בפני ערעור על הכרעת הדין של בית משפט לתעבורה בנתניה, ת 2458/06, מיום 3/10/10 (כבוד השופטת רות רז), בו הורשע המערער בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: "פקודת התעבורה" או "הפקודה") וכן על גזר הדין מיום 2/11/10 במסגרתו נדון המערער לעונשים הבאים: קנס בסך 1,200 ₪; 18 חודשי פסילה בפועל בניכוי 30 יום של הפסילה המינהלית; פסילה של 6 חודשים על תנאי למשך שנתיים; מאסר של 3 חודשים על תנאי למשך 3 שנים. עיקר הערעור נסב על השאלה האם נוכח תיקונים 72 88 ו- 97 לפקודת התעבורה, מיום 15/12/05 10/4/08 ומיום 9/12/10 בהתאמה, ניתן להרשיע נהג בנהיגה בשיכרות רק על סמך בדיקת מאפיינים. ובאם התשובה לכך חיובית - מה הם התנאים להרשעה כאמור. להבהיר - "בדיקת מאפיינים" היא בדיקה שנועדה לקבוע מצב שכרותו של אדם על פי מאפיינים בהתנהגותו. הבדיקה נעשית על סמך התרשמותו הסובייקטיבית של השוטר ממאפייני התנהגותו של החשוד במצב של שכרות. בין המאפיינים להתנהגות במצב של שכרות נהוג למנות: עמידה לא יציבה, בהליכה על קו מתנדנד, הליכה בזיג-זג, מבחן הבאת אצבע לאף בעיניים עצומות, ריח אלכוהול והתנהגותו רדומה. באשר למהותה של בדיקת המאפינים ארחיב בהמשך. כתב האישום כתב האישום מייחס למערער כי ביום 16.12.05 בשעה 2:10 נהג המערער ברכב בהיותו שיכור ובדוגמא של אוויר נשוף על פי בדיקת נשיפה, שנערכה לו נמצאו 505 מיקרוגרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף, העולה על המידה הקבועה בחוק. על סמך ממצאי הבדיקה הואשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים 62(3), 64ב'(א) ו- 39א לפקודת התעבורה[נוסח חדש] (להלן: "פקודת התעבורה" או "הפקודה") ותקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: "תקנות התעבורה" או "התקנות"). הכרעת הדין של בית המשפט קמא המערער כפר בביצוע העבירה, באמינות ותקינות מכשיר הנשיפה וכן במיומנות המפעיל. המערער ניהל תיק הוכחות. מטעם התביעה העידו שני עדי תביעה בדבר אופן ביצוע הבדיקה למערער ויישום נוהלי הפעלת מכשיר הינשוף (להלן: הינשוף). בהתאם לנהלים, יש לוודא לפני ביצוע בדיקת הינשוף כי הנבדק לא שתה, לא אכל ולא הקיא 15 דקות טרם ביצועה ולא עישן 5 דקות לפניה. עד תביעה מס' 1, השוטר שמעון כהן, העיד, כי הוא פועל בהתאם לנוהל שמירת פרקי הזמן באופן שגרתי לגבי כל חשוד וחשוד בנהיגה בשכרות וזאת על אף העדר התייחסות ברישומים שערך (דו"ח פעולה - ת/1 וטופס בדיקת המאפיינים - ת/2) במקרה ספציפי זה. עד תביעה מס' 2, השוטר יהודה שפורקר, מילא דו"ח הפעלת מכשיר הינשוף, בו סימן, כי לפני ביצוע הבדיקה וידא, כי הנהג לא שתה ולא הקיא 15 דקות טרם הבדיקה ולא עישן 5 דקות לפניה, אולם בעדותו לא ידע לומר עם מי ווידא זאת. כך, למעט סימון "וי" בטופס לא פירט העד כיצד הגיע למקום, מי העביר לטיפולו את המערער, כיצד או עם מי וידא כאמור את שמירת הנוהל. זאת ועוד, חרף כפירת המערער בתקינות מכשיר הינשוף לא הציגה התביעה "תעודת עובד ציבור" בדבר תקינות המכשיר וכן לא הגישה את פלט הכיול המקורי של המכשיר. לאור כל אלה ומשחלף פרק זמן של כשנתיים מאז האירוע ועד מועד מתן העדות של שני השוטרים בפני בית המשפט קמא, קבע בית המשפט קמא, כי התביעה לא עמדה בהוכחת תקינות מכשיר הינשוף מעבר לספק סביר ולכן לא ניתן לקבוע שהמערער נהג כשהוא שיכור על סמך תוצאות בדיקת הנשיפה, שנעשתה כאמור במכשיר ה"ינשוף". בלשונו של בית המשפט קמא: "נוכח האמור לעיל לא הוכיחה התביעה את היותו של הנאשם שיכור מכוח תוצאות בדיקת הנשיפה באמצעות מכשיר הינשוף. יחד עם זאת, על היותו של נהג שיכור ניתן ללמוד לא רק על פי ריכוז האלכוהול בגופו אלא גם עקב היותו נתון תחת השפעת משקה משכר. הנאשם הואשם בעבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה הקובע את העבירה של נהיגה בשכרות. לצורך הגדרת "שיכור" מפנה הסעיף לסעיף 64 לפקודה בו מפורטות ארבע חלופות של נהיגה בשכרות, כאשר החלופה הרביעית מגדירה כי שיכור הינו גם מי שנתון תחת השפעת משקאות משכרים... משהואשם הנאשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה הרי שעבירה זו טומנת בחובה שכרות מכוח כל אחת מהחלופות הקבועות בהגדרה בסעיף 64ב לפקודה. פירוט תוצאות בדיקת הנשיפה בכתב האישום אין בו כדי לצמצם את עובדות כתב האישום לשכרות מכוח בדיקת הנשיפה בלבד. נוכח זאת אני דוחה את טענת ההגנה כי היה על בית המשפט להזהיר את הנאשם כי הוא עלול להיות מורשע בעבירה אחרת". בהמשך קבע בית המשפט קמא בהתאם לבר"ע 666/86 סאמי סודקי נ' מדינת ישראל (להלן: "פס"ד סודקי"), שניתן לקבוע ממצאים של נהיגה בשכרות בהסתמך על התרשמות סובייקטיבית גם בלא ממצאים מדעיים. כמובהר לעיל, קבע בית המשפט קמא, כי אמנם לא שוכנע מעבר לספק סביר באשר לתקינות בדיקת הנשיפה, שנערכה למערער ולפיכך לא ניתן לקבל את תוצאותיה כראיה להיותו שיכור. יחד עם זאת, קבע כי שוכנע מעבר לספק סביר בכך שהמערער היה שיכור על פי התנהגותו, ולפיכך הרשיעו בעבירה של נהיגה בשכרות בהיותו נתון תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 62(3) לפקודה, ובלשונו: "הראיות שהוצגו בפני מצביעות באופן חד משמעי על כך שהנאשם היה נתון תחת השפעת משקאות משכרים בעת נהיגתו. בעמידתו לא היה יציב, בהליכה על קו התנדנד והלך ב"זיגזג". את מבחן הבאת אצבע לאף בעיניים עצומות ביצע באופן לקוי בכך שתפש את כל פרצופו עם כף היד, מפיו נדף ריח אלכוהול והתנהגותו הייתה רדומה (ת/2). הנאשם עצמו הודה כי שתה שתי כוסות של וודקה עם רד בול במועדון לפני הנהיגה (הודעת הנאשם - ת/4)". נימוקי הערעור המערער סבור, כי שגה בית המשפט קמא, משהרשיעו בתיק זה בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודה. לטענת המערער טעותו של בית המשפט קמא הינה באלה: עובדות כתב האישום - המערער טוען, כי לא ניתן היה להרשיעו בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקה משכר על סמך מבחני הביצוע (להלן: "ת/2" או "מבחני הביצוע" או "בדיקת המאפיינים") בלבד, בעוד שכתב האישום מייחס לו נהיגה בשכרות מכוח תוצאות בדיקת הינשוף בלבד. לטענתו, אילו היה מואשם בנהיגה תחת השפעתו של משקה משכר, היה חוקר את העדים בדבר מבחני הביצוע ומוכיח שנערכו לו מבלי שהוזהר כדין בדבר זכותו שלא לבצען בטרם יתייעץ עם עו"ד ובדבר כוחם לשמש ראיה כנגדו. עוד טוען בעניין זה, כי בשום שלב לא הודע לו שבדיקת מאפייניו אינה תקינה וכי זכותו להביא ראיות לסתור ממצאים אלה על ידי בדיקת מעבדה. לסיכום נקודה זו טוען, כי נפגעה הגנתו באשר לבדיקת המאפיינים, שכן לאור האופן שבו נוסח כתב האישום, עיקר מרצו הופנה להתגוננות מפני מכשיר הנשיפה ואי תקינותו. הרשעה על פי בדיקת המאפיינים בלבד - לטענת המערער, אין מחלוקת שניתן להרשיע אדם בנהיגה בשכרות גם מכוח התנהגות וללא בדיקה מדעית, אולם יש לעשות זאת במשנה זהירות, שכן המדובר בהתרשמות סובייקטיבית של השוטר. במקרה שכזה יש להביא לידיעת הנאשם, כי הוא נחשד לאור ממצאים אלה וזאת כדי שיוכל לסתור אותם בדרכים אחרות לרבות באמצעות בדיקת מעבדה הקובעת את ריכוז האלכוהול בדמו. המערער טוען, כי אמנם ניתן להרשיע בעבירה נבלעת, אולם רק מקום בו העובדות, העומדות כבסיס להרשעה, נתבררו במהלך המשפט וקו ההגנה כלל בחובו עובדות אלה. בעניין זה, המבחן שנקבע בפסיקה לא קוים על ידי בית המשפט קמא, שכן המערער לא ידע שעליו להתגונן מפני עובדות שלא בא זכרן בכתב האישום. הרשעה בעבירת שכרות בהתאם לחלופה שבסעיף 64ב(א)(4) לפקודה, כפי שתוקן בתיקון 72 - המערער טוען, כי עם חקיקתו של סעיף 64ב' לפקודה במסגרת תיקון 72 נסתם הגולל על הרשעת נאשם בשכרות מכוח התנהגותו. אילו רצה המחוקק לאמץ את המבחנים שנקבעו בפסיקה, עובר לתיקון החוק, לפיהם ניתן לקבוע, כי אדם שיכור מכוח התנהגות זו או אחרת, היה עליו לעשות זאת במפורש תוך ציון המאפיינים המעידים על כך, המבחנים שיש לבצע ומשמעות תוצאותיהם. אי הכללת מבחני הביצוע, הנזכרים ב-ת/2 באופן מפורש בחוק, אינה מאפשרת הסתמכות עליהם לצורך הרשעה. לחילופין, טוען המערער, כי אף אם ייקבע, כי ההגדרה שבסעיף 64ב(א)(4) לפקודה מאפשרת פרשנות לפיה ניתן להרשיע מכוח התנהגות, יש ליתן משקל לסיפא של אותו סעיף קטן כקובעת תנאי אשר בלתו אין - "64ב(א)(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר... ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3)" דהיינו, המדובר בשני תנאים מצטברים. המערער תומך יסודותיו, בין היתר, על הצעת החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67), בדיקת שכרות, התשס"ה - 2005; בדברי ההסבר לסעיף קטן 4; בפרוטוקולים של הדיונים בכנסת לקראת הבאתה של ההצעה לקריאה שנייה ושלישית לרבות ההסתייגויות, שהעלו חברי הכנסת בדיון, אשר הובילו, בסופו של יום, לשינוי הנוסח שהוצע מלכתחילה. לפיכך, טוען המערער, כי לא ניתן להרשיע בנהיגה תחת השפעה מי שבדיקה הוכיחה שאינו שיכור לפי הסף, שנקבע בחוק. עיקר טענתו של המערער היא שבית המשפט קמא שגה עת הרשיע אדם בשכרות, בשל היותו תחת השפעת משקה משכר, מבלי שהמונח "נהיגה תחת השפעה" הוגדר בחוק ובהסתמכות על מסמך ת/2 בלבד ותוך שהוא הופך חזקה הניתנת לסתירה לחזקה חלוטה. על פי הנטען, כדי להרשיע אדם בנהיגה תחת השפעה, גם בהעדר בדיקה מדעית, יש להודיע לו באופן מפורש את החשד נגדו וכן להסביר לו כי על מנת שיוכל לסתור את החשד עליו לבצע בדיקה מדעית, שתוכיח שרמת האלכוהול בדמו נמוכה מהסף שנקבע בחוק. כוונת המחוקק בתיקון סעיף זה הייתה לא לאשר מבחן סובייקטיבי על פיו בלבד ניתן יהיה להרשיע אדם, כי אם ליצור אפשרות לסתירת הממצאים הסובייקטיביים על ידי בדיקת מעבדה בדבר ריכוז האלכוהול בדם. בטיעונים שנשמעו בעל-פה, חזר ב"כ המערער על טיעוניו כפי שהובאו בהודעת הערעור והוסיף, כי כאשר בית המשפט מרשיע אדם בשכרות מכוח התנהגות, המבחן הראשון, כפי שנקבע בפס"ד סודקי, הינו צורת הנהיגה, לדוגמא: נהיגה ב"זיג-זג". מאפיין עיקרי זה אינו קיים בתיק דנן שהרי המערער נעצר לביקורת שגרתית עת יצא מהחנייה והשוטר לא מציין מילה או חצי מילה אודות דרך נהיגתו. בתגובה לטיעוני המשיבה, לפיהם התיבה "בדיקת מעבדה" שמאוזכרת בסעיף 64ב(א)(4) יכולה להיות גם בדיקת נשיפה, מכוח האמור בסעיף 64ב' (א) (3א), טוען המערער כי אין הדבר נכון, שכן הסעיף האמור מתייחס רק לבדיקת דם. התיבה "בדיקת מעבדה" מוגדרת בתקנה 169א לתקנות התעבורה כבדיקות דם ושתן, שנלקחות במעבדה או במוסד רפואי -להבדיל מבדיקת נשיפה. טיעוני המשיבה המשיבה סבורה, כי אין להתערב בהכרעת הדין המנומקת של בית המשפט קמא. לעניין ת/2 שהינו דו"ח בדיקת המאפיינים, טוענת המשיבה, כי הוא הוגש לבית המשפט קמא באמצעות עד תביעה מס' 1, רס"ר מר כהן שמעון, בהסכמה. עוד הוגשו באמצעותו - דו"ח הפעולה, דו"ח עיכוב והודעת חשוד. משמעות הגשת המסמכים בהסכמה היא, כי קיימת הסכמה לתוכן האמור בהם. בעניין זה מפנה המשיבה לדו"ח העיכוב, במסגרתו נכתב, כי המערער אמר לשוטר, כי הוא שתה שתי כוסות וודקה אחרי 3 חודשים שלא יצא מהבית וכי הוא "בראש טוב". עוד טוענת המשיבה, כי טענת המערער לפיה לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן באשר לדו"ח המאפיינים הלקוני והלא ברור - אינה נכונה כלל ועיקר. חקירתו של עד תביעה 1, נפרשת על ארבעה עמודי פרוטוקול וממנה עולה, כי לא נשאל כל שאלה הנוגעת לתוכנו של דו"ח בדיקת המאפיינים. עצם הסכמת המערער להגשת הדו"ח כראיה לבית המשפט מלמדת על הסכמה לאמיתות תוכנו. ההגנה בחרה במודע, משיקוליה היא, שלא לחקור על דו"ח המאפיינים בערכאה דלמטה. באשר לטענת המערער, לפיה לא ניתנה לו ההזדמנות להתגונן בכל הנוגע לת/2, טוענת המשיבה, כי גם טענה זו דינה להידחות. בעניין זה מפנה לחקירתו הראשית של המערער, במסגרתה נשאל, בין היתר, על ידי באת כוחו - "למה התכוונת כאשר אמרת לשוטר ששתית וודקה רד בול?" ומוסיפה ומסבירה לעד, שהתביעה טוענת כנגדו, כי היה שיכור ולא מוסיפה ואומרת, כי התביעה טוענת שהיה שיכור על פי דו"ח המאפיינים או בדיקת הינשוף. טענת המשיבה היא, כי גם מתשובתו זו של המערער ניתן ללמוד, כי הוא התגונן מול הטענה הכללית שהיה שיכור במועד ביצוע העבירה. עוד טוענת המשיבה, כי בית המשפט קמא הרשיע בעבירה של שכרות על סמך העובדות, שהונחו בפניו ללא כל טענה מצד ההגנה כנגד אמיתות דו"ח בדיקת המאפיינים או הרשום בו. לא זו אף זו, הלכה ידועה היא, כי ניתן להרשיע אדם בגין נהיגה בשכרות גם על פי התנהגות בלבד והראיה לכך היא פסיקת בתי המשפט השונים בכלל ובית המשפט העליון בפרט, שניתנה אף לאחר תיקון החוק, כאשר הצעת החוק ודברי ההסבר עמדו לנגד עיניהם בבואם להכריע בעניין. בעניין סעיף העבירה בו הורשע המערער - טוענת המשיבה, כי בית המשפט קמא לא שגה, שכן המדובר באותו סעיף הרשעה בדיוק - ""שיכור" אחד מאלה..." - אלא רק בחלופה אחרת, אשר מוכיחה מיהו שיכור באופן שונה. המדובר באותם יסודות עבירה כאשר החלופות השונות בחוק ידועות. לפיכך, בית המשפט קמא לא טעה בהרשעת המערער בהתאם להתנהגותו ולא בהתאם לממצאי בדיקת הינשוף. מכאן, נובע גם שבית המשפט קמא צדק בקביעתו, כי לא היה צורך להזהירו. באשר לטענת המערער בעניין ניסוחו של כתב האישום (טענה שנטענה בפני בית המשפט קמא) - דינה להידחות. היעדר ציון דו"ח המאפיינים במסגרת כתב האישום אין בו כדי לצמצם את עובדותיו רק לבדיקת הינשוף. בית המשפט קמא, במסגרת הכרעת דינו, מונה את המאפיינים, שהובאו בפניו, במסגרת הדו"ח, ת/2: "עמידה לא יציבה, בהליכה על קו מתנדנד, והלך בזיג-זג, את מבחן הבאת אצבע לאף בעיניים עצומות ביצע באופן לקוי בכך שתפס את כל פרצופו עם כף היד, מפיו נדף ריח אלכוהול והתנהגותו הייתה רדומה". לגישת המשיבה, המדובר בדו"ח מאפיינים נהיר, אשר מעיד ללא ספק, על היות המערער שיכור. עוד טוענת המשיבה, כי לסעיף 64ב(א)(4) קיימת פרשנות אחת ויחידה, לפיה מקרה בו אדם נמצא שיכור על פי ממצא שאינו בדיקה מדעית, קרי, דו"ח המאפיינים, דו"ח עיכוב, דו"חות פעולה - יוכל להיות מורשע - אלא אם הכמות שנמצאה בבדיקת מעבדה נמוכה מזו הקבועה בפקודה (כאשר ישנה הפניה לסעיף 3 ולסעיף 3א, בהם מפורטים הספים, הן לעניין בדיקת השכרות באמצעות הינשוף והן לעניין בדיקת הדם). בעניין זה, טוענת המשיבה, כי על בית המשפט ליתן פרשנות רחבה לסעיף מושא הדיון, כפי שעשו כל בתי המשפט עד היום. בעניין זה, מפנה לדברי ההסבר לתיקון ולהצעות חוק הממשלה 154 מהם ניתן ללמוד, כי המחוקק רצה להרחיב לגמרי את האפשרות להרשיע על סמך התנהגות - כך שגם מקרה בו הבדיקה מצביעה על תוצאה הנמוכה מהסף, ניתן יהיה להרשיע מכוח דו"ח המאפיינים. עת המחוקק דן בתיקון לחוק, ראה לנכון להרשיע כל נהג שינהג ויימצא, גם לא בהתאם לבדיקת מעבדה, שיכור. לשון החוק אינה משתמעת לשני פנים ולפיה התרחיש היחידי בו לא יורשע אדם בנהיגה תחת שיכרות על סמך התנהגות הינו רק מקרה בו תהיה בדיקת מעבדה הפחותה מהסף הקבוע. אשר על כן, בית המשפט קמא נהג כפי שהיה צריך לנהוג והרשיע בחלופה הנכונה, בדומה למקובל בפסיקה, לפי החלופה הרביעית. הכרעה ההכרעה בתיק זה תיגזר מהתשובה לשתי שאלות עיקריות כדלהלן: השאלה הראשונה היא - האם ניתן להרשיע את המערער בנהיגה בשכרות על סמך דו"ח המאפיינים, למרות ניסוחו של כתב האישום שבו נכתב, כי המערער נאשם בנהיגה בשכרות בשל ריכוז האלכוהול שנמצא בבדיקת נשיפה. השאלה השניה היא - האם לאור לשון פקודת התעבורה, ניתן להרשיע בנהיגה בשכרות מכוח בדיקת מאפיינים. אם התשובה לשאלה זו חיובית כי אז יש להידרש לשאלה באילו תנאים ניתן לעשות כן. האם ניתן היה להרשיע, בנסיבותיו של תיק זה, על סמך בדיקת המאפיינים ? אופן ניסוחו של כתב האישום בכתב האישום הואשם, כאמור, המערער בכך שביום 16/12/05 בסביבות השעה 2:10 נהג בדרך במקום ציבורי בהיותו שיכור, ובדוגמא של אוויר נשוף, בהתאם לבדיקת נשיפה שנערכה לו, נמצאו 505 מיקרו גרם אלכוהול לליטר אוויר נשוף (כמות העולה על המידה הקבועה כפי הקבוע בחוק). בהתאם לכך, הואשם בעבירה של נהיגה בשכרות בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה. עינינו הרואות שכתב האישום מייחס למערער נהיגה בשכרות מכוח תוצאות בדיקת הינשוף בלבד. השאלה המתעוררת בעניין זה הינה האם בית המשפט קמא שגה משהרשיעו בנהיגה תחת השפעתו של משקה משכר על סמך בדיקת המאפיינים שאינה מוזכרת במילה או בחצי מילה במסגרת כתב האישום? בהתאם לסעיף 85 (4) ו- 85 (5) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), לכתב אישום שני מרכיבים בסיסיים: האחד - "פרשת העובדות" בו מפורטות העובדות המהוות את ה"פרשה" נושא האישום, תוך שימת דגש על אותן העובדות העומדות בבסיס אחריות הנאשם לעבירות המיוחסות לו; והשני - "הוראות החיקוק" בו מפורטות הוראות החוק הקובעות את העבירות (ר' גם: י' קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך ב', תשס"ט) 912 (להלן: "י' קדמי")). בחלק של "פרשת העובדות" מתואר "סיפור המעשה" של הפרשה נושא האישום, כשתכלית התיאור הינה כפולה: האחת, ליתן לבית המשפט תמונה של ה"פרשה" תוך שימת דגש על חלקו של הנאשם באחריות להתרחשותה וזאת כדי לאפשר לו לקבוע את תחומי הדיון; השנייה, ליתן לנאשם תמונה של ה"עובדות", שהתביעה מתעתדת להוכיח ושמכוחן תבקש להרשיעו בעבירות המפורטות ב"הוראות החיקוק" ועל ידי כך לאפשר לו להכין את הגנתו (ר' י' קדמי, בעמ' 915). יחד עם זאת, ""סיפור המעשה" מיועד להצגת העובדות ה"רלוונטיות" להרשעה, ולא להצגת ה"ראיות", שמכוחן תבקש התביעה לקבוע שאותן עובדות אכן נתקיימו..." (שם, שם). בענייננו כתב האישום מכיל את סיפור המעשה - הנהיגה ברכב בהיות המערער שיכור - ועל כן לא יכול להתעורר ספק, כי למערער היה ברור במה הואשם (ר' גם: רע"פ 5978/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 594, 606-610). יתרה מכך, גם הוראות החיקוק המפורטות במסגרת כתב האישום יש בהן כדי להשלים את תמונת ה'התרחשות' המיוחסת למערער בפרשת העובדות והן שקובעות מחד גיסא את 'מסגרת' הראיות שמביאה התביעה, ומאידך גיסא את קו הגנתו של המערער. "תיאור העובדות" יחד עם סעיפי החוק, בענייננו, היה בהם די כדי ליידע את המערער באישומים בהם הואשם. לאור האמור לעיל, אינני סבור, כי נפגעה הגנתו של המערער באשר לבדיקת המאפיינים ככל שהטענה נוגעת לדרך ניסוח עובדות כתב האישום. הרשעה על פי התוצאה של בדיקת המאפיינים בעניין זה טוען המערער, כי אמנם כלל ידוע הוא, שניתן להרשיע בעבירה נבלעת, אולם ניתן לעשות כן רק מקום בו העובדות, העומדות כבסיס להרשעה, נתבררו במהלך המשפט וקו ההגנה כלל בחובו עובדות אלה. לגישת המערער, המבחן שנקבע לא קוים על ידי בית המשפט קמא, שכן המערער כלל לא ידע, שעליו להתגונן, כאמור, מפני עובדות, שלא בא זכרן במסגרת כתב האישום, דהיינו: בדיקת המאפיינים. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כדלהלן: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". סעיף זה דן בהרשעה על פי עובדות, שלא פורטו בכתב האישום, אלא נתגלו במהלך המשפט. לפי סעיף זה לבית המשפט יש סמכות להרשיע בעבירה, ובלבד שניתנה לנאשם "הזדמנות סבירה להתגונן" בפני עבירה זו. תנאי נוסף הוא, שלא יוטל על הנאשם עונש חמור מזה, שניתן היה להטילו על פי כתב האישום. לשון אחרת: בית משפט רשאי להרשיע נאשם על פי העובדות שהוכחו בפניו ב"עבירה אחרת", דהיינו: על פי עובדות שלא הוצגו בכתב האישום ובעבירות על פי הוראות חיקוק שלא צוינו בכתב האישום (י' קדמי, עמ' 1503-1504). עוד נאמר לעניין אופייה ותכליתה של ההוראה שבסעיף 184: "הוראה זו משקפת את שתי המטרות של סדרי הדין - גילוי האמת והבטחת זכות הנאשם למשפט הוגן - ואת הזיקה בין שתי המטרות הללו. שכן, מתן הזדמנות לנאשם להתגונן מפני הראיות המפלילות אף מאפשר בירור נאות של העובדות. ראו ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל...; ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל..." (ר' ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541). "...השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום" (ר' ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, בעמ' 615). השאלה המתעוררת בענייננו הינה האם ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן על אף היעדר הטיעון העובדתי במסגרת כתב האישום באשר לבדיקת המאפיינים? לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה, כי לא נפגמה זכותו של המערער למשפט הוגן. המערער ידע מפני מה עליו להתגונן בבית המשפט קמא, שהרי הואשם בנהיגה בשכרות (סעיף 62(3) לפקודה, אשר מפנה לסעיף 64ב' לפקודה - ""שיכור" כהגדרתו "בסעיף 64ב"). יתרה מכך, דו"ח בדיקת המאפיינים הוגש בהסכמה לבית המשפט קמא באמצעות עד תביעה מס' 1, רס"ר מר כהן שמעון, אשר עמד לחקירה נגדית. במסגרת החקירה הנגדית (המקיפה) לא נשאל רס"ר כהן כל שאלה אודות בדיקת המאפיינים ו/או אודות אמיתות הדו"ח או הרשום בו. בענייננו, המערער הורשע, בסופו של יום, באותה עבירה שיוחסה לו במסגרת כתב האישום, דהיינו: בסעיף 62(3) "הוא שיכור בהיותו נוהג רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי; לעניין זה "שיכור" ו"ממונה על הרכב" - כהגדרתם בסעיף 64ב"". כאשר סעיף 64ב מגדיר מי ייחשב "שיכור" בהתאם לארבע חלופות שונות. סעיף 62(3) לפקודה הינו סעיף העבירה בעוד סעיף 64ב' לפקודה קובע סמכותו של השוטר לערוך בדיקות וכן מעגן סמכותם של שרי התחבורה והבריאות לקבוע אמות מידה לעניין השיכרות, שיטות בחינתה, אופן הבדיקה ומקומות הבדיקה. בית המשפט קמא קבע בפסק דינו, כי התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה על מנת להוכיח, כי המערער היה שיכור מכוח תוצאות בדיקת הנשיפה באמצעות מכשיר הינשוף. על קביעה זו לא הגישה המשיבה ערעור. עוד קבע בית משפט קמא, כי ניתן ללמוד על היות נהג שיכור לא רק על פי ריכוז האלכוהול בגופו, אלא גם עקב היותו נתון תחת השפעת משקה משכר ולכן ניתן להרשיעו בהתאם לתוצאה של בדיקת המאפיינים (בהתאם לחלופה 64ב(א)(4)). לאור כל האמור לעיל, אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה שגה בית המשפט קמא כאשר הרשיעו בנהיגה בשיכרות על סמך בדיקת המאפיינים שנערכה לו מבלי שזו אוזכרה בכתב האישום. הנה כי כן, ניתן היה להרשיע את המערער בנהיגה בשכרות על סמך דו"ח המאפיינים למרות ניסוחו של כתב האישום, שבו נכתב כי המערער נאשם בנהיגה בשכרות בשל ריכוז האלכוהול שנמצא בבדיקת נשיפה. לאחר שמצאנו שניתן להרשיע את המערער, בנסיבות התיק דנן, על סמך מצב הפיכחות /שיכרות של המערער כפי שבא לידי ביטוי בדו"ח המאפיינים, יש להידרש לשאלה האם יש להציב תנאים או סייגים, כטענת המערער, להרשעה כזו? אם התשובה לשאלה זו חיובית - יש להידרש לשאלה מהם אותם תנאים. הרשעה בעבירת שכרות בהתאם לסעיף 64ב(א)(4) לפקודה פסיקה עקבית של בית המשפט העליון למן פסק דין סודקי בנובמבר 1986 ועד היום, קובעת במפורש, כי ניתן להרשיע בעבירה של שיכרות על סמך בדיקת מאפיינים ואין צורך בבדיקה מדעית של ריכוז האלכוהול לשם ביסוס הרשעה כאמור. ובלשונו של כב' הנשיא שמגר (כתוארו דאז): "העיון בהוראותיו של החוק ושל התקנות מלמד, כי המחוקק אכן קבע דרכי בדיקה מיוחדות, אשר להן חייב נוהג רכב להכפיף את עצמו בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו, והוא גם קבע אמות מידה לגבי אחוז האלכוהול, אשר אם התקיים אסורה נהיגת רכב אותה שעה. אולם, מנוסחו של הסעיף אין ללמוד, כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב (נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן) היא תנאי-בל-יעבור להרשעה בעבירה על סעיף 62 לפקודה או על תקנה 26 לתקנות, וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) או בתקנה 26 על-פי ראיות אחרות המוכיחות את שיכרותו." (פס"ד סודקי , ע' 467). לעניין הרשעה בשכרות ללא ראיה מדעית ראו גם: רע"פ 2073/08, חיים ברבי נ' מדינת ישראל - נבו 9/3/08 ; רע"פ 10284/07 רועי קדוש נ' מדינת ישראל נבו 22/1/08; ע"פ 424/90, לב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ד (3) 741 בעמ' 742; ע"פ 5002/94, ירמיהו בן איסק נ' מדינת ישראל פ"ד מט' (4) 151 בעמ' 158, 161; ע"פ 140/98, חוג'ה נ' מדינת ישראל , פ"ד נב (3) 225 בעמ' 236-235 ; רע"פ 3503/04, יוסף אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 673, 676; רע"פ 9396/04, דני קרט נ' מדינת ישראל נבו 23/11/04 ; רע"פ 3503/04, יוסף אהרון נ' מדינת ישראל נבו 18/04/04. הנה כי כן, פסיקה עשירה של בית המשפט העליון קבעה לא אחת, כי דרך הוכחה מדעית בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב, איננה תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה לפי סעיף 62 לפקודת התעבורה. מילין אחרות נקבע, כי ניתן להוכיח נהיגה בשכרות אף ללא הסתמכות על בדיקה מדעית. יחד עם זאת, בתי המשפט טרם נזקקו לשאלה בדבר פרשנות סעיף 64ב(א)(4) לפקודה, כפי שתוקן בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72) התשס"ו - 2005 , בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס 88 הוראת שעה) התשס"ח -2008 וחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 97) התשע"א - 2010. המסגרת הנורמטיבית בהתאם לסעיף 62 (3) לפקודת התעבורה העובר אחת העבירות האלה, דינו- מאסר שנתיים....... ... הוא שיכור בהיותו נוהג רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי; לעניין זה , "שיכור" ו "ממונה על הרכב" - כהגדרתם בסעיף 64 ב'. סעיף 64 ב' (א), עניינו, בין היתר, הגדרת שיכור. לפיו שיכור הוא אחד מאלה: מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת (על פי תקנה 169א' לתקנות התעבורה ריכוז אלכוהול בגוף הינו ריכוז אלכוהול בדגימת אויר נשוף או בדגימת דם העולה על אחד מאלה, לפי העניין: 1. 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף; 2. 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר דם [להלן: "הריכוז החוקי" - (בשל ביטול המונח "מידה הקבועה" נדרשתי ליצור הגדרה זו לצורך הבנה של פס"ד זה - א.ס.)]. 3א'. אחד המנויים להלן שלפי דגימת נשיפה בגופו מצוי אלכוהול בריכוז העולה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אויר נשוף, או לפי דגימת דם בריכוז העולה על 10 מילי גרם אלכוהול במאה מיליליטר דם: נוהג חדש; נהג שטרם מלאו לו 24 שנים ונהג בעת נהיגה ברכב מסחרי או ברכב עבודה שמשקלם הכולל המותר לפי רישיון הרכב עולה על 3,500 ק"ג. 4. "מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3) או מהסף כאמור בפסקה (3א), לפי העניין". המחלוקת בין הצדדים נסובה כאמור על דרך פרשנותו של סעיף 64ב'(א)(4) הנ"ל, כניסוחו לעיל לאחר שתוקן במסגרת החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72) התשס"ו - 2005 , בחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס 88 הוראת שעה) התשס"ח -2008 וחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 97) התשע"א - 2010. השאלה שלפניי כאמור הינה - האם לאחר התיקונים דנן ניתן להרשיע נאשם בשכרות מכוח התנהגותו וע"פ בדיקת המאפיינים? באם התשובה לשאלה זו חיובית, מתעוררת שאלה נגזרת נוספת- באילו תנאים? כידוע, מלאכת פרשנותו של דבר חקיקה אינה נעצרת בהכרח בפשוטו של מקרא, במובנן המילולי, הישיר והברור, לכאורה של מילות החוק - "חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מילותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980). ר' גם: ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב' (4) 309, 328-329(1988)). "נזכיר, כי "הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" על דרך הפרשנות ראשיתה בלשונה של הנורמה, שהיא התוחמת את מגוון האפשרויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת ואשר מביניהן ייבחר מובנה המשפטי של הנורמה. מקום בו אין לשון הנורמה מובילה לפרשנות הגיונית אחת ויחידה, נדרשת בחינת תכליתה לאור עקרונות השיטה המשפטית וערכיה. שיקול הדעת של השופט כפרשן הטקסט המשפטי מכוון להגשמת תכליתה של הנורמה ולחשיפת המשמעות המשפטית המגשימה את תכליתה מבין כלל המשמעויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת (ע"פ 4654/03 חרב נ' מדינת ישראל ( 26.6.06) וההפניות שם; באשר לעקרונות הפרשנות ועקרונות פרשנותה של הנורמה הפלילית ראו: אהרון ברק פרשנות תכליתית במשפט 132-136 (תשס"ג); אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 81-89, 91-94 (1993); אהרון ברק "על פרשנותה של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347, 349-351 (תשס"ב))" (ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל (31/12/08), פורסם באתר המשפטי נבו). על מטרת תיקון סעיף 64ב לפקודה ניתן ללמוד, בין היתר, מתוך דברי ההסבר של הצעת החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67) (בדיקת שכרות), התשס"ה - 2005: "... ההסדר המוצע נקבע ברוח עקרונות חוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. תוך איזון ראוי בין הפגיעה האפשרית בפרטיותו של האדם הנבדק לבין תכלית הבדיקה וחיוניותה לצורך מניעת תאונות דרכים. ובשים לב לדחיפות הנדרשת בעריכת בדיקות מסוג זה בשל טבעו של האלכוהול המתנדף מן הגוף, דבר המחייב ביצוע הבדיקה סמוך ככל הניתן למועד הנהיגה ברכב... נוסף על המבחנים האובייקטיביים המוצעים, מוצע להותיר על כנו את מבחן ההשפעה של הסם או המשקה המשכר. במבחן זה ניתן להשתמש לקביעת שכרות למשל במקרים שבהם לא נערכה בדיקת מעבדה לקביעת ריכוז האלכוהול או הימצאות הסם בגופו של הנהג אך יש ראיות אחרות המעידות על השפעת סמים או אלכוהול, או במקרים שבהם יש ראיות כי נהג הושפע מאלכוהול, אף כי לפי בדיקות המעבדה שנערכו, ריכוז האלכוהול שנמצא בדמו נמוך מהסף המרבי שנקבע בתקנות לפי ההגדרה המוצעת..." (הצעות חוק- הממשלה 154, א' בשבט התשס"ה, 11.1.2005, עמ' 518-521). עוד ניתן ללמוד על תכלית החוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72), התשס"ו - 2005 מ"דברי הכנסת", חוברת מס' מ/154, מושב שלישי, חוברת י"ז, עמ' 19294. להלן דבריו של ח"כ אילן ליבוביץ, אשר נימק את הסתייגויותיו - "... אדוני היושב-ראש, בתחילת הדרך, כפי שהובאה ההצעה לקריאה ראשונה, אני די הסתייגתי ממנה מאותן סיבות שאתה העלית כאן - הנושא של כבוד האדם וחירותו, צנעת הפרט ודברים אחרים. ואני רוצה לומר לך, שבמהלך ההכנה לקריאה השנייה ולקריאה השלישית בוועדת הכלכלה עשינו יחד עם יושב- ראש הוועדה מאמצים גדולים כדי להביא לכך שבאמת מצד אחד נגן על אותם נהגים, ולא ניתן להם להיות נתונים ללחצים או להתעללות או להתעמרות מצד השוטרים, אבל מצד שני נילחם בתופעה של נהיגה תחת השפעת אלכוהול או סם... אדוני היושב-ראש, ברשותך, אני רוצה רק לנמק את ההסתייגות שאני מדבר עליה, בהגדרה "שיכור" - זה בעמוד 2 להצעת החוק. אנחנו מדברים על פסקה (4) בהגדרת "שיכור", ושם מדובר על "מי שנתון תחת השפעת משקה משכר", ואנחנו מבקשים להוסיף בהגדרה של מי שנתון תחת השפעת משקה משכר: ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך ממה שנקבע על-ידי השר בתקנות. מה זה "נתון תחת השפעת משקה משכר"? יש הגדרה. יקבע השר בתקנות מה סף המינימום שצריך להיות של אלכוהול בדם כדי שאדם ייחשב תחת השפעת משקה משכר. פה אומרים: "מי שנתון תחת השפעת משקה משכר", בלי להגדיר. המשמעות של מה שאנחנו מבקשים, חבר הכנסת דוד טל, חבר הכנסת משה כחלון ואנוכי, להוסיף כאן, שיהיה ברור מעל לכל ספק, שמי שנתון תחת השפעת משקה משכר הוא לא מי שבבדיקת מעבדה נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מסף מסוים שנקבע בתקנות. זה העניין המרכזי בנושא הזה..." (ההדגשה אינה במקור - א.ס) (שם, עמ' 26882-26883). סופו של יום שהסתייגותו של ח"כ ליבוביץ התקבלה ושונה נוסחו של החוק המוצע כנוסחו היום. השכרות היא אם כל חטאת בתחום התעבורה. הנוהג שיכור מסכן לא רק את עצמו, אלא את כל סביבתו בכביש ואף את הולכי הרגל ואין צורך להכביר מילים על כך. תופש הגה כשהוא שיכור כונה בפסיקה לא אחת כ"מכונת מוות נעה". המחוקק נתן לכך ביטוי ברור בחוק. על כן, ראוי שרשויות האכיפה יפעלו להגשמת רצון המחוקק ובתי המשפט מצווים ליתן לכך יד. על בתי המשפט ליתן פרשנות ישרה, שאינה דרך עקלקלות ואינה מתחכמת אך גם כזו שאינה מוציאה מכלל פעולה את משאלת המחוקק (ר' בענייו זה רעפ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל (מיום 11/02/09), פורסם באתר נבו). ביסוד חקיקתו של תיקון 72 לפקודת התעבורה עמדה התופעה המדאיגה שפשתה בחברתנו של נהיגה תחת השפעת אלכוהול. תיקון זה שילב בחובו מצד אחד את כוונת המחוקק להילחם בתופעה זו ומצד שני את הצורך להגן על נהגים שאינם שיכורים מפני קביעה שגויה לפיה הם שיכורים - שגיאה הידועה בספרות המקצועית כתוצאה חיובית שגויה (false positive). השאלה היא מה טיבה של החזקה שבסעיף 64ב(א)(4). האם מדובר בחזקה חלוטה או בחזקה הניתנת לסתירה או כפי שמכנה אותה המלומד ש"ז פלר חזקה שבדין "יחסית", כאמור במאמרו "על הקטגוריות של החזקות אגב פסקי הדין סובאח צלנקו ופלוני" (מחקרי משפט יג, תשנ"ז - 1996, עמ' 357): "ואולם, היה שבקובעו חזקה, קבע לה המחוקק גם סייג, המתבטא באפשרות לסתור אותה, החזקה היא אכן מן החוק, אך מן החוק בלבד, כאמור praesumptio juris tantum. הצד המעוניין בדבר רשאי להביא ראיות לסתור את הזיקה הראייתית המשוערת שבין שני מרכיבי החזקה, כדי להוכיח שהמציאות לאמתה שוללת את "האמת" של המחוקק; המחוקק עצמו, בהקימו אפשרות זו, מגלה גם את האינטרס להעמיד במבחן המציאות את השערתו. אבל היה שאותו צד לא השתמש באפשרות זו ואין בראיות המצויות לפני הרשות המופקדת על חריצת הדין כדי להטות את מאזן ההסתברויות לטובת הפרכת החזקה, הופכת החזקה לסופית; כמובן, השתמש הצד באפשרות האמורה, שוב תידרשנה ראיות לפחות בעלות אותו משקל הוכחתי לשם סתירת החזקה; שיקוליו של המחוקק, שלא הופרכו, גוברים..." (שם, בעמ' 369). לאור זאת, יש לפרש את הסעיף הן לאור תכליתו והן לאור לשונו כך שיוצר מעין חזקה לפיה "שיכור" הינו "מי שנתון תחת השפעת משקה משכר" אולם כפי שהובהר לעיל זוהי חזקה הניתנת לסתירה כאשר הנטל לסתור מוטל על מי שכנגדו קמה החזקה. מטבע הדברים, נטל ההפרכה לעצם היותו נתון תחת השפעת משקה משכר, מוטל, כמובן, על המערער. בנטל זה כרוכה החובה "להוכיח", שחזקת השיכרות הקבועה בחוק, אינה עומדת במבחן המציאות. מהותה של בדיקת המאפיינים כאמור, בדיקת המאפיינים היא בדיקה משולבת שיש בה התרשמות סובייקטיבית של השוטר וכן מבחנים שהם במהותם נוירולוגיים. באדם רגיל שאינו אלכוהוליסט כרוני קיים סף סבילות (tolerance) נמוך לאלכוהול ועל כן סביר שבאדם כזה הסתמנו הממצאים הקליניים כמתואר בספרות המקצועית ללא סטייה משמעותית מהנורמה. לאור העובדה שמדובר במבחנים נוירולוגיים ולאור העובדה שיש משמעות משפטית לעובדת היותו של אדם שיכור ולמידת שיכרותו, חשוב מאוד שהבודק יהיה בודק מיומן. כך למשל, בארה"ב נבנתה תכנית בשם Drug Recognition Expert (להלן: DRE) המכשירה אנשי חוק לאבחן נהגים שהינם, בין היתר, תחת השפעה של אלכוהול. הפיקוח האקדמי נעשה על ידי Johns Hopkins University Medical Center, כאשר הסטנדרטים להכשרה והסמכה של קציני DRE הינם גבוהים ביותר. תהליך האבחון כולל תצפית על הסימפטומים, המאפיינים ליקויים הנגרמים כתוצאה משימוש בסמים. שוטרי ה- DRE מגבשים חוות דעת לאחר בדיקת התנהגות החשוד, הופעתו, מצב האישונים ותנועות גלגלי העיניים, סימנים חיוניים (דופק, לחץ דם, טמפרטורה), סימני הזרקה, וביצוע מבחנים נוירולוגיים - הליכה וסיבוב, עמידה על רגל אחת, אצבע-אף ועוד. הבדיקה כוללת גם בדיקה בחדר חושך בשלושה סוגי תאורה. בנוסף לכך נבדק טונוס השרירים, כיוון שסוגי סמים מסויימים מביאים לקשיון שירירים, ואחרים גורמים לרפיון שרירים. בנוסף, דוגמים אנשי ה- DRE דגימות דם, שתן או רוק לבדיקה מעבדתית. הנה כי כן, ההכשרה של השוטרים שהוסמכו בתוכנית זו מניבה תוצאה מהימנה בדבר מצב שיכרותו או פיכחותו של הנבדק. בהיעדר הליך דומה של הסמכה בישראל - באופן שכל שוטר או מתנדב ללא כל הסמכה ספיציפית רשאי לבצע את בדיקת המאפיינים, שהינה בדיקה נוירולוגית בעיקרה, שלה משמעויות משפטיות ועונשיות כבדות משקל - יש להקפיד הקפדה יתרה על הליך ביצוע הבדיקה, וכן לאפשר לחשוד להתגונן מפני תוצאותיה ומשמעויותיה ככל שהדין מתיר לו. (ראו "שכרות בהשפעת סמים מסוכנים - היבטים מדיקולגליים", ד"ר אחיקם סטולר, רועי גיא-גרין, פרופ' יורם פינקלשטיין, רפואה ומשפט גיליון מס' 30 - מאי 2004; "נהיגה בשיכרות ובפיכחון - היבטים נוירולוגיים קליניים והיבטים טוקסיקולוגיים מעבדתיים" ד"ר אחיקם סטולר, פרופ' יורם פינקלשטיין רפואה ומשפט גיליון מס' 29 - נובמבר 2003). וכן בש"פ 5815/06 שומט יעקב נ מדינת ישראל, כב' השופט ד' חשין 20/7/06; רע"פ 10190/05 בן גורן נ. מדינת ישראל א.א. לוי 21/1/05; ע"פ 2454/02 טיקמן דני נגד מ.י , 12/12/05 אשר הסתמכו על המאמרים). היחס בין קביעת שיכרות על סמך בדיקת המאפיינים, בדיקת מעבדה ובדיקת נשיפה המערער טען, כי אי הכללת מבחני הביצוע, הנזכרים ב-ת/2 באופן מפורש בדין, אינה מאפשרת הסתמכות עליהם לצורך הרשעה. כפי שהובהר לעיל בפסיקת בית המשפט העליון ניתן להסתמך על בדיקת המאפיינים לצורך הרשעה. לכן אין לשלול את הבדיקה רק משום כך שאינה מעוגנת בתקנות. יחד עם זאת, מתקנה 169 לתקנות התעבורה עולה שמחוקק המשנה פרט בפרטי פרטים את הדרך שבה יש לבצע את בדיקות המעבדה (דם ושתן) ובדיקות ריכוז האלכוהול באוויר נשוף (בדיקת הינשוף) וזאת נוכח משקלם באשר לתוצאה העונשית. על פי אותו רציונל, היה מקום שמחוקק המשנה יתווה כללים ברורים כיצד לבצע את בדיקת המאפיינים לאור חשיבותה, משמעותה ותוצאתה העונשית שהיא זהה לבדיקת המעבדה - ריכוז האלכוהול בדם ובשתן ובדיקת הנשיפה - בדיקת ריכוז האלכוהול באוויר הנשוף. לעת הזו, דומה כי המקור החוקי היחיד להרשעה על סמך בדיקת מאפיינים מצוי בסעיף 64ב' (א) 4 הנ"ל לפיו שיכור הוא מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן. דע עקא אין ספק כי יש חסר חקיקתי בדרך בה יש ליישם את הנורמה לפיה שיכור הוא מי שנתון תחת השפעה של משקה משכר. בהתייחס לטקסט חקיקתי כזה שלפנינו, נקבעה הוראה מפורשת בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (להלן:"חוק יסודות המשפט") המסמיכה את בית המשפט להשלים חסר בחקיקה וקובעת כי- "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל." חוק יסודות המשפט מעמיד, שלושה תנאי סף בטרם יפנה בית המשפט למקורות השונים להשלמת הדין: קיומה של שאלה משפטית הטעונה הכרעה; היעדר תשובה לשאלה בדבר חקיקה; היעדר תשובה לשאלה בהלכה הפסוקה (אהרון ברק פרשנות במשפט -תורת הפרשנות הכללית 493 (להלן: "תורת הפרשנות")). בהתקיים תנאים אלה מוטלת על בית המשפט החובה לבצע מהלך של השלמת חסר (שם, בעמ' 490-489). חוק יסודות המשפט מוסיף וקובע את אמות המידה להשלמת החסר. במסגרת זו, יפנה תחילה בית המשפט להיקש. במקרה שבו אין די בהיקש לשם השלמת החסר, יפנה השופט לשלב השני בתהליך מילוי החסר על ידי הדין המשלים, הוא שלב הפנייה לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (שם, בעמ' 525). כאמור, המערך החקיקתי הנוגע לסוגיה שעל הפרק "שותק" בשאלה כיצד יש לקבוע, ומה הם הכללים החלים על הגדרת נהג כשיכור על סמך בדיקת מאפיינים בלבד, ובאין בדיקה מדעית. משכך, מוצאים אנו את עצמנו בתחנה הראשונה בתהליך ההשלמה שאנו נדרשים לבצע- הוא ההיקש. על מהותו של ההיקש ועל אופן החלתו עמד פרופ' א. ברק-  "היקש קיים כאשר מנורמה משפטית, החלה על מערכת עובדות מסוימת, נגזרת נורמה חדשה המוחלת על מערכת עובדות אחרת, בשל הדמיון בין שתי מערכות העובדות. הציר המרכזי עליו סובב ההיקש, הוא הדמיון במערכת העובדות. במקום שמערכות העובדות הן זהות, אין לנו עניין בהיקש, שכן הנורמה המשפטית הקיימת חלה מעצמה; במקום שמערכות העובדות אינן דומות, אין מקום להיקש (...) ביסוד ההיקש עומד מצב הדברים הבא: קיים חוק הקובע כי בהתקיים תנאים א,ב ו-ג תתרחש תוצאה X. המסקנה הפרשנית הינה, כי החוק חסר באשר למצב שבו מתקיימים תנאים א, ב ו-ד. היקש מהחוק מתאפשר אם הפרשן יגיע למסקנה (הפרשנית) כי התנאים א ו-ב (המשותפים לנורמה הקיימת ולמצב החסר) הם העיקריים ואילו התנאים ג (בנורמה הקיימת) ו-ד (במצב החסר) הינם טפלים. במצב דברים זה ניתן להקיש מהחוק ולקבוע כי אם מתקיימים תנאים א,ב ו-ד, התוצאה היא X (...) ודוק: בהיקש אין נוטלים נורמה המשתרעת על עובדות מסוימות ומחילים אותה על עובדות דומות. בהיקש יוצר השופט נורמה חדשה מנורמה ישנה, תוך שהוא נעזר בנורמה הישנה כמודל שממנו נעשה ההיקש" (תורת הפרשנות, בעמ' 517-516). במקרה דנן, סבורני כי ניתן ללמוד היקש על בדיקת המאפיינים ממערכת הדינים הנוגעת לבדיקת הנשיפה ובדיקת המעבדה (דם ושתן). אשר על כן, על דרך ההיקש, כמצוות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, יש להחיל על בדיקת מאפיינים את אותן אמות המידה שאותן התווה הדין באשר לבדיקות האחרות העוסקות בקביעת שיכרותו של נהג. בדיקת המאפיינים היא במקורה יצירת הפסיקה אשר לימים באה לידי ביטוי בסעיף 64ב'(א)(4) הנ"ל. לפיכך, באין הוראות דין ייחודיות באשר ליישום בדיקת המאפיינים, צריך לזכור תמיד שיש סיכון בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית של אנשי המשטרה שלא עברו כל הסמכה מיוחדת "יש סיכון בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית חיצונית, יהיה זה של שוטר או של אדם אחר, והשיטות המדעיות בדרך כלל אמינות ובדוקות יותר, ודברים אלה על בית המשפט לשוות נגד עיניו. אולם אין ללמוד מכך, שהמחוקק קבע אפשרות הוכחה בלעדית על-ידי בדיקה מדעית, וכי בכך נסתתמה לחלוטין הדרך בפני קבלת ראיות אחרות, אשר באמצעותן מבקשת התביעה להוכיח את השיכרות, אף כשלא נערכה בדיקה מדעית כאמור. הכלל הגדול הוא, בכל מקרה, שדרושות ראיות אמינות, המוכיחות את הטענה מעל לכל ספק סביר." (עניין סודקי עודה סעיף 4 לפסה"ד). לאור האמור לעיל, באין הוראות ייחודיות לעניין בדיקת המאפיינים, מכח היקש יש להחיל על הבדיקה את הכללים שבדין המתייחסים לבדיקת הדם ובדיקת הנשיפה בהתייחס לשאלות העולות בתיק זה - מתן הודעה לנהג שכָשל בבדיקת המאפיינים, ומתן הסבר באשר לתוצאה המשפטית ודרכי הפעולה העומדות לנהג האמור. התיקון מעמיד מספר דרכי פעולה חלופיות באשר להתנהגות המשטרה והנהג כל אימת שהאחרון נמצא על פי בדיקת מאפיינים כמי שנתון תחת השפעת משקה משכר כדלקמן: - האם ניתן היה להרשיעו על פי סעיף 64ב' (א) (4) רק מקום בו המאשימה ביצעה לו בדיקת מעבדה (דם או שתן) כאשר לא עבר את בדיקת המאפיינים. - האם היה על המאשימה לציין בפני המערער, כי לא עבר את "בדיקת המאפיינים", - ומה המשמעות הנובעת מכך, דהיינו, שאם לא יָראה באמצעות בדיקת מעבדה, שהרמה נמוכה מהריכוז שנקבע בחוק או בתקנות, כי אז יחשב כשיכור על סמך בדיקת המאפיינים. - כטענת המשיבה, גם אחרי התיקון ניתן להרשיע על סמך תוצאות בדיקת המאפיינים ואין המאשימה (השוטר) צריך לומר לנהג דבר בקשר לתוצאות הבדיקה - כפי שנעשה במקרה דנן. באשר לאפשרות הראשונה - המערער טוען, כי עם חקיקתו של סעיף 64ב' לפקודה במסגרת תיקון 72, לא ניתן להרשיע עוד נאשם בשכרות מכוח התנהגות, שכן על פי שיטתו ניתן להרשיע רק באותם המקרים שבוצעה גם בדיקת מעבדה (דם או שתן) בה הוברר שריכוז האלכהול בדם עולה על הריכוז החוקי. המשיבה מצידה גורסת, כי גם כיום לאחר תיקון 72 לפקודה, ניתן להרשיע נאשם בנהיגה בשכרות על סמך בדיקת המאפיינים ולא רק בהסתמך על ראיות מדעיות, כך שבמובן זה התיקון לא שינה דבר. לגישתה, יש ליתן לסעיף זה פרשנות רחבה לפיה ככלל אדם יכול להיות מורשע בנהיגה תחת שכרות על סמך התנהגות אלא אם יש בדיקת מעבדה שתוצאתה פחותה מהסף הקבוע שאז תגבר בדיקת המעבדה על בדיקת המאפיינים. דינה של טענת המערער להידחות. שכן, קבלתה למעשה מייתרת את סעיף 64ב' (א) (4) מאחר שאם ניתן יהיה להרשיע על סמך בדיקת המאפיינים, רק באותם מקרים שבוצעה בדיקת מעבדה שבה נמצא שריכוז האלכוהול עולה על הריכוז החוקי, אין צורך לעשות שימוש בבדיקת המאפיינים וניתן להרשיעו על סמך בדיקת המעבדה (דם או השתן). מאחר שחזקה היא שהמחוקק לא השחית מילותיו לריק, אין לקבל פרשנות זו של המערער. באשר לטענת המערער ולפיה מחובתה של המשטרה הייתה לבצע בדיקת דם, אני סבור שלא ניתן לחייב את משטרת ישראל לבצע בדיקת מעבדה כל אימת שנהג החשוד בנהיגה בשיכרות כָשל בבדיקת המאפיינים. בדיקה כאמור כרוכה בהשקעת משאבים רבים ואין מקום להורות למשטרה לעשות שימוש במשאביה כדי שהנהג שנמצא שיכור על פי בדיקת המאפיינים יסתור את החזקה שבדין. האפשרות השניה - האם על המשטרה להודיע לנהג, כי לא עבר את בדיקת המאפיינים, וכן לידע אותו במצב המשפטי לפיו יחשב שיכור אלא אם יָראה בבדיקת מעבדה שריכוז האלכוהו בדמו, נמוך מהסף שנקבע בתקנה 169א לתקנות התעבורה או בסעיף 64ב(א)(3א) לפקודת התעבורה, לגבי כלל הנהגים, ולגבי נהגים צעירים, חדשים, נהגי משאית ורכב מסחרי, בהתאמה. טופס בדיקת המאפיינים הוא למעשה תרשומת של השוטר בדבר התרשמותו ממצבו של הנבדק ככל שהדבר קשור למידת שכרותו. הטופס עצמו מכיל שני חלקים - האחד, הינו התרשמות אובייקטיבית וזאת על סמך מבחן הביצוע (עמידה, הליכה על קו, הבאת אצבע יד ימין לאף בעיניים עצומות, הבאת אצבע שמאל לאף בעיניים עצומות) והשני, הינו התרשמות סובייקטיבית של השוטר מן הנבדק - ריח אלכוהול מהפה, הופעה (מרושלת/מסודרת), התנהגות (רדומה, עליזה, פרועה), תגובה לא לעניין, מסוגלות להבין הוראות וכן דיבור לא טבעי. מכאן, שיש לראות בטופס אמצעי לרשום את התרשמותו של השוטר בפרמטרים שונים, שיש בהם כדי להצביע בדרך כלל על מידת שיכרות או על מידת פיכחות. נהיגה תחת השפעת משקה משכר הינה מעשה אסור מטבעו וכל בר בי רב יודע כי הינה אסורה. ברם, אדם הנחשד בנהיגה בשכרות אינו אמור לדעת כדבר מובן מאליו, באם עבר או לא עבר את מבחן/בדיקת המאפיינים, שבאה לבחון את התרשמות השוטר מהתנהגותו. הניסיון מלמד שלמרות שהנהג שתה, הוא סמוך ובטוח שהאלכוהול לא שיבש אצלו את כישורי הנהיגה ולכן הוא סבור שאין כל מניעה שינהג במצבו (בחינת אדם קרוב אצל עצמו). אשר על כן דווקא בנסיבות אלה יש מקום שהשוטר יעמיד את הנהג על טעותו ויבהיר לו שלא עבר את בדיקת המאפיינים. כפי שהבהרתי לעיל - באשר למהות בדיקת המאפיינים יש להקיש מתוך הוראות החוק שעניינן בדיקת הנשיפה. והמעבדה. סעיף 64ג' (א) ו- (ג) לפקודת התעבורה עולה כי חלה חובה, על מי שנוטל דגימת נשיפה, רוק, שתן או דם לרשום בתום הנטילה דו"ח על מהלך הנטילה, למסור העתק הדו"ח מיד לאדם שממנו ניטלה הדגימה. כשמדובר בבדיקת מעבדה או נשיפה קמה חובה למסור מיד את דו"ח הבדיקה לנבדק לפיכך יש להחיל הוראה זו גם על בדיקת המאפיינים ומן הראוי איפה שדו"ח בדיקת המאפיינים יימסר מיד לאחר הבדיקה לנהג הנבדק. לכן אני סבור שיש חובה על המשטרה למסור לנהג את דו"ח בדיקת המאפיינים ולידע את הנהג בכך שלא עבר את בדיקת המאפיינים. ולענייננו, מעיון במוצגים ובראיות שעמדו לפני בית המשפט קמא עולה, כי המערער לא חתם על ת/2 - טופס בדיקת מאפיינים לחשוד בנהיגה בשכרות. המערער לא הוזהר בחקירתו במשטרה, כי הינו חשוד בנהיגה בשכרות גם מכוח בדיקת המאפיינים (להבדיל מבדיקת הנשיפה) וכל שניתן למצוא הינה התייחסות בשתי מילים של השוטר בדו"ח הפעולה, כי החשוד נבדק במאפיינים ולאחר מכן בינשוף. לפיכך אין ספק שהמערער לא יוּדָע כי כשל בבדיקת המאפיינים. עתה יש להשיב לשאלה האם יש להטיל על המשטרה את החובה לידע את הנהג במצב המשפטי, הנובע מכך שלא עבר את בדיקת המאפיינים - חזקת השיכרות - וכן מה עליו לעשות על מנת לסתור את החזקה. כלל ידוע הוא, כי אי ידיעת הדין על ידי נאשם אינה פוטרת אותו מאחריות פלילית (ignorantia juris non excusat). כלל זה מבוסס בעיקרו על עיקרון החוקיות, שמחייב את קיומו של גבול קבוע בחוק - גבול אובייקטיבי ככל הניתן בין המותר לאסור - שיחול באורח שווה על כלל בני החברה. זאת מתוך תפיסה שהשאלה האם התנהגות מסוימת מהווה עבירה אם לאו, אינה צריכה להיות מוכרעת בהתאם להבנתו, פרשנותו וידיעותיו הסובייקטיביות של פרט כזה או אחר אלא בהתאם להכרעתו של המחוקק ולפרשנותן של הרשויות המוסמכות לכך על פי חוק. רציונל נוסף עליו מבוסס הכלל הוא האינטרס לעודד את ידיעת הדין הפלילי נוכח תפקיד הנורמות הקבועות בו. האיסורים הקבועים בדין הפלילי בחברה נתונה מבטאים את ההתנהגויות שנתפסות על ידה כאסורות וככאלה שלא ניתן להשלים עימן. יחד עם זאת, לעיתים הנורמות עצמן מנוסחות בלשון שאינה מובנת להדיוטות ופרשנות החוק אף היא לעיתים אינה פשוטה ועשויה לעורר מחלוקת אף בין ערכאות שיפוטיות שונות. בנסיבות שכאלה החלתה ללא סייג של חזקת המודעות לדין היא בלתי מציאותית ומנוגדת לתחושות הצדק (ר' בעניין זה ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לי (פורסם ביום 10/10/07, באתר המשפטי נבו); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז) 553-554). כפי שהובהר לעיל, נוכח התוצאה העונשית וחשיבותה של בדיקת המאפיינים, כאחת הדרכים לאפיון נהיגה בשיכרות, יש לגזור גזירה שווה מכח היקש בינה לבין בדיקות המעבדה ובדיקת הנשיפה המעוגנות בפקודת התעבורה. באשר לבדיקות אלה מצאנו בסעיף 64ב' (ב2) כי שוטר הדורש מנוהג רכב לתת דגימת נשיפה, רוק, שתן או דם יודיע לו על מטרת נטילת הדגימה יבקש את הסכמתו ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה. הנה כי כן עולה כי בנסיבות מסוימות מטיל החוק על השוטר חובה להסביר לנהג את המשמעות המשפטית הנובעת מהתנהגותו. באותה מידה אני סבור שכאשר מדובר בבדיקת מאפיינים על סיכוניה, משמעותה ותוצאתה העונשית, קמה חובה על השוטר להסביר לנהג את המשמעות המשפטית הנובעת מהעובדה שכָשל בבדיקת המאפיינים לרבות העובדה שהוא יכול לנסות ולסתור את חזקת השכרות בכך שיבצע בדיקת מעבדה. אשר על כן אני סבור, שעל המשטרה ליידע חשוד במצב המשפטי לפיו יחשב שיכור אלא אם יָראה בבדיקת מעבדה שריכוז האלכוהול בדמו, נמוך מהסף שנקבע בתקנה 169א לתקנות התעבורה או בסעיף 64ב(א)(3א) לפקודת התעבורה, לגבי כלל הנהגים, ולגבי נהגים צעירים חדשים ונהגי משאית ורכב מסחרי, בהתאמה. באין מסירת הודעה מסוג זה לנאשם, יש בכך, לעניות דעתי, משום ריקון מילות סיפא סעיף 64ב(א)(4) מתוכנן. במקרה דנן לא נמסרה למערער מיד תוצאת בדיקת המאפיינים והוא נחשף לה רק לאחר שהוגש כתב אישום וראה את חומר החקירה בתיק. ואם תוצאת הבדיקה לא נמסרה לו בודאי ובוודאי שלא הוסברה לו המשמעות המשפטית של הבדיקה וכן כי הוא יכול לנסות ולסתור את החזקה אם יבצע בדיקת מעבדה. לסיכום: גם אחרי תיקון הפקודה ניתן להרשיע בנהיגה בשיכרות רק על סמך בדיקת מאפיינים אך יש להודיע לנהג הנבדק מיד על תוצאות הבדיקה ובמידה שכשל בבדיקה ונמצא על פיה שיכור יש להסביר לו כי עומדת לו הזכות לבצע בדיקת מעבדה באופן פרטי. התוצאה היא שבשל כך שלא הודע למערער כי לא עבר את בדיקת המאפיינים בשום שלב ומשלא הודע לו כי קיימת בפניו האפשרות, כאמור, לפנות למרכז רפואי לשם עריכת בדיקת מעבדה, לא ניתן היה להרשיעו בעבירה של נהיגה בשכרות בהתאם לסעיף 62(3) לפקודה על סמך סעיף 64ב(א)(4). אשר על כן דין הערעור על הכרעת הדין להתקבל. הערעור מתקבל אפוא. כפי שעולה מפסק דין זה אני סבור שעל המחוקק ליתן דעתו לשינוי הדין באופן שיחול דין זהה על בדיקת המאפיינים ובדיקת המעבדה וכן דרך הבדיקה עצמה תעוגן בתקנות כפי שהדבר נעשה בקשר לבדיקות דם, שתן רוק ונשיפה. למעלה מן העניין, אם בתקנות עסקינן, יש לשים אל לב שהמונח "מידה קבועה" ששימש לצורך הגדרת ריכוז אלכוהול נמחק מצד אחד, ומצד שני לא נעשתה התאמה של התקנות והמונח עדיין מופיע במספר תקנות - מה שמעקר אותן מתוכן, נוכח מחיקת המונח [ר' תקנה 169 ב' (ג); 169 ד' (ב); 169 ו' (ב)]. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים. ניתן היום, כ"ח אדר ב תשע"א, 03 אפריל 2011, בהעדר הצדדים. משפט תעבורהשכרותשאלות משפטיותבדיקת שכרות (אלכוהול)