת מהחלופות הבאות: דבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו. הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא. הוא התכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על ידי סעיף 15. במקרה דנן, לא קיימת הגנת הפרסום בתום לב, התמונה שפורסמה במגזין לא השתייכה לליין הגייז ופרסומה מוטעה; לנתבעים היה חשוב "להשיג" תמונה הקשורה לכתבה עוד באותו היום, לפני מועד סגירת הגיליון; ומהעדויות שנשמעו עולה, כי לא ננקטו כלל אמצעים סבירים על מנת לוודא האם התמונה נשוא התובענה דנן (אשר נשלחה בתוך קובץ של 41 תמונות) הינה תמונה הרלוונטית לכתבה . (ד) לאחר ששמעתי הן את עדותה של הגב' יעל בן ישי והן את עדותו של מר דורון אריאב, שוכנעתי, כי לא נעשה ע"י הנתבעים ניסיון אמיתי לוודא את שייכות התמונות לנושא הכתבה. לפיכך; ולאור מכלול הנסיבות, לא ניתן לומר כי קיימת לנתבעים הגנת "תום הלב" הנדרשת על פי סעיף 15ו- 16 לחוק איסור לשון הרע והן על פי סעיף 18(2)(א) לחוק הגנת הפרטיות. כמו כן, אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי לא ידעו ולא היו יכולים לדעת כי הצילום לא צולם באחת ממסיבות הליין. העובדה כי יעל שוחחה עם מר אריאב רק פעם אחת ואף ציינה כי היא הניחה שכל התמונות הם במאה אחוז מליין הגייז; אין בה די ויש בהתנהגות זו משום פזיזות וחוסר זהירות. יש לציין, כי מר אריאב, אשר ידע כי התמונה אמורה לשמש את הנתבעים במסגרת האייטם לליין הגייז; היה צריך לציין באופן ברור ושאינו משתמע לשתי פנים, כי התמונות שנשלחו ליעל אינם מאותו ליין. 13. חלוקת האחריות בין הנתבעים ובין צד ג': אין מחלוקת על כך, שהנתבעים פרסמו תמונה שגויה. התמונה לא מתייחסת כלל לנושא הכתבה. הנתבעים טוענים, שצד ג' הטעה אותם. צד ג' טוען, שהוא אמר לגב' יעל מהמגזין, כי אין לו תמונות מתוך הליין נשוא הכתבה ועל כן יועברו לה תמונות אשר צולמו במועדון האפרטמנט אשר אין להם קשר לאותו ליין. צד ג' מר אריאב חזר על הטיעון בעדותו. הגב' יעל חזרה בעדותה על הגרסה ולפיה היא ביקשה ממר אריאב במפורש תמונות מתוך הליין. והוא אמר שהוא ישלח לה תמונות מהמסיבה. הגב' יעל בעדותה הדגישה כי היא שוחחה פעם אחת עם מר אריאב אך היה ברור שהתמונות הם תמונות מאותו ליין והיא הניחה שכל התמונות שנשלחו במייל הן "במאה אחוז מליין הגייז". (עמ' 14 שורה 8). צד ג' בתצהירו ובסיכומיו הדגיש כל הזמן שהוא היה עובד של מועדון האפרטנט. הוא התראיין למגזין לאחר שקיבל את אישורו של בעלי האפרטנט. ביקש לעזור ליעל להשיג תמונות של המועדון "שכן כשלוח רציתי לעזור בהצלחת האייטם, לטובת שולחי" (מתוך סעיף 22 לתצהירו). והבעלים של המועדון נתן לו את מספר הטלפון של צלם המועדון וביקש בשמו מהצלם לשלוח את התמונות של המועדון. למרות שאישרתי את זימונו של מר רון חן ממועדון אפטרטמנט לעדות, לא הובא העד לעדות ע"י צד ג', וממילא אינני יכולה לבחון לעומק את נושא השליחות, אשר נטען ע"י צד ג'. כל שנותר הוא, עדותם של גב' יעל ושל מר אריאב. עדותו של מר ולדמן לא מעלה ולא מורידה בדברים הרלוונטיים כיוון שהוא לא זה אשר שוחח באופן אישי בזמן אמת עם מי מהצדדים בנוגע לתמונות כך שאין לו ידע אישי בנושא. הן ההתנהלות של הגב' יעל והתנהלותו של דורון אריאב בנושא התמונות, היתה פזיזה וחסרת יסודיות. שניהם התנהלו בשיוך התמונות לאותו "אייטם", נשוא הכתבה בעמימות גדולה ותוך "הנחת הנחות", מבלי לשאול במפורש את השאלות המתאימות. עובדה אשר הובילה לקצר בתקשורת וכפועל יוצא מכך - לטעות נשוא התובענה. התנהלותה של נציגת הנתבעים היתה רשלנית יותר והיה מצופה ממנה לוודא את נושא שיוך התמונות לנושא הכתבה; כאשת מקצוע במגזין. לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות הגעתי למסקנה ולפיה יש לחלק בין הנתבעים ובין צד ג' את האחריות באופן שבו הנתבעים אחראים ב- 60% ואילו צד ג' אחראי ב- 40%. 14. באשר לסוגיית הפיצוי: א) סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה- 1965 קובע: "(ב) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה רשאי ביהמ"ש לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק. (ג) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק". הפיצויים בגין לשון הרע נועדו להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון ללא פרסום לשון הרע. ראה לעניין זה: רע"א 4740/00 לימור אמר נ' אורנה יוסף ואח' פ"ד נה (5) 510, 523. בהמשך פסק הדין בעמוד 524 נאמר, כי הפיצוי התרופתי בגין לשון הרע, נועד להשיג שלושה יעדים: (1) לעודד את רוחו של הניזוק שנפגעה בגין לשון הרע. (2) לתקן את הנזק לשמו הטוב. (3) למרק את זכותו לשם הטוב שנפגעה בגין לשון הרע. לצורך כך נקבע שם, כי אין להסתפק בפיצוי סמלי אך גם אין להטיל פיצויים העולים על שיעור הנזק שנגרם. פיצוי העולה על הנזק שנגרם יכול להיות מוצדק רק כפיצוי עונשי, שנפסק במקרים יוצאי דופן. בע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי ואח' תק-על 2008 (3) 2030, 2036 (2008), מאזכר ביהמ"ש העליון בסעיף 51 לפסה"ד פרמטרים שונים שיש לקחת בחשבון בעת פסיקת הפיצוי: אופי הפגיעה ונסיבותיה, מעמד הפוגע והנפגע, חומרת הפגיעה, תפוצת הפרסום ועוד. במקרה דנן, פרסמו הנתבעים הבהרה סמוך לאחר, שנודע להם על הטעות בפרסום התמונה, ולפיה הצילום לא התבצע בשעה שנחגג במקום ליין המסיבות האמור וכי למצולמים אין כל קשר לכתבה ובוודאי שלא לליין המסיבות המוזכר בה וכן התנצלו בפני המצולמים אם מי מהם רואה עצמו נפגע מהשימוש בתצלום אשר צולם בזמן אחר ובעצם פרסומו בהקשר שבו פורסם. ההבהרה וההתנצלות משמשים לזכותם כאשר באים לפסוק את הפיצוי וזאת בהתאם לסעיף 19 (4) לחוק איסור לשון הרע וסעיף 22 לחוק הגנת הפרטיות. ב) לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות שהונחו בפני, לרבות; הפגיעה בה חשו התובעים, בפרסום התמונה בעיתון בעל תפוצה - מחד, ופרסום הבהרה והתנצלות - מאידך, אני קובעת כי התובע 1 יקבל פיצוי על סך 25,000 ₪ והתובעים 2 - 3 יקבלו כל אחד פיצוי על סך 10,000 ₪. 15. לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין התביעה להתקבל. ב) הנתבעים ישלמו לתובע 1 סך 25,000 ₪. לתובע 2 סך 10,000 ₪ ולתובע 3 סך 10,000 ₪. ובסה"כ 45,000 ₪. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל. ג) הודעת צד ג' מתקבלת בחלקה, כך שעל צד ג' להשיב לנתבעים 40% מהסכומים אשר ישלמו הנתבעים לתובעים. ד) כמו כן ישלמו הנתבעים בלבד לתובעים הוצאות משפט (אגרות ביהמ"ש) ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪. ההוצאות ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתן ועד התשלום בפועל. שכר הטרחה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל. ה) לא מצאתי לנכון לחייב את צד ג' בהוצאות משפט כלשהן, תוך התחשבות בדרך ניהול המשפט ע"י הנתבעים, וזאת בשונה מניהול המשפט ע"י צד ג'. הגנת הפרטיות / פגיעה בפרטיות