א. כללי בפני תביעה של התובעים לחייב את הנתבע, רופא גניקולוג (להלן: "ד"ר כהנא" או "הנתבע") לשלם להם פיצויים בגין נזקים שנגרמו להם עקב רשלנות רפואית. עיקר התביעה נסובה סביב הטענה לפיה ד"ר כהנא התרשל, בכך שהעביר לתובעת 1 - לאחר הפריה חוץ גופית שעברה - עוברים במספר הגדול בהרבה מהמותר ומהסביר במצבה. כתוצאה מכך גרם להריון מרובה עוברים. לטענתם, כצפוי בהריון שכזה נגרמה לידה מוקדמת והפגים מתו ביום לידתם. בכך, פעל הנתבע בניגוד לפרקטיקה הידועה והמקובלת בספרות הרפואית באותה עת - שנת 2000 -, ובניגוד להמלצות האיגוד המקצועי למיילדות וגניקולוגיה, ובניגוד להנחיות המועצה הלאומית למיילדות ומשרד הבריאות שהתפרסמו והועברו כבר בשנים 1997-1998. ב. הצדדים בתובענה התובעת 1, גב' איריס הינה ילידת 1974 (להלן: "איריס או התובעת"). התובע 2, הינו בעלה של התובעת 1, מר אורן (להלן: "אורן או התובע"). איריס ואורן הם הוריהם של שלושה תינוקות שנולדו ביום 1.1.2001 כפגים קטנים מאוד, בשבוע 23, ומתו באותו יום (להלן: הפגים, איריס ואורן יכונו ביחד: "התובעים"). אלה האחרונים, תובעים הן בעצמם והן כיורשיהם של שלושת התינוקות. הנתבע 1, הינו הרופא שביצע באיריס טיפולי פוריות אצל הנתבעת 2 שבגינם נגרם ההיריון שהסתיים ביום 1.1.2001. הנתבעת 2, בית חולים אסותא, הינה החברה בעלת בית החולים - המתקן הרפואי בו בוצעו לאיריס טיפולי הפוריות שכתוצאה מהם נגרם ההיריון שהסתיים ביום 1.1.2001 (להלן: "אסותא"). ג. עובדות ורקע רפואי איריס הינה ילידת 1974. בהיותה בת 10, עברה ניתוח של כריתת ציסטה וכריתה חלקית של השחלה הימנית. בהיותה בגיל 19 אושפזה איריס במחלקת נשים בבית חולים "שיבא" לכריתת ציסטה בגישה לפרסקופית בשחלה שמאלית. איריס אובחנה כסובלת מ-PCOD, היינו שחלות מרובות בציסטות על רקע אי התפתחות הזקיקים, אל-וסת ובעיות בפריון. במלאת לאיריס 20 ולאחר שהייתה נשואה במשך כששה חודשים, החלו היא ובעלה אורן בקבלת טיפול אצל מומחה להפריה חוץ גופית בשם ד"ר לב רן, בגין עקרות על רקע מכני והורמונאלי. איריס עברה אצל ד"ר לב רן שלושה טיפולים: א. הטיפול הראשון נעשה בפברואר 1995. לאחר גירוי הורמונאלי הוחזרו 4 עוברים, נקלטו תאומים וההיריון נפסק בהפלה מאוחרת בשבוע ה - 21; ב. את הטיפול השני עברה איריס באוקטובר 1996. הטיפול הופסק לאחר למעלה משלושה שבועות של גירוי הורמונאלי שלא הביא לתגובת השחלות ולהיווצרות זקיקים; ג. איריס עברה את הטיפול השלישי בינואר 1997, אז הופסק הטיפול לאחר שלושה שבועות של גירוי הורמונאלי במינון גבוה משניתן בטיפול הקודם, שאף הוא לא הביא לתגובת השחלות ולהיווצרות זקיקים. 4. לאחר שהטיפולים על ידי ד"ר לב רן לא נשאו פרי, לדעתם, הפסיקו התובעים את הטיפול אצלו ופנו לקבלת טיפול אצל ד"ר כהנא. 5. התובעים הגיעו לטיפולו של ד"ר כהנא במרפאה להפריה חוץ גופית ביום 23.6.97, בהיות איריס בגיל 23. 6. בבדיקות שנערכו לאיריס במרפאתו של ד"ר כהנא אובחנה ציסטה צמודה לשחלה השמאלית בקוטר של כ-7 ס"מ עם נוזל עכור. 7. ביום 5.8.97 ניתח ד"ר כהנא ביחד עם רופא אחר, את איריס, לצורך הוצאת הציסטה שאובחנה בביקור במרפאה. 8. בנובמבר 1997 החלה איריס בטיפול הפריה אצל ד"ר כהנא אשר בסופו התקבלו 4 ביציות בלבד. מתוך 4 הביציות הופרתה רק ביצית אחת. הביצית הוחזרה לרחם, אך לא התפתח היריון. 9. ביוני 1998 אימצו התובעים ילד בחו"ל, וזאת כאשר איריס הייתה בגיל 24 בלבד. 10. ביום 19.5.00, כשנתיים לאחר האימוץ, הגיעה איריס שוב למרפאתו של ד"ר כהנא כדי להתחיל בטיפול הפריה נוסף. במהלכו של הבירור לקראת הטיפול הועלתה אפשרות של תרומת ביצית, לאור המצב הרפואי של איריס (ראו עמ' 6 לתיק המוצגים). 11. ביום 18.7.00 הגיעה איריס למרפאת ד"ר כהנא והביעה את רצונה לערוך ניסיון נוסף של מחזור טיפול בהפריה חוץ גופית. לאחר שהצדדים טיכסו עצה, הוחלט בהסכמת התובעים וד"ר כהנא על התחלת טיפול הפריה חמישי. במסגרת הטיפול, לאחר גירוי הורמונאלי נשאבו 10 ביציות, 6 מהן הופרו והתפתחו 5 עוברים. 12. לגופה של איריס הוחזרו על ידי ד"ר כהנא 5 עוברים (להלן: אירוע ההחזרה). שאלת ההסכמה של התובעים והפרטים שהוסברו להם על ידי ד"ר כהנא שנויים במחלוקת והם הנושאים העיקריים בתביעה זו ואדון בהם להלן. 13. אין מחלוקת והתובעים מודים בכך כי הוצע להם לבצע "דילול עוברים", כלומר, הפלת עובר אחד או שני עוברים, אך הם סרבו. 14. ביום 2.1.01 הסתיים ההיריון בהפלה מאוחרת ללא הישרדות העוברים (להלן: אירוע ההפלה). 15. לאחר כארבעה חודשים מאז אירוע ההפלה, הגיעו התובעים למרפאתו של ד"ר כהנא ואמרו לו כי הם מבקשים לחדש את טיפולי ההפריה. 16. ואכן במשך כשש שנים לאחר אירוע ההפלה, המשיכו התובעים בטיפולי הפריה אצל ד"ר כהנא ( עמ' 24, 26 לתיק המוצגים). ביולי 2006 נתקבלו 6 עוברים: ארבעה הוקפאו לצורך פונדקאות, שניים הוחזרו לאיריס. בסופו של התהליך, נקלט עובר אחד ונולד לתובעים ילד בריא ושלם. ד. הסוגיה במחלוקת 1. הסוגיה המרכזית השנויה במחלוקת היא החזרת העוברים לגופה של איריס ומשמעויותיה להצלחת ההיריון: בעוד התובעים טוענים כי ד"ר כהנא לא הסביר להם את הסיכונים בהחזרת 5 עוברים לרחם, טוען ד"ר כהנא כי הוא הסביר לתובעים את המשמעויות והסיכונים בהחזרת 5 עוברים לרחמה של איריס. לטענתו של ד"ר כהנא נערכה שיחה בינו לבין התובעים בדבר הסיכונים הטמונים בהריון מרובה עוברים, בכלל זה של הפלה, מות העוברים ופגות, ולאור זאת - הצורך בדילול כמות העוברים. 2. השאלות המשניות הנגזרות מסוגיה מרכזית זו הן: א. מה היה הסטנדרט הרפואי המקובל בהחזרת עוברים לאחר טיפול הפריה חוץ גופית? ב. האם התובעים הביעו את הסכמתם מדעת להחזרת העוברים? ג. האם במקרה דנא היו נסיבות חריגות שהצריכו החזרת מספר רב של ביציות? ה. מה היה הסטנדרט הרפואי המקובל בהחזרת עוברים לאחר טיפול הפריה חוץ גופית? טענות התובעים החזרת 5 עוברים לרחמה של התובעת, שהייתה אז צעירה בת 26, במהלך ניסיון ההפריה החוץ גופית השלישי שלה, הייתה בגדר פעולה שהינה בניגוד למקובל בעולם ובספרות הרפואית, ולפיו יש להחזיר עד 2 עוברים. החזרת 5 עוברים לרחמה של התובעת הצעירה בת 26 במהלך ניסיון ההפריה החוץ גופית השלישי שלה הייתה בניגוד להנחיות משרד הבריאות שהיו תקפות אז, והן: הנחיות משרד הבריאות מאת ראש מנהל רפואה 33/98 משנת 1998 "הגבלת מספר העוברים המוחזרים לרחם במסגרת טיפולי הפריה חוץ גופית" ובניגוד לנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה בנושא "החזרת עוברים" שצורף לחוזר המנכ"ל. הללו התירו בנסיבות התובעת החזרה לרחם של עד 3 עוברים. הנחיות משרד הבריאות עודכנו שוב ב - 2004 והתירו מאז - החזרה של עד 2 עוברים. טענות הנתבעים 3. הטיפול שניתן לתובעים היה מקצועי ומיומן בהתאם לכללי הרפואה המקובלים בארץ ובעולם עפ"י מצבה הרפואי של התובעת. לאור בעיות הפריון הקשות של איריס וכשלון 4 טיפולי הפריה חוץ גופית קודמים, היה נכון לבצע לתובעת החזרת 5 עוברים, וזאת אף בהתאם להמלצת מנכ"ל משרד הבריאות והמועצה הלאומית למיילדות. 4. המומחה מטעם התובעים, פרופ' שנקר מסלף בחוות דעתו את העובדות הרלוונטיות. בחוות דעתו מתעלם במגמתיות פרופ' שנקר מבעיות הפריון הקשות מהן סבלה איריס, כמו גם מהעובדה שהטיפול משנת 2000 היה הטיפול החמישי שניתן לה. פרופ' שנקר טועה ומטעה בחוות דעתו בעניין הסטנדרט הרפואי בארץ ובעולם לגבי כמות העוברים המקובלת בנתוני בעיות פריון קשות כשל התובעת. 5. ד"ר כהנא נתן לתובעת טיפול רפואי מקצועי, מסור ומיומן עפ"י סטנדרט רפואי גבוה המקובל בארץ ובעולם, ולא נפל בפעולותיו כל דופי. החזרת 5 עוברים בטיפול החמישי שניתן לתובעת בשנת 2000 הייתה פעולה נכונה לאור בעיות הפריון הקשות מהן סבלה על רקע הורמונאלי ומכני. ההחלטה להחזיר 5 עוברים נתקבלה בעצה אחת עם התובעים, לאחר שניתן להם מלוא המידע בדבר האפשרויות הקיימות והסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים. 6. הנתבעים פעלו בהתאם להמלצות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות והמועצה הלאומית למיילדות. לאור בעיות הפריון הקשות מהן סבלה התובעת, וכשלון 4 טיפולי הפריה עד שנת 2000, נכון היה להחזיר לתובעת 5 עוברים בטיפול החמישי, וזאת עפ"י כללי הרפואה המקובלים בארץ ובעולם. עוד ידגישו הנתבעים כי המלצות מנכ"ל משרד הבריאות והמועצה הלאומית למיילדות, המאוזכרים בכתב התביעה, אינן מהוות הוראות חוק מחייבות, אלא המלצה בלבד. דיון והכרעה בשאלת הסטנדרט הרפואי המקובל 7. אמות המידה הנדרשות ביחסי רופא חולה משתנות ללא הרף, עימן משתנים אף גדרי הסבירות של הטיפול הרפואי שנידרש להלכה וניתן למעשה. הכלל הוא שעל מנת לדעת אם הייתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא-חולה, עלינו להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי, בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה (2), 142 ,עמ' 151-152, נאמר בנושא זה: "הכלל הרחב הוא, שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב"חכמה שלאחר מעשה" (HINDSIGHT)". 8. שני המסמכים החשובים לענייננו ואשר מוזכרים במהלך כל ההתדיינות המשפטית במקרה שלפני הם המסמכים אותם הזכרתי קודם ובהם אדון להלן. המסמך הראשון הוא חוזר המנכ"ל מיום 13.5.98 הקובע בעיקר את הכלל הבא: "לנוכח העלייה במספר ההריונות מרובי העוברים בשנים האחרונות וההשלכות הרפואיות, הפסיכוסוציאליות והכלכליות שיש לתופעה זו, מומלץ להגביל את המספר המירבי של העוברים המוחזרים לרחם במהלך טיפולי הפרייה חוץ גופית - לשלושה עוברים לכל היותר" (להלן: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות). החוזר מפנה לנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שצורף לחוזר. 9. נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה בנושא "החזרת עוברים" מיום 22.12.97 (להלן: נייר עמדה מס' 8) שהופץ כאמור עם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ביום 13.5.98 (שנתיים לפני המקרה בו עסקינן) לכל מנהלי בתי החולים הכלליים, מנהלי המחלקות ליילוד וגניקולוגיה ומנהלי יחידות להפריה חוץ גופית (IVF), קובע את הכללים הבאים, שבשל חשיבותם לענייננו אני מצטטם בשלמותם: "הסיכוי להיריון של עובר אחד לפחות עולה בטיפולי ההפריה חוץ גופית ושיטות הפרייה חלופיות, ככל שעולה מספר העוברים או מספר הביציות המופרות המוחזרות. עם זאת ידוע שלא ניתן לחזות מראש כמה עוברים ייקלטו, ולכן ככל שרבים העוברים המוחזרים, גדל הסיכוי שייקלט יותר מעובר אחד. היריון מרובה עוברים כרוך בלידות מוקדמות ובפגות על כל סיכוניה. כשמתפתח הריון עוברים קיימת האפשרות להציע דילול עוברים כאמצעי לשפר את תוחלת ההיריון. הקטנה במספר העוברים (או הזיגוטות - ביציות מופרות) המוחזרים עשוייה להפחית את שיעור ההריונות מרובי העוברים. אשר על כן עמדת הועדה היא: 1. מספר העוברים המומלץ להחזרה בשלושת הטיפולים הראשונים הינו שלושה. בנסיבות הבאות ניתן לשקול החזרה של מספר עוברים גדול משלושה: א. לאחר שלושה טיפולי הפרייה בהם הוחזרו שלושה עוברים או פחות ולא הושג הריון. ב. בגיל אשה מעל 35 שנה (כבר מהטיפול הראשון) ג. כאשר איכות העוברים ירודה ד. במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג. 2. יש לוודא שבני הזוג מבינים את הסכנות הכרוכות בהריון ובלידה מרובת עוברים ובפעולת הדילול של העוברים." 10. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים בכך שהסטנדרט המקובל בישראל קיבל ביטוי בשני המסמכים שצוטטו לעיל: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ונייר עמדה מס' 8. שני המומחים מטעם הצדדים, אשר נמנו בזמנים הרלוונטיים על מחברי המלצת המועצה הלאומית ונייר העמדה שקדם לו, העידו כי מסמכים אלה חוברו על בסיס הניסיון אשר הצטבר בארץ ובעולם ומהווים למעשה סטנדרט רפואי מקובל. כך לדוגמה, פרופ' שנקר שב והדגיש בעדותו (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 16, ש' 13-22) כי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 33/98 שאימץ את המלצות המועצה הלאומית ונייר העמדה שצורף לו, משקף למעשה סטנדרט רפואי קיים במדינת ישראל באומרו כי "...אנחנו בדרך כלל כשדנים במועצה לאומית, אנחנו דנים על סטנדרטיים רפואיים הקיימים"(שם). פרופ' שלו, המומחה מטעם הנתבעים, חזר על דברים אלה בעדותו (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 9 ש' 5-17; עמ' 10 ש' 1-9) באומרו: "כתבנו שרופאים יידעו את זה ויראו את זה כהמלצה, בוודאי". ש: זאת אומרת, אין ספק שיש חשיבות לנייר הזה ולמה שכתוב שם ולהנחיות. ת: "אחרת לא היננו יושבים וכותבים אותו" (שם). גם ד"ר גסלביץ בעדותו, עמד על חשיבות נייר העמדה וההנחיות באומרו כי בפרקטיקה ממלאים אחר ההנחיות של משרד הבריאות (פרו' מיום 5.7.10, עמ' 15 ש' 18-21). לאור התבטאויות אלה, אני סבור שהן חוזר המנכ"ל והן נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות משקפים את הסטנדרט הרפואי המקובל בזמנים הרלוונטיים ואשר לאורו יש לבחון את התנהגותו של ד"ר כהנא. 11. מעבר לסטנדרט הישראלי, שני המומחים התייחסו לסטנדרטים הבינלאומיים המקובלים בזמנים הרלוונטיים לגבי החזרת איברים: כך לדוגמה, בחוות דעתו הראשונה מיום 4.12.2007 (ראו עמ' 3) כתב פרופ' שנקר כי לפי הסטנדרט הבינלאומי לא מקובל להחזיר יותר משני עוברים, ובלשונו: "מקובל לפי סטנדרט רפואי עולמי לא להחזיר יותר משני עוברים. בודאי לא להחזיר יותר משני עוברים כשמדובר באשה צעירה. כידוע גב' ס' בשנת 2000 היתה בגיל 26, צעירה. מקובל לא להחזיר יותר מ - 2 עוברים ב - 3 טיפולים ראשונים. כידוע, הטיפול בשנת 2000 היה הטיפול השלישי... במקרה הנדון החזרת 5 עוברים לרחם בשנת 2000 מהווה סטייה חמורה בסטנדרט רפואי. היא גם בניגוד להנחיות משרד הבריאות בישראל." 12. לעומתו, פרופ' שלו הסביר בחוות דעתו כי החזרת 5 עוברים הייתה פרקטיקה מקובלת בשנת 2000 בעולם. על פי מאמרים שצירף פרופ' שלו לחוות דעתו, עולה כי במספר מדינות באירופה וביניהן: צרפת, בלגיה וספרד (ראו: נספח 1 לחוות דעת של פרופ' שלו, עמ' 494). היה נהוג להחזיר 4 עוברים ומעלה. פרופ' שלו הציג גם נתונים, לפיהם גם בארה"ב הוחזרו באותן שנים במקרים מסוימים יותר מ- 5 עוברים גם לנשים בגילאים צעירים (ראו: נספח 2 לחוות דעתו, טבלה 3). בעדותו בבית משפט תאר פרופ' שלו כי גם במחלקתו בבית חולים העמק בשנת 2000 היו מקרים בהם הוחזרו 5 עוברים. הדברים הועלו על הכתב במסמך על ידי ד"ר גסלביץ', מנהל יחידת ההפריה החוץ גופית בביה"ח העמק (ר' נ/2), ממנו עולה כי בכ - 4% מההחזרות בשנת 2000 בבי"ח העמק הוחזרו 5 עוברים. ד"ר גסלביץ' העיד בביהמ"ש על הנסיבות בהן הוחזרה כמות עוברים גדולה משלושה: "גם כשהעוברים היו טובים היינו מחזירים שניים ושלושה ויותר, במיוחד לנשים שכשלו במחזורים קודמים, מהסיבה הפשוטה שאחוזי ההפריה בזמנו ואחוזי ההצלחה היו הרבה יותר נמוכים מאחוזי ההצלחה של היום... לכן הוחזרו יותר עוברים באותן נשים, דבר שהיה מקובל בכל היחידות, בארץ ובעולם". (ראו: עדותו מיום 5.7.10, עמ' 5). 13. לסיכום סוגיה זו ייאמר כי הסטנדרט הישראלי בזמנים הרלוונטיים אכן בא לידי ביטוי בשני המסמכים אותם ציינתי לעיל. עיון במסמכים אלה מעלה כי מדובר בהמלצות המותירות מרחב לשיקול דעתם של הגורמים הנוגעים בדבר וכן לרצון הצדדים ובמיוחד לאוטונומיה של ההורים הנוגעים בדבר. פרשנות לשונית של הנחיות אלה מעלה כי קיימת המלצה כללית "להגביל את המספר המירבי של העוברים המוחזרים לרחם במהלך טיפולי הפרייה חוץ גופית - לשלושה עוברים לכל היותר." נייר עמדה מס' 8 קובע אימתי יש לשקול החזרה של מספר עוברים גדול משלושה וזאת במקרים הבאים כדלקמן: לאחר שהאשה עברה שלושה טיפולי הפריה; כאשר גיל האשה מעל 35 שנה; כאשר איכות העוברים ירודה; ובמקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג. כאמור, ההמלצות מותירות מרחב רב לשיקול דעת, וההמלצה הכללית היא להגביל את מספר העוברים שיש להחזירם - לשלושה ולא לשני עוברים כנטען על ידי התובעים. חשיבות רבה יש לייחס לסטנדרט הבינלאומי באותה עת, ולפיו במספר מדינות באירופה, לרבות צרפת, בלגיה וספרד החזרת ארבעה וחמישה עוברים הייתה פרקטיקה מקובלת. גם בארה"ב הוחזרו באותן שנים במקרים מסוימים יותר מ- 5 עוברים גם לנשים צעירות. מבחינת נוהג, עולה כי בישראל באותן שנים היו מקרים רבים בהם הוחזרו ארבעה וחמישה עוברים. כך למשל, בבית חולים העמק: בכ- 4% מההחזרות בשנת 2000 בבי"ח העמק הוחזרו 5 עוברים, בכ-24% מההחזרות הוחזרו 4 עוברים (95 עוברים מתוך 399) ובכ-41% מההחזרות הוחזרו 3 עוברים (165 מתוך 399, ראו: מסמך ד"ר גסלביץ (נ/2) בדבר החזרת עוברים בבית חולים העמק בשנת 2000). בניגוד לתמונה שמבקשים התובעים ליצור ולפיה ההנחיות המקובלות התירו החזרת שני עוברים ותו לא - התמונה הריאלית היא מורכבת יותר: ראשית, מדובר בהמלצות ולא בהנחיות, כך שנותר מקום רב לשיקול דעת והתחשבות ברצון ההורים, שנית, בהמלצה ניתן מקום להתחשבות בנסיבות חריגות במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג; שלישית, ניתן דגש על התחשבות בבני הזוג וברצונותיהם. ו. האם התובעים הביעו את הסכמתם מדעת להחזרת העוברים? טענות התובעים ד"ר כהנא התרשל בכך שלא קיבל הסכמה מדעת כנדרש בחוק ובפסיקה להעברת 5 עוברים. ואם קיבל "הסכמה" כביכול, הרי שהייתה זו הסכמה שלא מדעת. בנוסף, הטפסים שעליהם נטען שהתובעים חתמו, נוסחו מספר שנים לפני המלצות האיגודים ומשרד הבריאות. טפסים אלה לא סיפקו את ההסברים החשובים ביותר שנדרשו להסכמה מדעת, ובכלל זה המסמך שבו היו אמור היה להיות עיקר ההסברים. המסמך הכללי אשר נחתם ע"י התובעים שנים רבות קודם, התיישן הן בעניין תוכנו המטעה והן בעניין ההסכמה מדעת. ד"ר כהנא לא קיבל הסכמה מדעת כנדרש גם משום שהסכמה שכזו לא יכולה להתקבל בנסיבות המקרה. היא הייתה בלתי חוקית, בלתי מוסרית ונוגדת את טובת הציבור. זאת, על שום שלא הייתה כל הצדקה במקרה זה לבקש או לקבל הסכמה לדבר הגורם שלא לצורך לסיכון רב כל כך. הסכמה שכזו לדבר המנוגד באורח בוטה להנחיות מפורשות של משרד הבריאות והגורמים המקצועיים, שבחנו את הדברים על ידי טובי המומחים בארץ, ממילא אסור היה לבקש. ד"ר כהנא לא סיפר לתובעים ולא העביר להם את המידע בדבר הסיכונים הכרוכים בהעברת מספר עוברים גדול, לא גילה את אוזנם בדבר הנחיות משרד הבריאות והמקובל לעניין זה בספרות ואת הסיבות לאלה, ולא קיבל מהתובעים הסכמה מדעת להעברת מספר עוברים גדול כל כך או מעבר למותר. טענות הנתבעים 5. לתובעים ניתנו מלוא ההסברים הרלוונטיים לקבלת החלטה להחזרת 5 עוברים, ומתוך רצונם המודע חתמו על טופסי הסכמה לביצוע הפרוצדורה. 6. בתום דיון מעמיק וממושך שנערך ע"י ד"ר כהנא עם איריס ואורן בדבר כמות העוברים להחזרה, תוך מתן נתונים ברורים בדבר הסכנות הכרוכות בהריון מרובה עוברים, החליטו התובעים להחזיר 5 עוברים כדי להגדיל הסיכויים להריון. התובעים קיבלו - בטרם בוצעה החזרת העוברים - את מלוא המידע בעל פה ובכתב בדבר הסכנות הכרוכות בהריון מרובה עוברים, ובכלל זה הפלה ולידה מוקדמת, ונתנו הסכמתם המפורשת בע"פ ובכתב. 7. העיד ד"ר כהנא כי מסר לתובעים את מלוא המידע בדבר הסיכונים. אין חולק כי התובעים חתמו על טופס הסכמה מפורט, בו מצויים הסברים בדבר הסיכונים בהריון מרובה עוברים ולידה מוקדמת (ר' עמ' 136-139 לתיק המוצגים). 8. התובעים גם חתמו על טופס הסכמה ספציפי בו נכתב מפורשות כי הינם מסכימים להחזרת 5 עוברים, לאחר שקבלו הסבר על המשמעויות והסיכונים הכרוכים בכך (ר' עמ' 135 לתיק המוצגים). 9. ביהמ"ש מתבקש לקבל את עדותו של ד"ר כהנא כי אכן הסביר לתובעים את משמעות החזרת 5 עוברים והסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים, בטרם חתמו על טופסי הסכמה מפורטים אלו. דברים אלו אף מתיישבים עם מכלול הנסיבות של מערכת היחסים בין התובעים והנתבע ומאופן התנהלות הצדדים במהלך הטיפולים שקבלו על ידו משך כתשע שנים. דיון והכרעה בשאלת ההסכמה מדעת סוגיית הסכמה מדעת - היבט נורמטיבי   10.     המקור הנורמטיבי לסוגיית ההסכמה טמון בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. ככלל - לא יבוצע טיפול רפואי באדם, ללא מתן הסכמתו. על הסכמה זו להיות "הסכמה מדעת", דהיינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו. כיום מוצאת חובה זו את ביטויה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 בו נאמר בסעיף 13 לאמור: "13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות - (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות; (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי...." 11.     היקפה של חובת היידוע אינו מוחלט. בע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, ( ניתן ביום 30/10/2007 להלן: "עניין סתחי") נאמרו מפי כבוד השופט ג'ובראן הדברים הבאים היפים לענייננו: "לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו". 12. הרופא המטפל על פי האמור בחוק ובפסיקה מחויב למסור למטופל את הסיכויים והסיכונים וזאת מהטעם שלמטופל יש אוטונומיה על גופו והוא זה שצריך להחליט בסופו של דבר איזהו טיפול יהלום את צרכיו באופן האופטימאלי מבחינתו (ראו עניין סתחי וכן ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו (4) 746, 757 (2002) סוכמו הדברים:   "...הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים...הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר".   13. ויודגש כי חוק זכויות החולה מציב דרישה להסכמה בכתב במקרה של הפריה חוץ גופית. אין בחוק אין כל דרישה או הנחיה כי טופס הסכמה ינוסח באופן מסוים, כפי שמציג זאת בא כוחם של התובעים ואין כל דרישה כי טופס הסכמה יהיה עדכני ומפורט לפרטי פרטים (ראו עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית, מהדורה שנייה, עמ' 245). כך למשל בעניין ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ(2) 384, הועלתה טענה כי טופס הסכמה, עליו חתמו התובע ואשתו בשנת 1973, אינו עוד בשימוש ועל כן לא היה מקום להסתמך על טופס זה שפג תוקפו. שופטי בבית המשפט העליון לא סברו שערכו של הטופס החדש רב יותר מערכו של הטופס הישן והשקפתם קיבלה ביטוי באמירה לפיה: "בטופס החדש אין פירוט רב יותר של היקף ההסברים שנתנו, וגם אין לדרוש, שבטופס כזה ייכנסו לפרטי פרטים" (שם). המסקנה מפסק דין זה הינה שבית המשפט איננו צריך לבחון טופס הסכמה במישור פורמאלי - פרוצדוראלי אלא לפי בחינה מהותית שעניינה תוכנו של הטופס ובעיקר ההנחיות והאזהרות המופיעות בו. 14. לא מן המותר לציין בנקודה זו כי בספרם של עדי אזר ואילנה נירנברג, רשלנות רפואית, מהדורה שנייה, עמ' 245) צוין כי סעיף 14 (א) לחוק זכויות החולה קובע שבמקרים המנויים בתוספת - לרבות הפריה חוץ גופית - נדרשת הסכמה בכתב ובה תמצית ההסבר שניתן למטופל, אך נאמר בפסיקה, כי בכך אין די. בע"א 560/84 נחמן נ' קופ"ח פד"י מ' (2) 384, 387 נאמר בעניין זה: "הבעיה היא, אם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסבר לו, כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת ואין לייחס לרופאים שבצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהוא. אם לא הוסברו לו הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות והבדיקה תיחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין". מהכלל אל הפרט 15. מהראיות שבפני עולה כי התובעים חתמו על שני טפסים, בהם הם מביעים את הסכמתם לטיפול הפריה חוץ גופי: הראשון הוא טופס הסכמה מפורט לתהליך הפריה חוץ גופית. בטופס עליו חתמו התובעים מצויים הסברים בדבר הסיכונים בהריון מרובה עוברים ולידה מוקדמת (ראו: עמ' 136-139 לתיק המוצגים, להלן: טופס הסכמה כללי). בנוסף, התובעים חתמו על טופס הסכמה ספציפי בו נכתב מפורשות כי הינם מסכימים להחזרת 5 עוברים, לאחר שקבלו הסבר על המשמעויות והסיכונים הכרוכים בכך (ראו: עמ' 135 לתיק המוצגים, להלן: טופס הסכמה ספציפי). 16. בעת הגשת התביעה טענו התובעים כי הם לא זוכרים שחתמו הן על טופס ההסכמה הכללי והן על טופס ההסכמה הספציפי. ואולם במהלך עדותם בבית המשפט, חזרו בהם מגרסתם הראשונית והודו כי חתימותיהם הן שמופיעות על טופס ההסכמה הכללי. כך לדוגמה, איריס הודתה שחתמה על טופס ההסכמה הכללי: "עו"ד ישראל וינברג:136-139, 4 עמודים. עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: בתצהיר שלך בסעיף 14, בסיפא של הסעיף את אומרת: 'אני לא זוכרת מתי חתמתי עליו ומי הגיש לי את הטופס לחתימה'. איריס: מצהירה אמת. עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: החתימה שאת רואה היא חתימה שלך? את מזהה אותה כחתימה שלך? איריס: היא נראית כמו החתימה שלי, כן." (פרו' מיום 6.5.10 עמ' 78, שור' 14-21). אף אורן, בעלה של איריס, אישר שחתם: "עו"ד ישראל וינברג: 136-139? זה שהראית לה? עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: כן. זה טופס ההסכמה ויש פה חתימת הבעל. אתה מזהה את החתימה שלך פה? מר אורן: זה כל הטופס? עו"ד בנימינה בוטוש ויזל: כן, כל העמודים של הטופס. מר אורן: כן, זאת החתימה שלי". (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 103, שור' 22-27). בסיכומיהם זנחו התובעים את טענתם כי לא חתמו על טופס ההסכמה הספציפי והסתפקו באמירה בשפה רפה כי "החתימות על הטופס אינן ברורות". כידוע, דין טענה שנטענה בכתב הטענות, אך לא הועלתה בסיכומים (אם בשגגה ואם במכוון), כדין טענה שנזנחה. לכן לא יתייחס בית המשפט אליה (ראו ע"א 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פד"י מט(2)102, 107). 17. התובעים מצביעים בסיכומיהם על העובדה שטופס ההסכמה הכללי נחתם כשלוש שנים לפני החזרת העוברים, ובעקבות זאת הם מבקשים לטעון כי חתימותיהם אינן מספקות, כיוון שחלפו שלוש שנים מהמועד שבו נחתמו. אין ממש בטענה זו: התובעים חתמו על טופס ההסכמה כאשר- החלו בתהליך ההפריה אצל ד"ר כהנא. זה האחרון החתימם כאשר הגיעו לקבל טיפול אצלו בשנת 1997. אין לצפות ממטפל שיחתים את מטופליו חדשות לבקרים. במקרה דנן, לא מדובר בבני זוג שחתמו על מסמך ומשך 3 שנים התנתקו מהתהליך ושבו אליו לאחר 3 שנים כשאינם זוכרים דבר: התובעים טופלו בהליכי ההפריה החוץ גופית ברצף כרונולוגי במשך השנים, על ידי ד"ר כהנא ולכן אין זה הגיוני ואין זה מעשי לדרוש מד"ר כהנא להחתימם כל פעם מחדש על אותם טופסי הסכמה. לא זו אף זאת; לא היה כל נוהג בבתי החולים העוסקים בהפריה חוץ גופית להחתים מטופלים חדשות לבקרים. כך למשל, ד"ר גסלביץ', מנהל יחידת הפריה חוץ גופית בבית חולים העמק, העיד כי מקובל להחתים את בני הזוג על טופס ההסכמה לכל התהליך עם תחילתו, ואין זה מקובל לשוב ולהחתימם מחדש, אלא רק על עניינים שממהותם מתעדכנים, כגון טופס ההסכמה לכמות העוברים להחזרה (ראו עדותו מיום 5.7.10, עמ' 25). 18. התובעים התמקדו בעיקר בתוכנו של הטופס הכללי וטענו שתי טענות: ראשית, טופס ההסכמה הכללי מטעה ושנית כי לא הובעה הסכמה פרטנית בטופס ההסכמה הספציפי. בראש ובראשונה אדון בטענה כי טופס ההסכמה הכללי מטעה, שהרי התובעים טענו כי האמור בטופס ההסכמה הכללי ולפיו: "קיים קשר בין מספר העוברים המוחזרים לרחם וסיכויי ההצלחה. לפיכך אחת ממטרות הטיפול הינה להשיג מספר רב של ביציות" - איננו נכון (ראו סעיף 60 לסיכומי התובעים). בעניין אמירה זו הכתובה בטופס ההסכמה, טען מומחה הנתבעים פרופ' שלו בחוות דעתו (עמ' 4) כי "קיימת הנחה שקיים קשר ישיר בין מספר העוברים המוחזרים וסיכויי ההצלחה להרות". פרופ' שלו (מומחה הנתבעים), הסתמך בעניין זה על מאמרו של פרופ' שנקר (מומחה התובעים), שהתפרסם בשנת 2003, שבו נכתב כי הגדלת מספר העוברים המוחזרים מגביר את הסיכוי להרות (ראו: מאמרו של שנקר המצורף כנספח 3 לחוות דעתו של פרופ' שלו). זאת ועוד, בטופס ההסכמה הכללי מופיעה התייחסות לסיכון שהריון של מספר רב של ביציות - יוליד (תרתי משמע) היריון רב עוברים. בסעיף 8 של טופס ההסכמה הכללי תחת הכותרת: "סיכוני היריון וריבוי עוברים" נאמר מפורשות כי "היריון מרובה עוברים כרוך בסיכונים כמו הפלה מוקדמת או מאוחרת, ירידת מים מוקדמת המצריכה הפסקת היריון ולידת פגים". הנה כי כן, בניגוד גמור לנטען - הטופס הכללי, עליו חתמו התובעים, טומן בחובו אזהרה מפורשת לתובעים והוא עונה על טענתם המרכזית לפיה לא הוסברו להם הסיכונים בהחזרת 5 עוברים לרחם, ובכלל זה הסיכון בהפלה מוקדמת. אשר על כן, יש לומר כי כבר בטופס ההסכמה הכללי אשר נשלל מכל וכל על ידי התובעים מונחת הייתה האזהרה לתובעים ועל כן לא תוכל להישמע מצידם טענה כי לא הוזהרו. בעניין חתימה על טופס הסכמה ציין חברי כבוד השופט יוסף שפירא את הכלל הבא: " חתימה טופס ההסכמה לניתוח מהווה ראיה להסכמת המטופל לטיפול המצוין בטופס ולכך שהוסברו לו הסיכונים שבהליך הרפואי (ת"א (מחוזי יר') 8232/06 מסרי מופידה נ' ההסתדרות מדיצינית הדסה, ניתן ביום 11.1.10). ועל כך גם נאמר מפי בית המשפט העליון, כבוד השופט זוסמן, כי : "בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 467/64 אולגה אסתר שוויץ נ' סנדור שושנה בלץ ואח', פ"ד יט (2) 113, בעמ' 117). 19. גם טענתם של התובעים ולפיה "הסכמה פרטנית לא ניתנה ולא נירשמה" - מופרכת. מחוץ לטופס ההסכמה הכללי, חתמו שני התובעים על גבי טופס הסכמה ספציפי לפני ביצוע ההחזרה של העוברים. על גבי טופס ההסכמה הספציפי נכתב במפורש כי הנוגעים בדבר, ובמקרה דנן התובעים, חותמים ו"מצהירה/ים ומאשרת/ים בזאת שקיבלתי/נו הסבר מפורט מהרופא וכן נאמר בטופס כי "בעקבות ההפרייה החוץ גופית נוצרו 6 עוברים וכי עלי/נו להחליט בהתייעצות עם הרופא המטפל על מספר העוברים שיוחזרו לגוף האשה." ועוד נאמר בטופס מפורשות כי בני הזוג מסכימים ומבקשים בזאת "להחזיר לגוף האשה 5 עוברים" וזאת לאחר "שהסבירו לי/נו הסיכונים והסיבוכים הצפויים בהריון מרובה עוברים על כל השלכותיו, המפורטים גם בסעיף 8 לטופס ההסכמה להפרייה חוץ גופית". ויודגשו בעניין טופס ההסכמה הספציפי הנקודות הבאות: ראשית, אין כל ספק שהטופס נחתם על ידי שני התובעים גם יחד. בטופס ההסכמה הספציפי, מופיעות הן חתימת האשה והן חתימת הבעל (ראו טופס 135 למוצגים). שנית, למרות שלא ברור באם הטופס נחתם ביום 14.8.00 כפי שטוענים הנתבעים, אין כל ספק שטופס ההסכמה הספציפי נחתם במהלך 2000 לפני החזרת הביציות, שסופן בהיריון שהסתיים בחודש ינואר 2001. זאת אני קובע על סמך האינדיקציות הבאות: ראשית, על שנת החתימה ניתן לעמוד על פי הספרה אפס הכתובה ברובריקה המיועדת לכך. על כן ברור שהטופס נחתם במהלך שנת 2000. שנית, הפרטים המופיעים בטופס תואמים לידוע לנו על ההיריון שהסתיים האירוע ההפלה: כך למשל, אין חולק שקודם לאירוע ההפלה נוצרו 6 עוברים והוחזרו 5 עוברים כאמור גם בטופס ההסכמה באופן מפורש. וכן, גם על פי לוחות הזמנים, ניתן לקבוע שההיריון שהסתיים באירוע ההפלה, התחיל במהלך חודש אוגוסט והסתיים בשבוע ה-23, ועל כן סביר שסיומו הריאלי של ההיריון בראשית שנת 2001 מתאים מבחינת תאריכים. המסקנה היא שמבחינה פורמלית ד"ר כהנא עמד במטלה של החתמת התובעים על טפסים ובכך התקיימה דרישת הכתב הנדרשת במקרה של הפריה חוץ גופית כדין. 20. מעבר למילוי הפורמלי של הטפסים, קיימת הנחיה כתובה בטופס הספציפי אשר מותירה מקום להסברים בעל פה על ידי ד"ר כהנא המטפל: שהרי מהנוסח הכתוב עולה כי הצדדים הנוגעים בדבר נקראים להתייעץ עם ד"ר כהנא וכן קיימת ציפייה שד"ר כהנא המטפל יסביר את הסיכונים והסיבוכים הצפויים מתהליך שכזה. בסוגיה זו חלוקים הצדדים, באופן שהתובעים טוענים שד"ר כהנא לא נתן כל הסבר בעל פה, בעוד שד"ר כהנא מצידו טוען בתוקף כי הוא הסביר לתובעים את כל מה שהצטווה בטופס. לאחר ששמעתי את גרסאות הצדדים, אני קובע כי גרסתו של ד"ר כהנא היא המקובלת עליי ואני מעדיפה על גרסתם של התובעים. להלן אפרט את נימוקיי לקביעה זאת; 21. ד"ר כהנא תאר בתצהיר עדותו הראשית כי כאשר קיבל את התובעים לטיפולו ביום 23.6.97, הוא החתימם על טופסי הסכמה מפורטים ומעודכנים, למרות שהיה בתיק טופס הסכמה חתום עוד מימי הטיפול ע"י ד"ר לב רן, וזאת לאחר מתן הסבר על כל סעיפי הטופס, בכלל זה התהליכים הצפויים והסכנות הטמונות בהריון מרובה עוברים (ר' סעיף 9 לתצהיר וכן עמ' 136-139 לתיק המוצגים). תיאורו של ד"ר כהנא כיצד הסביר את האמור בטופס נשמע לי אמין ומשכנע, שכן כך אמר: "טופס ההסכמה להחזרת עוברים, הוא טופס שבו בני הזוג מצהירים וכותבים בכתב ידם, שהם קראו את הטופס, הבינו אותו. בטופס ההסכמה לטיפול IVF אני עובר על ארבעת העמודים, עמוד עמוד, גם אם דברים שנראים לא רלוונטיים...אני עובר כל אחד... זה 10 שנים לפניו - 10 שנים אחרי, ובמקרה הספציפי הזה... כל פעם שהיתה בדיקה, בדיקה ושיחה" (ראו עדותו מיום 5.7.10, עמ' 48). מעבר לעובדה שד"ר כהנא מדבר בצורה משכנעת, התרשמתי שהוא תיאר תהליך סטנדרטי מבחינתו וכן תיאר התנהגות טיפוסית מצידו, החוזרת בכל מטופלת מחדש, באופן סדור - דבר דבור על אופניו. מדבריו ניכר, שכך הוא נוהג בכל המטופלות שלו באופן שיטתי ועל כן הוא איננו מתקשה להתמודד עם הטענות שמוטחות כנגדו במישור זה. 22. ד"ר כהנא הסביר כי החתמה על טופס ההסכמה מהווה את ההוכחה לכך שנערך דיון והוסברו ההסברים הדרושים. לשאלת ב"כ התובעים מדוע לא רשם בגיליון שנעשה דיון על כמות העוברים המוחזרים, השיב ד"ר כהנא מתוך הגיון רב: "בטופס הזה כתוב שהוסברו הסיכונים לגבי מספר העוברים, נעשה דיון...בעל פה אני ישבתי והסברתי את כל הסיכונים... כי כתוב בדף ההסברה: הוסברו הסיכונים. בדף ההסברה כתוב שחלק גדול מהדברים נעשה בעל פה. אתה לא מקליט כל דבר לצורכי משפט בעוד 10 שנים... טופס ההסכמה הזה מבחינתי מהווה את ההוכחה לזה שנעשה דיון והוסברו הסיכונים... כל זוג שעבר טיפול של החזרה, החדר שלי היה החדר האחרון, סמוך לחדר הטיפולים... הזוגות ישבו אצלי בחדר, קיבלו הסבר בחדר, חתמו בחדר, ורק אז, כשנקרא תורנו, הלכנו לחדר טיפולים" (ר' עדותו מיום 5.7.10, עמ' 49-53). 23. עדותו של ד"ר כהנא אף מתיישבת עם מכלול הנסיבות של מערכת היחסים בינו לבין התובעים ומאופן התנהלות הצדדים במהלך הטיפולים שנעשו על ידו מהלך של כתשע שנים. בין ד"ר כהנא לתובעים נוצרה מערכת יחסים קרובה מעבר ליחסים המקובלים בין רופא למטופליו. איריס אישרה בעדותה כי ד"ר כהנא היה זמין עבורה בכל עת וכי אצלה ואצל אורן בעלה היו מספר הטלפון הסלולארי וכתובת הדואר האלקטרוני של ד"ר כהנא. איריס לא הסתירה כי ד"ר כהנא ניהל עמם שיחות ודיונים בנושאים רבים במהלך הטיפולים. איריס העידה כי ד"ר כהנא היה מאוד אנושי, מאוד זמין, וכן כי הוא לא היה "קצר" (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 74, שור' 11-13) איתה בפגישות. וכשנשאלה אם הייתה לה אינטראקציה יומיומית איתו, השיבה: "כן. חד משמעית כן". (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 76, שורה 26). ואם לא די בכך, איריס נהגה להתקשר לטלפון הסלולארי של ד"ר כהנא "תמיד, או לפלאפון או לביפר" (ראו עדות איריס מיום 6.5.10, עמ' 76-77) וכן העידה גם: כי "ד"ר כהנא היה אחד מהמכותבים שלי במיילים, והייתי שולחת לו מיילים וגם תמונות של הבן שלי שיראה..." (ראו עדות איריס, מיום 6.5.10, עמ' 96). בהנחה שלא נסתרה כי הקשר בין איריס לד"ר כהנא היה קשר שבין מטופלת לרופא המטפל בה ובהסתמך על העדויות שנשמעו לפני, ושאת מקצתן ציינתי לעיל, אין לי אלא להגיע למסקנה שהקשר היה בעיקר חד צדדי ומהותו: מסירת אינפורמציה מד"ר כהנא המטפל ד"ר כהנא לאיריס המטופלת שלו בנושאים הקשורים לתהליך ההפריה ולצורך העשרתה של איריס במידע חיוני לה והנוגע לטיפולי ההפריה שעברה. השערה זו שנמצאו לה רגליים בעיקר בדברים שמסרה איריס לעיל ובדברים שמסרה שרון חברתה של התובעת, אשר העידה בפני והערכת עדותה תטופל בהמשך, סותרת מניה וביה את טענתה לפיה ד"ר כהנא לא הסביר לה את הדרוש הסבר וכי החתימה על טופס מבלי שהיא ידעה על מה היא חותמת. 24. אמינותו של ד"ר כהנא מקבלת חיזוק משמעותי בעקבות התיעוד הרפואי המפורט והמדוקדק שערך ולא רק בעניין הטפסים. מהתיעוד הרפואי עולה כי ד"ר כהנא שיתף את התובעים ובמיוחד את איריס, בכל ציוני הדרך המשמעותיים במהלך הטיפולים. ד"ר כהנא השתמש מספר פעמים בביטוי "נעשה דיון" באשר לאינטראקציה שלו עם המטופלים בכלל ועם איריס בפרט. המושג "נעשה דיון" מופיע ברשומה הרפואית אצל ד"ר כהנא מס' פעמים, ומבטא שיתוף ומתן הסברים לתובעים לגבי המצב הרפואי והאפשרויות הטיפוליות (לעניין זה ראו בתיק המוצגים: עמ' 5, ברישום מיום 18.7.97, עמ' 6, ברישום מיום 19.5.00, עמ' 7, ברישום מיום 18.7.00 - "נעשה דיון בעד ונגד בגין סיכון לאגן בזמן פעולה כירורגית"). 25. למעשה, גם לפי ההיגיון והשכל הישר - ברור לכל בר דעת שככל שמוחזרים יותר עוברים, הסיכוי להריון מרובה עוברים גדל, כפי שאומרת כב' השופטת רונן בפסה"ד ת.א. 1499/02 (מחוזי ת"א) פלוני ואח' נ. פרופ' משיח ואח' בעמ' 39 ( 17.12.08 (להלן: "עניין משיח") : "אני סבורה כי ההורים, שהם אנשים אינטליגנטים ומשכילים, היו יכולים להבין כי ישנו סיכון מסוים שעוברים מופרים המוחזרים לרחם, ייקלטו בו. לכן, אם מוחזר יותר מעובר מופרה אחד - המסקנה המתבקשת שכל בר דעת יכול להבין אותה, הוא כי קיים סיכוי של הריון של יותר מעובר אחד." 26. לדברים אלו משמעות גדולה במיוחד לאור העובדה שהתובעים חוו על בשרם, במסגרת הטיפול אצל ד"ר לב רן, תהליך דומה שבמהלכו הוחזרו להם 4 עוברים, נקלטו תאומים וההיריון הסתיים בלידה מוקדמת. משכך, הייתה להם המודעות לכך שהחזרת מספר דומה של עוברים יכולה להביא להריון של יותר מעובר אחד, אשר יכול בשל כך להסתיים בלידה מוקדמת. 27. נקודה חשובה נוספת שיש לקחת אותה בחשבון היא רצונם העז של התובעים בילדים. נקודה זה צוינה על ידי מומחה הנתבעים פרופ' שלו ומן הראוי לעמוד עליה. מיד עם נישואי הזוג בשנת 1994 במלאת לאיריס 20 ולאחר שהייתה נשואה במשך כששה חודשים, החלו היא ובעלה אורן בקבלת טיפולי הפריה. טיפולי ההפריה נמשכו במשך שנים רבות עד לאירוע ההפלה, במהלכם קיבלה איריס טיפולים הורמונאליים, נכנסה להיריון, עברה הפלה בשבוע מוקדם. במהלך הטיפולים אובחנה ציסטה והיא הצטרכה לעבור ניתוח בגינה. תוך כדי הטיפולים, בהיות איריס בת 24 בלבד גיל צעיר מאוד היא עוברת בתמורה לתשלום סכום נכבד. זאת ועוד, גם לאחר אירוע ההפלה האמור, איריס ממשיכה בטיפולים אצל ד"ר כהנא במשך שנים רבות נוספות עד שהצליחה ללדת ילד. בעדותו של אורן מובעת תמיכה איתנה באיריס. כל אלה יחדיו יכולים להעיד כי בני הזוג היו נחושים מאוד להביא ילדים לעולם ועל כן היו - קרוב לודאי - מוכנים לקחת סיכון של היריון רב עוברים, בתמורה להגדלת הסיכוי למימוש רצונם. 28. בהמשך לטענה בדבר רצונם העז של התובעים בילדים, מתווספת העובדה שלאחר שנקלטו 3 עוברים, והתובעת מסרה זאת טלפונית לד"ר כהנא, הוא המליץ לה על דילול עובר אחד כדי להבטיח את שלום ההיריון כולו כדי למנוע לידה מוקדמת. גם הרופאים בביה"ח שיבא, שם טופלה התובעת מס' פעמים במהלך ההיריון, המליצו לתובעים על דילול עובר אחד, אך התובעים סירבו. יש לראות בהחלטה שלא לבצע דילול אינדיקציה ברורה נוספת כי התובעים היו מוכנים ליטול סיכון כי ההיריון לא יעלה יפה בתמורה להגברת הסיכוי בהבאת ילד לאוויר העולם. 29. אף העובדה כי התובעים המשיכו לקבל טיפולי הפריה אצל ד"ר כהנא משך 6 שנים לאחר האירוע הנדון מעידה על כך שהתובעים לא הרגישו מרומים בזמן אמת ולא הייתה להם כל טענה כנגד ההסברים שנתן להם ד"ר כהנא. אילו לא ניתנו להם ההסברים, כנטען על ידם, הרי שלא היו בוטחים עוד בד"ר כהנא לאחר איבוד ההיריון הנדון ולא היו ממשיכים טיפול אצלו לאחר מכן. יתר על כן, לאחר לידת בנם יובל, בשנת 2007 העניקו התובעים ברכה ממוסגרת על מסירותו וטיפולו המקצועי בהם (ר' נספח 108 לתצהיר ד"ר כהנא). התנהגות זו מעידה כי התובעים לא סברו שמידע כלשהו לא נמסר להם כראוי ע"י ד"ר כהנא. העלאת הטענה בדבר אי מתן הסברים ע"י ד"ר כהנא למעלה משבע שנים לאחר האירוע, ולאחר המשך טיפול אצלו משך שנים רבות, עומדת בעוכריהם של התובעים ושומטת את הבסיס לתביעתם. דברים דומים אומרת גם כב' השופטת רונן בפסה"ד בעניין משיח בעמ' 42: "העובדה שלא באו בטענות כלפי פרופ' משיח מלכתחילה אלא רק בדיעבד, היא דווקא בעוכריהם, ומחזקת את טענותיו של פרופ' משיח כי הוא מסר להם את מלוא המידע הנדרש". 30. מלבד האמור לעיל, קיימת הוכחה ישירה בדמות עדות חברתה של איריס בתקופת לימודיה, ולפיה איריס התבטאה בפניה כי "לחצה" על ד"ר כהנא להחזיר כמה שיותר עוברים. מדובר בעדה בשם שרון רוזנצויס (להלן: שרון) אשר הכירה את איריס בתקופת לימודיהם המשותפים במכללה למשפטים "שערי משפט", היינו התקופה הרלוונטית לתביעה. יחסיהן, על פי התצהיר, היו ידידותיים ובמהלכם, סיפרה לה איריס כי היא טופלה טיפולי הפריה, שחלקם כשלו ואף סיפרה לה כי היא עברה הפלה. שרון ציינה בתצהירה, כי איריס סיפרה לה בשנת 2000 כי עברה טיפול הפריה שצלח ושהניב 6 עוברים. שרון הצהירה כי איריס סיפרה לה כי " "לחצה" על ד"ר כהנא להחזיר כמה שיותר עוברים, מאחר שהיא חייבת להרות ונחושה לעשות הכל כדי להצליח בכך" (ראו סעיף 7 לתצהיר של שרון מיום 17.2.10). 31. שרון ציינה כי התרשמה שאיריס היא אשה נחושה ביותר וממוקדת מטרה ולדבריה: "מהיכרותי הקרובה עם איריס אני יודעת כי הינה אדם נחוש ביותר וממוקד מטרה, וכשהיא מחליטה על כיוון מסויים, היא פועלת לעברו וקשה ביותר להזיזה ממנו. איריס משפטנית מעמיקה והשפה המשפטית מוכרת וידועה לה. התרשמתי עמוקות מהידע הרפואי שהפגינה בשיחותינו. ברוח זה היא פעלה לקבלת מירב המידע האפשרי על תהליך ההפרייה והיתה מעורבת בכל הקשור במידה רבה". 32. שרון סיפרה על הסיבה שבשלה פנתה ליתן עדות זו לדבריה, אחותה ששמה אדמית סיפרה לה כי כשחיפשה מידע אודות ד"ר כהנא באינטרנט, מצאה כי שמו מופיע בהקשר של התביעה המתבררת בפני. לדבריה כשהסתבר לה כי איריס הגישה תביעה כנגד ד"ר כהנא, היא הציעה את עזרתה כיוון שחשה כי תתקשה: "לעמוד מנגד בגין אי הצדק שבהגשת התביעה הקנטרנית. וביודעי עד כמה היתה איריס מעורבת בתהליך ההפריה ומודעת למשמעות של החזרת מספר רב של עוברים". החקירה הנגדית של שרון לא הצליחה לסתור את האמור בתצהירה ועל כן אני קובע כי עדותה מהימנה עלי ואני מאמין כי אמת דיברה. 33. ניתן לסכם ולקבוע כי התובעים חתמו על טופסי הסכמה מפורטים לאחר קבלת הסבר ע"י ד"ר כהנא. ממערכת היחסים הקרובה שהייתה בין הצדדים וממכלול הנסיבות עולה בבירור כי התובעים ידעו שהחזרת 5 עוברים יכולה להביא להריון מרובה עוברים אשר עלול להסתיים בלידה מוקדמת, והם בחרו בכך בהיותם מודעים לסיכונים ולאור רצונם העז להיות הורים. אין מקום לטענת התובעים לפיה הסכמה מדעת לא יכולה להתקבל בנסיבות המקרה, שכן היא בלתי חוקית, בלתי מוסרית ונוגדת את טובת הציבור. מהראיות הוכח כי לא הייתה מגבלה חוקית או מוסרית על החזרת כמות זו אחרת של עוברים. החזרת עוברים לרחם הוא הליך רפואי המותנה בהסכמתם של ההורים ושיש בו שיקול דעת: מצד אחד יש לקחת בחשבון שככל שיוחזרו יותר עוברים יגדל הסיכוי להיריון ומצד שני גדל הסיכון בהחזרת מספר רב יחסית עוברים, לרבות הגדלת הסיכון ללידה מוקדמת. במקרה דנן, התובעים נתנו את הסכמתם וחתמו על טופסי הסכמה המפרטים באופן מדויק כמה עוברים הוחזרו כשבאחד הטפסים נאמר מפורשות כי החזרת מספר עוברים רב מגדיל את הסיכון בהפסקת ההיריון בשלב מוקדם. מהראיות שבפני שוכנעתי כי החלטת התובעים להסכים להחזרת 5 עוברים נעשתה מתוך כוונה מודעת שלהם להגדיל הסיכויים להריון וכי התובעים קיבלו - בטרם בוצעה החזרת העוברים - את מלוא המידע בעל פה ובכתב בדבר הסכנות הכרוכות בהריון מרובה עוברים, ובכלל זה לידה מוקדמת. מעבר לראיות נסיבתיות אשר רק בהן די היה להוכיח במאזן הסתברויות כנדרש בהליך אזרחי, הציגו הנתבעים הוכחה ישירה בדמותה של שרון חברתה של איריס אשר טענה כי זו האחרונה גילתה את אוזנה שהיא לחצה על ד"ר כהנא להחזיר כמה שיותר עוברים כדי להגדיל את הסיכוי להיריון. ז. שאלה אחרונה לענייננו היא: האם במקרה דנא היו נסיבות חריגות שהצריכו החזרת מספר רב של ביציות? טענות התובעים 1. התובעים מפנים לנייר העמדה שהופץ כאמור עם חוזר המנכ"ל ולפיו "המצבים הרפואיים שבהם ניתן לשקול החזרה של יותר משלושה עוברים" הינם כדלקמן: א. לאחר שלושה טיפולי הפריה בהם הוחזרו שלושה עוברים או פחות ולא הושג הריון. ב. בגיל אשה מעל 35 שנה (כבר מהטיפול הראשון). ג. כאשר איכות העוברים ירודה. ד. במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני הזוג. 2. בענייננו, נטען כי סעיפים קטנים ב' וג' לעיל אינם רלוונטיים לענייננו, כיוון שאין מחלוקת כי התובעת הייתה מתחת לגיל 35 (בת 26) כי איכות העוברים אשר הוחזרו היו באיכות טובה מאוד; 3. אף לעניין סעיף קטן א', נטען כי הוא אינו רלוונטי לענייננו. לפי הטענה הודה פרופ' שלו במהלך חקירתו הנגדית כי למעשה הטיפול בו אנו עוסקים היה לאחר רק שני טיפולי הפרייה שבהם הוחזרו עוברים. פרופ' שלו הודה בחקירתו כי נייר העמדה מתייחס למספר העוברים שהוחזרו בפועל בלי כל קשר למספר ה"טיפולים" שעברו בני הזוג להשגת ביציות (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 12 ש' 26-27, ), ועל כן לאור האמור יש לקבוע כי סעיף קטן א' לא חל במקרה שלנו ולא הייתה הצדקה לשקול מכוחו החזרת יותר עוברים. 4. אם כך, סלע המחלוקת העיקרי בסוגיה זו הוא האם מדובר במקרה חריג כאמור ברישא סעיף קטן ד'. לפי טענת התובעים, מצבה הרפואי של התובעת אינו מספק סיבה לקבוע כי מדובר במקרה חריג. לפי דבריו של פרופ' שנקר לא ניתן להגדיר שהשחלות של איריס חולות. ואף לא ניתן להגיד שהייתה לה בעיה להשיג ביציות. לראיה, שכן בשנת 1995 הצליחה להשיג 12 ביציות! ובשנת 2000 (במקרה בו אנו עוסקים) הצליחה להשיג 10 ביציות! וזאת ללמדנו כי אמנם עברה הרפואי של התובעת שהצריך הפריה חוץ גופית, יכול להקשות על השגת הביציות. אך, בעזרת הטיפול המתאים מושגות הרבה ביציות טובות, ולאחר הפריה - עוברים טובים. 5. מבחינת מצבה של איריס, כיוון שהידבקויות הן אחת הסיבות הראשוניות הגורמות לטיפולי פריון הרי שמדובר בבעיה שכיחה ואין לומר כי מדובר במקרה חריג. אף פרופ' שלו הסכים שהידבקויות באגן שמפריעות להשגת הריון בדרך הרגילה, הינן סיבה שכיחה לפנייה הפריה חוץ גופית (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 3 ש' 27, עמ' 4 ש' 1-3). 6. עיון מעמיק בחוות הדעת של פרופ' שלו ובעדותו בפני בית המשפט מעלה כי פרופ' שלו לא ציין ולו פעם אחת מהו החריג במקרה דנן, אשר הצדיק את שנעשה. 7. פרופ' שלו טען בחוות הדעת מטעמו כי החריגות הנה "הנואשות" של בני הזוג לילד. אולם בחקירתו הנגדית הסכים כי "המילה נואש לא מתאימה פה." (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 21 ש' 21). פרופ' שלו אף הסביר כי בארץ טיפולי ההפריה החוץ גופית ממומנים על ידי המדינה, כולל הילד השני, כשאין גבול למספר הטיפולים הממומנים ובכך "בכלל מבטלים את הלחץ של האישה" (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 70 ש' 18-23, עמ' 71 ש' 27). טענות הנתבעים 8. במועד החזרת 5 העוברים, התקיימו נסיבות חריגות במיוחד אצל התובעים, אשר בעטיים היה מקום להפעיל את החריג עפ"י נייר העמדה. 9. ההיסטוריה הגינקולוגית הקשה של התובעת החל מגיל 10 - ניתוחים לכריתת ציסטות וחלקי שחלה, הידבקויות קשות באגן , אל וסת מגיל צעיר והפרעות הורמונאליות. וכן כל פרוצדורה נוספת של שאיבת ביציות בנסיבות מכאניות קשות והידבקויות היוותה סכנה לתובעת. 10. התגובה הירודה לטיפול ההורמונאלי מצדיקה טענה של מצב חריג: וכך, במחזורי הטיפול השני והשלישי לא התפתחו כלל ביציות המתאימות לשאיבה והטיפול הופסק; במחזור הטיפול הרביעי נתקבלו בסך הכול 4 ביציות, כמות נמוכה ביותר, כשרק אחת מהן הצליחה להיות מופרית, אך לא נקלטה ברחם. 11. יש אף לקחת בחשבון רצון עז של בני הזוג להרות, כשכבר בגיל 20 החלו בטיפולי הפריה חוץ גופית, לאחר חצי שנת נישואין בלבד. סממן לרצון העז של התובעים בילד ניתן עת לאחר 3 טיפולי הפריה שכשלו, בגיל 24 בלבד, אימצו התובעים ילד מליטא בעלות של 40,000$. 12. לאחר 3 טיפולי הפריה שכשלו, מביעים התובעים חוסר שביעות רצון מהרופא המטפל, ד"ר לב רן, והם ממהרים לעבור לטיפול אצל רופא אחר - ד"ר כהנא, הנתבע. דיון והכרעה 13. מסגרת הדיון צריכה להיות נייר עמדה מס' 8 שהופץ עם חוזר המנכ"ל ובו מפורטים המצבים הרפואיים שבהם ניתן לשקול החזרה של יותר משלושה עוברים: בעניין סעיף קטן א' לחוזר מנכ"ל- שעניינו שלושה טיפולי הפריה בהם הוחזרו שלושה עוברים - אני מקבל את גרסת התובעים ולפיה המקרה של איריס אינו נכנס לגדר הסעיף. זאת, שכן פרופ' שלו הודה במהלך חקירתו הנגדית כי נייר העמדה מתייחס למספר העוברים שהוחזרו בפועל, בלי כל קשר למספר ה"טיפולים" שעברו בני הזוג להשגת ביציות (פרו' מיום 26.5.10, עמ' 12 ש' 26-27). על כן, יש לקבוע כי סעיף קטן א' לא חל במקרה שלנו ולא הייתה הצדקה לשקול מכוחו החזרת יותר עוברים. באשר לסעיף קטן ב' העוסק בגיל האשה- אין כל מחלוקת כי איריס ילידת 1974 בעת הטיפול שבו ארעה ההפלה הייתה בגיל 26. משכך, איריס בתקופה הרלוונטית הייתה צעירה מגיל 35 הנקוב בסעיף קטן א'. על כן יש לומר, כי סעיף זה איננו רלוונטי לגביה. אין גם מחלוקת שהמקרה של איריס לא עונה לאמור בסעיף קטן ג' - ולפיו ניתן להחזיר יותר משלושה עוברים כאשר איכות העוברים ירודה. במקרה דנן, נשאבו 10 ביציות, 6 ביציות הופרו ו-5 עוברים הוחזרו לרחמה של איריס (מסמכים 20-21 בתיק המוצגים). בחוות דעתו המשלימה של פרופ' שנקר מיום 19.1.09 ובמכתבו מיום 15.1.09, מופיעה התייחסות למסמכים מס' 20-21 בתיק המוצגים, אשר קובעים כי "האיכות של העוברים הייתה טובה או אפילו טובה מאד, כי הרי לאחר החזרת העוברים הושג היריון של שלישיה" (חוות דעת משלימה של פרופ' שנקר עמ' 2). מאחר שהנתבעים לא חקרו את פרופ' שנקר על ממצאים אלה אני מקבל את קביעתו של פרו' שנקר בעניין זה כי מדובר בעוברים באיכות טובה. 14. עיקר המחלוקת בתיק נסבה אפוא סביב הטענה כי המקרה של התובעת נכנס לגדר מקרה חריג, כאמור בסעיף ד' לנייר עמדה מס' 8. בעניין זה, תשובתו של ד"ר כהנא לא מותירה לספק כי הוא אכן סבר שמדובר במקרה חריג. כאשר נשאל מדוע הוא זוכר דווקא את הזוג הספציפי הזה, השיב ד"ר כהנא כך: "מבחינתי, טיפלתי במאות זוגות, זה אחד המקרים, אני לא זוכר אף מקרה כזה חריג של בחורה בת 25, עם שלושה ניתוחים גינקולוגיים, בעיות הורמונאליות, מספר רב של טיפולים... אני לא זוכר אף מקרה שאני הצעתי לאישה בת 24 תרומת ביצית או פונדקאות... זה מקרה שמבחינתי הוא סופר חריג, לכן אני זוכר אותו" (ר' עדותו מיום 5.7.10, עמ' 62-63). 15. פרופ' שלו, המומחה מטעם הנתבעים, הסביר היטב בעדותו בבית המשפט מדוע המקרה של איריס נחשב למקרה חריג: "מדובר בזוג שמבחינת גרימת ביוץ אין הצלחה מאוד מאוד מרשימה...אין הצלחה משתי סיבות. א' - היא סובלת מ PCO, ממחלה שחלתית שהיא בעייתית, עושה ציסטות, וזה נשים שלא מגיבות טוב לטיפול הורמונאלי... יש לנו אישה שעברה שני ניתוחים, עם ממצא בבטן של הידבקויות קשות, שברור לי שיקשו על הפעולה של השאיבה. קשה להשיג ביציות, גם מסוכן להוציא." (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 22-23). וכן: "אני לא מכיר הרבה זוגות שאחרי 3 מחזורים מחליפים רופא, לא מכיר זוגות שאחרי שנה אחת מאמצים ילד" (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 25). "אישה שיש לה סיכון לעשות לה פעולות ניתוחיות, ואישה עם רזרבה שחלתית מועטה, אישה שלא מגיבה לטיפול, אחרי שהיא הבינה את המשמעויות של החזרת יותר עוברים, זה מקרה חריג לטעמי ... ואין פה סטייה מהנייר" (ראו: עדותו מיום 26.5.10, עמ' 83 ועמ' 84 ). ולסיכום אומר פרופ' שלו: "המקרה הזה הוא חריג מבחינת כמו שאמרנו, לחץ הדברים. וגם מבחינת הדברים האובייקטיביים. אישה אחרי שני ניתוחים, הרבה הידבקויות, חוסר תגובה הורמונאלית... אני כמומחה אומר שזה חריג. ואני הייתי עושה אותו הדבר" (ר' עדותו מיום 26.5.10, עמ' 84-85). 16. עמדתם של פרופ' שלו ושל ד"ר כהנא מקובלת אלי ואני מבכרה על פני עדותו של פרופ' שנקר בעניין זה, אשר בין השאר העלה טענות כגון אלה: "העבר הניתוחי/גניקולוגי של התובעת קשור להשגת ביציות ולא קשור להריון!! " (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 14 ש' 10-12, 21). וכן : "אם השחלה בשנת 2000 נתנה 10 זקיקים, אז את לא יכולה להגיד שהשחלה הזו חולה או בשנת 2001 היא היתה פתאום חולה" (פרו' מיום 6.5.10, עמ' 63 ש' 7-11). דברים אלה של פרופ' שנקר אינם מתיישבים עם חוות דעתו שלו ולפיה: התובעת סבלה מאי פוריות; בצעירותה סבלה מציסטות בשחלה כנראה על רקע pco; בילדותה עברה כריתה חלקית של שחלה; בגיל 19 עברה ניתוח של כריתת ציסטה נוספת בשחלה;, וכן כי כתוצאה משתי התערבויות כירורגיות באגן הנ"ל נוצרו הידבקויות אשר היוו גורם לאי פוריותה של איריס. ניסוחים אלה בחוות דעתו של פרופ' שנקר, מעידים על הקושי הרב בהשגת היריון מצידה של איריס, במשך שנים רבות, ואינם מתיישבים כאמור עם טענתו לעיל ולפיה העבר הגניקולוגי של התובעת לא קשור להשגת היריון (ראו חוות דעתו של פרופ' שנקר, עמ' 2). 17. חשוב להדגיש כי שוכנעתי כי ד"ר כהנא היה סבור באמת ובתמים כי המקרה של איריס חריג מאד וכי הוא יעץ לה להחזיר 5 עוברים, כיוון שסבר כי בכך יגדל הסיכוי להיריון. חשיבות רבה יש ליתן לעובדה שהחלטתו של ד"ר כהנא התקבלה מתוך מודעות לכל הנתונים הרפואיים של התובעת, לאחר הפעלת שיקול דעת וזאת במסגרת הפרקטיקה המקובלת בישראל ובעולם, ובמסגרת האפשרות שמתווה סעיף ד' לנייר עמדה מס' 8. אין בהחלטה זו לא טעות, לא סטייה משיקול הדעת הרפואי הסביר וודאי שלא רשלנות. שיקול דעתו של ד"ר כהנא הושפע מרצונם של התובעים והוא היה רשאי להסיק זאת על רקע מכלול נתונים והנסיבות המיוחדות לתובעים שבהם כבר דנו לפרטי פרטים. גם לו היה נאמר שד"ר כהנא טעה בהפעלת שיקול דעתו, מסקנה שאינה מתיישבת עם העובדות, הרי שהפסיקה מבחינה בין מעשה רשלני לבין שיקול דעת רפואי מוטעה. כך לדוגמה, בפני כב' השופטת רות רונן התנהל דיון במקרה בו החזיר פרופ' משיח לאישה צעירה בטיפול הפריה שני 7 עוברים בשנת 1995. שם נקלטו 3 עוברים, נתבצע דילול אחד מהם, הופיעה לידה מוקדמת בשבוע ה - 25 ונולדו תאומות שאחת מהן נותרה עם מומים בשל הפגות. לאחר מס' שנים נולד להורים ילד בריא מהריון ספונטני. ביהמ"ש דחה את טענות הרשלנות כנגד פרופ' משיח, וביניהן את הטענה בדבר חריגה מפרקטיקה רפואית מקובלת בהחזרת 7 עוברים. וכך אומרת השופטת רות רונן בפתח פסק הדין בעניין משיח בעמ' 5: " "קבלת טענה של רשלנות כנגד רופא אשר הפעיל שיקול דעת, תוך לקיחה בחשבון של כל הפרטים הרלוונטיים, יישומם וניתוחם, וקביעה כי היה עליו להגיע למסקנה שונה - היא בעייתית, בין היתר משום שהיא עלולה לגרום לתוצאה של חשש יתר של רופאים מפני הפעלת שיקול דעתם". וכן בעמ' 12: "אין למעשה מחלוקת כי פרופ' משיח ערך את כל הבדיקות, והיו בפניו כל הנתונים הרלוונטיים. הוא היה מודע למצב הרפואי ולהגדרות הרפואיות, והחליט לבצע את הטיפול של הפריה חוץ גופית תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ולא עקב טעות. בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע כי הוא התרשל, אלא אם כן הסטייה שלו משיקול הדעת הרפואי הסביר היא סטייה גדולה ומשמעותית". 18. לסיכום, אין ממש בטענת התובעים לפיה ד"ר כהנא לא הסביר להם את הסיכונים שבהחזרת 5 עוברים לרחם. בטופסי ההסכמה בכלל ובסעיף 8 בטופס ההסכמה הכללי עליהם חתמו התובעים, לפני ביצוע ההליכים הרפואיים כתוב במפורש הסיכון בהחזרת מספר עוברים רב לאשה לרבות הסכנה כי "היריון מרובה עוברים כרוך בסיכונים כמו הפלה מוקדמת או מאוחרת, ירידת מים מוקדמת המצריכה הפסקת היריון ולידת פגים". בניגוד גמור לנטען - הטופס הכללי טומן בחובו אזהרה מפורשת לתובעים והוא עונה על טענתם המרכזית לפיה לא ידעו את הסיכונים בהחזרת 5 עוברים לרחם, ובכלל זה הסיכון בהפלה מוקדמת. מלבד האזהרה בכתב, שורה של ראיות מצביעות על כך כי ד"ר כהנא הסביר בעל פה את הסכנות הכרוכות בהחזרת 5 עוברים לגופה. עדות חברתה של איריס - שרון -תומכת בעמדתו של ד"ר כהנא ולפיה איריס "לחצה" על ד"ר כהנא להחזיר מספר רב של עוברים וזאת כדי להגביר את סיכויי ההיריון שבו חפצה כל כך. טענתם של התובעים ולפיה החזרת 5 עוברים לרחם בשנת 2000 מהווה סטייה חמורה מהסטנדרט הרפואי אינה עושה חסד עם האמת וזאת מפני שהנוהג בישראל בשנת 2000 היה שבכ- 4% מהמקרים הוחזרו 5 עוברים, וכ-25% מהמקרים הוחזרו 4 עוברים. ד"ר כהנא ראה במקרה של התובעת כמקרה חריג בצדק רב, ומשכך המלצתו להחזיר 5 עוברים נראית כהמלצה הגיונית ותואמת לסטנדרט. עלינו לזכור כי כאשר מדובר בתהליך של לידה והליכי הפריה מסובכים, הסיכון כי דבר מה ישתבש הוא חלק בלתי נפרד מהתהליך ויש לקחת אותו בחשבון. תהליך הלידה נושא בחובו סכנות ולא בכל מקרה בו ההיריון נפסק שלא בזמנו, הדבר נובע מרשלנות הרופא המטפל. על כך נאמר על ידי בית המשפט העליון: "יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית (ראו: ע"א 6768/01 אורי רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631-632 (2004)). אשר על כן דין התביעה להידחות. התביעה נדחית אפוא, התובעים ישלמו לנתבעים שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט בסכום כולל של 25,000 ₪. סכום זה יהי צמוד למדד וישא ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומו המלא בפועל. בית המשפט ממליץ לנתבעים שלא לגבות סכום זה. ניתן היום, כ"ד אב תשע"א, 24 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנותגניקולוגיה