שיהוי בהגשת בקשת סעד זמני לפניי בקשה לצו מניעה זמני שיורה על עיכוב הליכי ביצוע משכנתא, עד להכרעה בתביעה העיקרית לסעד כספי והצהרתי בדבר בטלות שטר המשכנתא. 1. רקע עובדתי וסקירת ההליכים הקודמים המבקשים הינם בני זוג, בעלי דירת מגורים ברמת גן (להלן: הדירה). המבקש 1 הינו גם בעל המניות בחברה קבלנית בשם גידיש חברה לבניין וקבלנות בע"מ (להלן: החברה). המבקשים שעבדו את הדירה לטובת המשיב (להלן גם: הבנק), כאשר גובה החוב המובטח במשכנתא הוגבל לסך של 550,000 דולר. ביום 8.1.2004, על רקע חובות נטענים של החברה, הגיש הבנק בקשה למימוש המשכנתא ומונה כונס נכסים לדירה. כשנה וחצי לאחר מינוי כונס הנכסים, בתאריך 22.5.05 הגישו המבקשים את התביעה בתיק זה, במסגרתה עתרו לסעד הצהרתי בדבר ביטול שטר המשכנתא, וכן לסעדים כספיים. רק כחצי שנה לאחר הגשת התביעה וכשנתיים לאחר הפתיחה בהליכי הכינוס, ביום 24.11.05, הגישו המבקשים בקשה לצו מניעה זמני (בש"א 24930/05) (להלן: הבקשה הראשונה). מיד לאחר הגשת הבקשה לסעד זמני, ביקשו הצדדים לעכב את מתן ההחלטה בבקשה לצורך מיצוי הליכי מו"מ וגישור ביניהם. משהליך הגישור לא צלח, למעלה משנתיים לאחר הגשת הבקשה למתן הסעד הזמני, הוגשה תגובת המשיב לבקשה. בהחלטת כב' השופט נ' ישעיה בבקשה לצו מניעה זמני, מיום 5.2.08, נדחתה הבקשה לסעד זמני, ונקבע בין השאר כי: "חלוף הזמן מעיד, כאמור, כי למשיב לא אצה הדרך לממש את המשכנתא מסיבותיו הוא ולפיכך אף המבקשת לא ביקשה הכרעה בבקשה במשך תקופה ארוכה. בנסיבות אלה, אינני סבור כי יש להעתר לבקשה, זמן כה רב לאחר הגשתה, שהרי מדובר בבקשה לצו מניעה זמני שהוא סעד שניתן, בדרך כלל, בדחיפות, על מנת למנוע קביעת עובדות בטרם נדונה התביעה לגופה... אני מניח שכשם שעלה בידי הצדדים להגיע להסדר דיוני לגבי עיכוב הדיון בבקשה, תקופה כה ארוכה, יעלה בידם לעשות כן פעם נוספת, עד שיינתן פסק דין בתובענה". ביום 18.3.08 הגיש התובע בקשה להבהרת ההחלטה הנ"ל, וכן הגיש באותו יום בקשה חדשה לסעד זמני במסגרת בש"א 6182. הבקשה החדשה לסעד זמני נדחתה על ידי השופט ישעיה בהחלטה מיום 24.3.08, בקובעו כי אין מקום לדון שוב בבקשה שנדחתה. הבקשה להבהרת ההחלטה נדחתה אף היא בהחלטה מיום 20.3.08, בה כתב השופט ישעיה כי אינו משמש ערכאת ערעור על החלטותיו. ביום 9.4.09 הגיש התובע בקשת הבהרה נוספת על ההחלטה לדחות את הבקשה למתן סעד זמני. בהחלטה מיום 10.4.09 כתב השופט ישעיה כי: "הבקשה להבהרה כפי שנוסחה אינה ראויה לדיון משום וכאמור אינני ערכאת ערעור. אם מבוקשת בקשה חדשה בשל שינוי נסיבות יש לנסח הבקשה בהתאם". על ההחלטה לדחות את בקשתם לסעד זמני הגישו המבקשים גם בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס) בהחלטתו מיום 18.6.09 , קבע כי נוכח כך שהבקשה נמחקה, אין מניעה להגשת בקשה נוספת, באותה עילה, לערכאה אשר דנה בעניין. לאור פסק דין זה הוגשה הבקשה לסעד זמני נשוא החלטה זו (להלן גם: הבקשה החדשה). כפי שציינו המבקשים בפתח הבקשה, הבקשה שלפני והבקשות הקודמות לסעד זמני הן בקשות דומות באותה מתכונת. הגשת הבקשה פעם נוספת לא נבעה משינוי נסיבות או מעובדות חדשות, אלא נוכח העובדה שהבקשות הקודמות לא נדונו לגופן, והיות והבקשה הראשונה נמחקה, אין מניעה להגישה פעם נוספת. הבקשה שלפני הוגשה ביום 14.7.09. בנוסף, הוגשו בתיק בקשות בנוגע להליכי גילוי מסמכים. לבקשת הצדדים, מועד קדם המשפט נדחה מספר פעמים. מפאת חוסר מעש הצדדים, אשר לא הודיעו על התקדמות ההליכים המקדמיים כאמור בהחלטותיי, הוריתי על מחיקת התובענה. בהחלטה מיום 18.10.09, לבקשת התובע, הוריתי על ביטול החלטתי על מחיקת התובענה, קבעתי כי קדם משפט יתקיים ביום 17.12.09 ללא דחיות נוספות, וציינתי כי: "בדיון זה יידונו כל הבקשות והתיק יקבע להוכחות". תגובת המשיב לבקשה למתן סעד זמני הוגשה רק ביום 6.12.09. במהלך ישיבת קדם המשפט ביקש ב"כ התובע כי אפסול עצמי מלדון בתיק. משבקשת הפסילה נדחתה על ידי, עוכבו ההליכים בתיק, לבקש התובע, לצורך הגשת ערעור על החלטתי לעניין הפסילה. נוכח עיכוב ההליכים, לא נדונו הבקשות שהוגשו על ידי הצדדים ונקבע שידונו במהלך הדיון. ביום 1.3.10 הודיע התובע כי ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון הדוחה את ערעור התובע על החלטתי שלא לפסול עצמי מלדון בתיק (פסק דיון מיום 14.2.10). נוכח הודעה זו חודשו ההליכים. נוכח חידוש ההליכים בתיק הוסרה המניעה ממתן החלטה בבקשה שלפני לצו מניעה זמני. 2. תמצית טענות הצדדים בבקשה החדשה לטענת המבקשים נוכח פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור על ההחלטה בבקשה הראשונה, על בית משפט זה להתעלם מטענות השיהוי ולדון בבקשת המבקשים לגופו של עניין. המשיב טוען כי שיהוי המבקשים בהגשת הבקשה הראשונה לסעד זמני, מעיד כי העניין אינו דחוף ומצדיק את דחיית הבקשה. גם את הבקשה לגופה, טוען המשיב כי יש לדחות, משתביעת המבקשים אינה מגלה טענה ממשית כנגד מימוש המשכנתא, ומשמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיב. 3. השיהוי בהגשת הבקשה לסעד זמני הבקשה הראשונה לסעד זמני נדחתה על ידי השופט ישעיה, נוכח הזמן הרב שחלף ממועד הגשת הבקשה, מה שהעיד לדעתו על העדר דחיפותה. בפסק הדין בערעור על החלטת השופט ישעיה, קבע בית המשפט העליון כי: "מצאתי טעם בטענת המבקשים לפיה לא היה מקום לזקוף לחובתם את חלוף הזמן ממועד הגשת הבקשה לסעד זמני ועד להגשת תגובת המשיב. התמשכות ההליכים נבעה מכך שהצדדים ניהלו ביניהם הליך גישור". פסק הדין של בית המשפט העליון קובע אם כן, כי את הימשכות ההליכים לאחר הגשת הבקשה הראשונה לסעד זמני, אין לזקוף לחובת המבקשים, שכן ברור שגם המשיב היה שותף לשיהוי זה. ואולם, בית המשפט העליון לא קבע כי יש להתעלם מהשיהוי עד להגשת הבקשה הראשונה לסעד זמני. אין מניעה, איפוא, מכוחו של פסק הדין של בית המשפט העליון, מלבחון את טענת המשיב לפיה השיהוי עד להגשת הבקשה לסעד זמני, לראשונה, מצדיק את דחיית הבקשה על הסף. שאלה זו לא נדונה על ידי השופט ישעיה בהחלטתו למחוק את הבקשה הראשונה, וממילא לא עמדה לבחינת ערכאת הערעור. תיק ההוצל"פ נפתח כאמור ביום 8.1.04 (נספח ד' לתגובה) והמסירה של טופס האזהרה בדבר פתיחתו למבקשים בוצעה ביום 26.2.04 (נספח ה' לתגובה). משלא הוגשה כל התנגדות מטעם המבקשים, הורה ראש ההוצל"פ, בהחלטה מיום 22.4.04, על מינוי של ב"כ הזוכה לשמש ככונס נכסים על הנכס לצורך מימושו (נספח ו' לתגובה). הבקשה הראשונה לסעד זמני הוגשה על ידי המבקשים ביום 24.11.05. כמעט כשנתיים לאחר שנודע להם על פתיחת הליך ההוצל"פ. לא זו אף זו, הבקשה לסעד זמני הוגשה רק כחצי שנה לאחר הגשת התביעה העיקרית. סעד זמני הוא סעד הניתן בדחיפות על מנת למנוע קביעת עובדות בטרם נדונה התביעה לגופה. מדובר בסעד מן היושר, שמעצם מהותו מחייב את המבקש שלא להשתהות בבקשת הסעד. ראו א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), עמ' 488-489: "בדונו בסעד זמני מכהן בית המשפט כבית-משפט של יושר... החובה, שלא להשתהות בפנייה לערכאות בבקשה לסעד זמני, נעוצה בעצם מהותו של הסעד. נמצא, שעל המבקש צו-ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש אשר השהה את בקשתו לסעד זמני אינו יוצא ידי חובה זו. בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור טענתו, שהצו חיוני ושהענקתו אינה סובלת דיחוי". שיהוי של כשנתיים בהגשת הבקשה לעיכוב הליכים ממועד פתיחת ההליכים שעיכובם מבוקש, ושיהוי של כחצי שנה מהגשת התביעה העיקרית, מאיין את התכלית לשמה נועדה הבקשה לסעד זמני של עיכוב הליכים שכן הוא מעיד על כך שהעניין כלל לא היה דחוף (ראו: י' זוסמן "סדרי הדין האזרחי" (מהדורה שביעית, 1995), עמ' 617-618). שיהוי זה לבדו מצדיק את דחיית הבקשה על הסף. ואולם, היות והבקשה לסעד זמני הוגשה מספר פעמים, ובגין ההחלטה לדחותה הוגשו בקשות הבהרה וביטול, וערעור לבית המשפט העליון, ולמען הסר ספק, אני סבורה, כפי שיפורט להלן, כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה. 4. השיקולים למתן הסעד הזמני השיקולים למתן סעד זמני סוכמו ברע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו(1), 529 , 532-533 (2001) כדלקמן: "לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד - סיכויי התביעה העיקרית או למצער - האם עומדת שאלה רצינית לדיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה; השני - מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי - האם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנילווים לתביעה העיקרית עלול אי מתן הצו להסב נזק גדול יותר למבקש מאשר נזק העשוי להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו. בדיקת קיומו של התנאי הראשון נעשית באורח לכאורי בלבד ואין היא אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית; בחינת התנאי השני היא, בעיקרה, מעשה של איזון אינטרסים... שני התנאים למתן הסעד הזמני אינם בלתי תלויים זה בזה. ישנם יחסי גומלין הדדיים ביניהם, קרי: ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד ומעמיד בסכנה ממשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו באם הסעד הזמני יסורב ובסופו של ההליך העיקרי טענותיו של המבקש תתקבלנה, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת. מובן, כי אין מדובר במצב שבו נראה, על פניו, כי התביעה היא תביעת סרק, שאז אין מקום לסעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעבר המבקש". המסמכים שצורפו לתביעה לבקשה אינם מצביעים על קיומה של זכות לכאורה בגינה קיימים למבקשים סיכויים טובים לזכייה בתביעתם. תביעת המבקשים מבוססת על טענות בעל פה כנגד מסמכים בכתב. המבקשים חפצים בצווים הצהרתיים המבטלים את שטר המשכנתא והליכי המימוש, בטענה כי ההלוואה בגינה ניטלה המשכנתא נפרעה. המסמכים שצורפו לתגובת המשיב מעידים על קיומו של חוב. אין במסמכים שצורפו לבקשה או לתביעה, כשלעצמם, כדי להוכיח כי ההלוואה נפרעה או כי סכומים שהועברו על ידי המבקשים לבנק נועדו לפירעון ההלוואה בגינה ניטלה המשכנתא. בתביעה חלופית, טוענים המבקשים כנגד תוקפו של שטר המשכנתא, טענות לפגמים בהסכם המשכנתא, שעיקרן בכך שהוחתמו על השטר מבלי שניתנו להם הסברים מספיקים. מדובר בטענות בעל פה כנגד מסמך בכתב. אין בבקשה או בתביעה ולו מסמך אחד הסותר את האמור בשטר המשכנתא. בנוסף תובעים המבקשים סעדים כספיים מהמשיב. לטענתם, חייב להם המשיב סך של 14,469,023 ₪ בגין נזקים כספיים שנגרמו למבקשים עקב כך שהמשיב הפר הסכמים עם התובעים והכשיל בכך התקשרויות עסקיות פוטנציאליות תוך שנגרם למבקשים נזק של אובדן עסקאות. לצרכי אגרה, העמידו המבקשים את סכום התביעה על 3,000,000 ₪. כל הטענות בדבר נזקים כספיים שגרם המשיב למבקשים נטענו בכתב התביעה בעל פה ואינן נתמכות במסמכים בכתב. העובדה שהמשיב הוא בנק אינה מתיישבת עם טענות המבקשים להסכמות והתחייבויות בעל פה של המשיב כלפיהם, אשר לטענם הופרו על ידי המשיב. מאזן הנוחות גם הוא אינו נוטה לטובת המבקשים. קיימים שיקולים קניינים, כלכליים וציבוריים להימנעות מעיכוב הליכי מימוש משכנתא. מהפן הקנייני, הלכה פסוקה היא כי המשכנתא מקימה לנושה זכות קניינית [בר"ע 6418/93, 6422/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גפני פ"ד מט(2) 685 (1995) (להלן: עניין גפני)]. זכות הקנין קבועה כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מהפן הכלכלי והציבורי, בית המשפט העליון עמד על כך שפגיעה באפשרות המימוש היעיל והמהיר של משכנתאות תפגע בסופו של יום בחייבים עצמם, שכן הבנקים יאלצו לדרוש בטוחות נוספות [רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד בן פורת פ"ד נט(3) 919 (2004); עניין גפני לעיל; ע"א 332/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ד"ר י' נאמן במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ פ"ד מד(1) 254, 263 (1990); בש"א 217/89 אברהמי ובניו חב' לבניין בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ]. במקרה זה, הדברים מקבלים משנה תוקף. ראשית, מאחר והליכי מימוש המשכנתא נפתחו על ידי הבנק בעקבות חוב החברה שבבעלות המבקש 3, כלומר מדובר במימוש בטוחה להבטחת אשראי עסקי (נספחים ג' ו- ו- ד' לתגובה). שנית, כי סכום המשכנתא הוגבל והוא קטן באופן ניכר משוויה המוערך של הדירה, כפי שעולה ממכתב הבנק למבקש 1 מיום 10.3.02 (נספח ב' לתגובה), לפיו לבקשת המבקש 1, הסכים הבנק כי המשכנתא תוגבל לסכום של 550,000$, וכי יוחרגו ממנה חלקים מסוימים של הנכסים. יתר על כן, אף אם ימשכו הליכי המימוש והמבקשים יזכו בתביעתם העיקרית, הרי שהנזק שייגרם להם ניתן לפיצוי בכסף, והיות והמשיב במקרה זה הינו בנק, אין חשש ממשי כי תקשה עליהם הדרך להיפרע ממנו. השיהוי בן השנתיים ממועד פתיחת הליכי ההוצל"פ למימוש המשכנתא ועד להגשת הבקשה הראשונה לצו המניעה, מלמד על העדר דחיפות בסעד ועל כך שככל שייגרם למבקשים נזק עקב המשך הליכי המימוש, הרי שלא מדובר בנזק בלתי הפיך. 5. סיכום לאור כל האמור, הבקשה נדחית. המבקשים ישלמו למשיב הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין בקשה זו בסכום של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין, וזאת ללא קשר להוצאות בתיק העיקרי. סעד זמנישיהוי